文 / 杜長輝 宋旭東 / 北京市石景山區(qū)人民法院

反不正當(dāng)競爭法視域下的關(guān)聯(lián)主體借用資源投標行為分析以司法審判中的法律適用為視角

文 / 杜長輝 宋旭東 / 北京市石景山區(qū)人民法院

摘要：我國的《反不正當(dāng)競爭法》將串通投標作為典型的不正當(dāng)競爭行為予以規(guī)制，而且具體規(guī)定了串通投標僅限于“投標人之間”及“投標人與招標人之間”發(fā)生的串通行為兩種情形。然而在實踐中，存在著大量投標人與其他主體合意謀取中標的情形，該類情形尤以投標人借用其關(guān)聯(lián)公司的相關(guān)資源如知識產(chǎn)權(quán)、施工技能等以增強自身的競爭優(yōu)勢等形式更加常見。那么此種行為能否受反不正當(dāng)競爭法調(diào)整？如反不正當(dāng)競爭法可予以調(diào)整，具體如何適用法律？本文詳細闡述了對該類行為在法律適用、程序救濟、判斷標準及實體救濟四個方面所存在的問題和解決的思路，以期對相應(yīng)糾紛的解決有一定的借鑒作用，同時希望能對相應(yīng)的理論研討、法律修訂有所啟示。

關(guān)鍵詞：反不正當(dāng)競爭法；原則條款；串通投標

作為一種競爭性締約方式，公開招標對投標人而言是其獲得公平競爭機會的一種制度保障。在整個招標、投標、開標、評標、定標和簽訂合同等環(huán)節(jié)中，如何確保公平、公開、公正具有非常重要的現(xiàn)實意義。招投標作為一種制度的基本價值在于通過競爭性機制的引入，給予投標人以公平競爭的機會，從而使最優(yōu)的締約人能夠脫穎而出。作為一種制度設(shè)計，招投標無疑有其合理的一面。然而凡事皆有兩面性，與招投標相伴而生的各種違規(guī)違法現(xiàn)象亦層出不窮，比如騙取中標、通過行賄中標、低于成本價競標、以他人名義投標以及串通投標等，幾乎每次重要工程的招標都伴隨著業(yè)內(nèi)和社會公眾的質(zhì)疑。對投標人的公平競爭權(quán)益而言，又以反映中標人與其他投標人或招標人串通投標的現(xiàn)象最為突出。因此，我國《反不正當(dāng)競爭法》及《招標投標法》對串通投標均列專條明確規(guī)定?！斗床徽?dāng)競爭法》第十五條規(guī)定投標者不得串通投標，抬高標價或者壓低標價。投標者和招標者不得相互勾結(jié)，以排擠競爭對手的公平競爭。《招標投標法》關(guān)于串通投標的規(guī)定與此類似。

上述法律規(guī)定，將串通投標的主體限定在“投標人之間”或“投標人與招標人”之間兩種情形。然而實踐中，隨著投標人之間競爭的日益激烈，出現(xiàn)了投標人利用其關(guān)聯(lián)主體（非投標人）的相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)等資源以增強自身競爭優(yōu)勢的行為等非典型形式，司法實踐中亦有此類民事糾紛案件出現(xiàn)，如在北京某法院審理的一起串通投標不正當(dāng)競爭糾紛案件中，A公司在參與一個高校信息化建設(shè)項目（財政采購項目）投標的過程中，提交的投標書中使用了其關(guān)聯(lián)公司B公司的多款計算機軟件著作權(quán)登記證書，卻未附相關(guān)的授權(quán)書等有權(quán)使用的證明，該項目最終由A公司中標。該項目的另一投標人C公司以此為由，認為A公司與B公司構(gòu)成串通投標不正當(dāng)競爭行為，同時亦違背了公認的商業(yè)道德，要求法院確認中標無效。

