徐艷

摘 要 在我國的司法實務(wù)中，商標反向混淆被認定為商標侵權(quán)，依據(jù)我國《商標法》對商標侵權(quán)的一般規(guī)定進行判決，適用過程中面臨許多困境，卻無判例適用《反不正當(dāng)競爭法》認定該類行為構(gòu)成不正當(dāng)競爭。對此，我們需要認識商標反向混淆的法律本質(zhì)，判斷《反不正當(dāng)競爭法》是否可以作為反向混淆的訴訟依據(jù)。

關(guān)鍵詞 反向混淆 不正當(dāng)競爭 商標侵權(quán)

一、問題的提出

商標的反向混淆是由美國司法判例發(fā)展而來，在美國，如果發(fā)生了反向混淆，權(quán)利人可以依據(jù)各州的普通法提起訴訟，也可以依據(jù)聯(lián)邦商標法提起訴訟甚至可以依據(jù)聯(lián)邦反不正當(dāng)競爭法即“蘭哈姆法”第43條第1款提起訴訟，各法院的基本觀點認為商標反向混淆的法律本質(zhì)為不正當(dāng)競爭。

在我國，如果發(fā)生了反向混淆，權(quán)利人一般以侵害商標專用權(quán)提起訴訟，法院依據(jù)我國《商標法》第52條進行審判，認為“反向混淆”依然屬于《商標法》第28條規(guī)定的混淆類型，構(gòu)成商標侵權(quán)。

反向混淆理論在我國學(xué)術(shù)界引起關(guān)注是從浙江省高院的“藍色風(fēng)暴”案開始，此后我國商標法學(xué)者開始對之進行研究，然而在我國對于商標的保護不僅僅是《商標法》，還包括《反不正當(dāng)競爭法》，因此本文提出的理論問題便是：從我國，“反向混淆”是否一定構(gòu)成商標侵權(quán)？是否可能構(gòu)成不正當(dāng)競爭，依據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》提起訴訟？

二、商標反向混淆的特殊性

我國尚未對反向混淆做出立法上的界定，因此法院適用反向混淆存在不確定性，但對于反向混淆的特點基本達成共識，認為其特殊性主要有一下幾點：

第一，消費者混淆的方向與普通正向混淆相反，即讓消費者認為在先商標所有人的商品或者服務(wù)來源于后商標使有人或者與后商標使用人有某種關(guān)聯(lián)。

第二，在先商標所有人在市場上處于弱勢地位，在后商標使用人在市場上處于強勢地位。

第三，在先商標權(quán)人尚未使用其商標或者使用強度不大，后使用人則大范圍高密度的使用其商標。

第四，在后商標使用人未利用在先商標所有人的商譽獲取利益，是通過飽和式的宣傳淹沒在先商標人，使在先商標人喪失商標的價值，剝奪其對自己商譽的控制，以及進入市場的能力，破壞了公平競爭。

三、我國適用《商標法》規(guī)制反向混淆的缺陷

（一）不利于我國《商標法》的發(fā)展

《商標法》的商標只有和特定的商品和特定的商譽相聯(lián)系時才值得保護，美國在制定《蘭哈姆法》時，參議員委員會也曾指出，商標保護的只是商譽。反向混淆后商標使用人并未利用商標權(quán)人的商譽，而是在和別人相同或者相似的標識上建立自己的商譽，并為公眾廣泛認可。發(fā)生反向混淆并不確定給商標權(quán)人帶來損失，有時反而會給商標權(quán)人帶來收益。

如果從效率的角度分析，是后商標使用人才使得商標的功能得到充分的發(fā)揮，避免商標資源的浪費。日本學(xué)者村田善之也認為“如果一種商標在商標權(quán)人以外的主體的商品上為國內(nèi)消費者廣泛認知的話，在這種識別商品來源的功能不能得以發(fā)揮的場合下，倒不如說商標所有權(quán)人在排他權(quán)的庇護下使用注冊商標的行為反而會使消費者產(chǎn)生混淆，會阻礙識別商品來源功能的發(fā)揮，這不符合商標法的立法目的”。

因此適用《商標法》規(guī)制反向混淆有時會缺乏說服力，也可能表現(xiàn)出對商標私有財產(chǎn)屬性的過分強調(diào)，對商標符號的盲目崇拜，不利于《商標法》的發(fā)展。

（二）適用我國《商標法》規(guī)制反向混淆有局限性。

我國《商標法》不保護非馳名未注冊商標的專用權(quán)，當(dāng)中小企業(yè)的未注冊但通過在先使用獲取一定商譽的商標，因被大企業(yè)使用因而失去控制力時，法院無法適用反向混淆依據(jù)《商標法》對其予以保護，因為客體要件的缺失。這顯然不利于中小企業(yè)的繁榮發(fā)展，不利于公平競爭，無法徹底實現(xiàn)禁止反向混淆的目的。

四、《反不正當(dāng)競爭法》視野中的反向混淆

（一）反向混淆符合不正當(dāng)競爭行為的法律本質(zhì)

學(xué)界對于不正當(dāng)競爭行為的表述略有區(qū)別但均提示了不正當(dāng)競爭行為的法律本質(zhì)，正如《巴黎公約》所規(guī)定的不正當(dāng)競爭的概念，即“在工商業(yè)活動中違反誠實慣例的任何競爭行為”。

反向混淆對在先商標權(quán)人造成的損害是憑借經(jīng)濟地位的優(yōu)勢密集式的使用商標，剝奪商標所有人對自己商標商譽的控制以及進入市場的能力，即剝奪先商標所有人進入市場進行公平競爭的工具和機會，這種行為不利于中小企業(yè)的發(fā)展，大企業(yè)違反了誠信公平的商業(yè)道德義務(wù)。符合不正當(dāng)競爭行為的法律本質(zhì)。在美國，法院對反向混淆判決也正是建立在反不正當(dāng)競爭理論基礎(chǔ)之上，認為“如果反向混淆不是充足的獲得蘭哈姆法保護的理由，那么大公司就可以不受懲罰地侵犯小公司在先使用的商標。”

（二）反向混淆侵害了《反不正當(dāng)競爭法》的法益

我國《反不正當(dāng)競爭法》的立法目的即“保障社會主義市場經(jīng)濟健康發(fā)展，鼓勵和保護公平競爭，制止不正當(dāng)競爭行為，保護經(jīng)營者和消費者的合法權(quán)益?！爆F(xiàn)代反不正當(dāng)競爭法有三重目的，可以統(tǒng)一的認定為營造公平的競爭秩序，維護消費者、經(jīng)營者公平利益。反向混淆剝奪小企業(yè)進入市場的機會和工具即損害了其他經(jīng)營者的合法權(quán)益，造成混淆損害了消費者的合法權(quán)益，不利于社會主義市場經(jīng)濟的發(fā)展，應(yīng)當(dāng)受到《反不正當(dāng)競爭法》的調(diào)整。

（三）適用《反不正當(dāng)競爭法》規(guī)制反向混淆具備優(yōu)勢

在我國的司法實踐中，除了《反不正當(dāng)競爭法》明確規(guī)定的不正當(dāng)競爭行為方式外，對未明確規(guī)定的行為，法院可以適用一般條款認定為不正當(dāng)競爭行為。這可以彌補適用《商標法》不能規(guī)制所有反向混淆的缺陷，有利于《商標法》的純凈化發(fā)展。此外商標不正當(dāng)競爭行為也不要求行為人主觀上有過錯和實際危害結(jié)果，解決過錯舉證責(zé)任分配的難題。

綜合以上分析，筆者認為《反不正當(dāng)競爭法》完全可以作為商標“反向混淆”的訴訟依據(jù)，并且適用《反不正當(dāng)競爭法》顯然更為恰當(dāng)。

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