該類情形在實踐中是大量存在的。而鑒于該類情形并不屬于法律明確規(guī)定的“投標人之間”或“投標人與招標人之間”發(fā)生的行為，因此在其他投標人或利害關(guān)系人向人民法院提起不正當(dāng)競爭之訴時，對其如何處理很有探討的必要。從民事審判的角度，需要著重考慮的問題包括以下四個方面，即：一、法律適用問題。對該類行為引起的糾紛能否用反不正當(dāng)競爭法予以調(diào)整？如可用反不正當(dāng)競爭法調(diào)整，則在具體適用上，究竟是適用第十五條的具體規(guī)定還是第二條的原則性規(guī)定？二、起訴資格問題。該類糾紛產(chǎn)生后，何者可據(jù)以提起民事訴訟？三、判斷標準問題。關(guān)聯(lián)主體之間的相互幫助行為是否系一種投標上的瑕疵？反不正當(dāng)競爭法規(guī)定構(gòu)成串通投標的，則中標結(jié)果無效。關(guān)聯(lián)主體之間的相互行為達到何種瑕疵程度中標后可認定中標結(jié)果無效？四、實體救濟問題。一般來說，不正當(dāng)競爭之訴屬于侵權(quán)之訴，如認定不正當(dāng)競爭行為存在，即侵權(quán)行為存在，是否必然產(chǎn)生對起訴一方的實體救濟？如何救濟？上述四方面問題，無論在實務(wù)部門還是理論界，頗多不同聲音，確有探討必要，下面分述之。

關(guān)于關(guān)聯(lián)主體借用資源投標行為并非法律明確禁止的“串通投標”行為，但的確會違反《反不正當(dāng)競爭法》第2條原則性規(guī)定，存在實務(wù)和法理之間的爭議。

一、關(guān)于法律適用問題

投標人利用其關(guān)聯(lián)公司（未參與投標）的知識產(chǎn)權(quán)、技能等資源，增強自身競爭優(yōu)勢從而最終中標的現(xiàn)象值得研究，因為該類情形明顯突破了反不正當(dāng)競爭法具體條款的規(guī)定。因而在面對以該類情形提起的不正當(dāng)競爭之訴時，法院首先要考慮法律適用問題。而關(guān)于法律適用，實際上又涉及兩個層面的問題：第一個層面的問題是該類糾紛能否適用反不正當(dāng)競爭法調(diào)整；第二個層面的問題是能夠適用反不正當(dāng)競爭法的話，具體應(yīng)適用我國反不正當(dāng)競爭法第十五條的具體規(guī)定還是第二條的原則性規(guī)定。

關(guān)于第一個層面的問題，系法律適用中相對宏觀的問題。對此筆者認為，從民事訴訟的角度看，訴辯雙方形成何種法律關(guān)系，是正確適用法律的前提和邏輯起點。比如，在審理合同糾紛案件時，首先應(yīng)考慮訴辯雙方之間是否存在合同關(guān)系，接下來則需要考慮雙方之間形成何種合同關(guān)系，以此確定是否適用合同法及適用的具體條款，此為民事審判的正確邏輯思維方式。具體到反不正當(dāng)競爭領(lǐng)域，如果訴辯雙方之間確已形成競爭關(guān)系，即應(yīng)受反不正當(dāng)競爭法的調(diào)整；如雙方之間未形成競爭關(guān)系，則不適用反不正當(dāng)競爭法。投標人利用其關(guān)聯(lián)公司的相關(guān)資源投標的情形，雖然在類型上具有一定的特殊性，但并不能改變該投標人與起訴人之間存在競爭關(guān)系的本質(zhì)，因此該類情形無疑應(yīng)適用反不正當(dāng)競爭法予以調(diào)整。

關(guān)于第二個層面的問題，系法律適用中相對具體的問題。筆者認為，對該問題的探討實際上關(guān)系到反不正當(dāng)競爭法第二條原則性條款的適用條件問題。司法審判實踐中，由于我國反不正當(dāng)競爭法頒布時間較長且一直未做修改，導(dǎo)致法律的規(guī)定嚴重滯后于實踐的發(fā)展，因此反映在司法實踐中，大量的不正當(dāng)競爭糾紛并無具體規(guī)定可資使用，只能依據(jù)第二條的原則性規(guī)定做出裁判，第二條的規(guī)定實際上發(fā)揮了一般條款的功能和作用。然而，理論界對第二條能否作為裁判依據(jù)的爭議由來已久，部分學(xué)者對此明確提出反對意見。如有的學(xué)者指出：“該條款幾乎沿用了我國《民法通則》第四條中關(guān)于誠實信用原則的條款，僅系一條價值指令或宣示性條款，至多視為準一般條款。與德國舊反不正當(dāng)競爭法（指2004年前實施的德國反不正當(dāng)競爭法）和《瑞士聯(lián)邦反不正當(dāng)競爭法》一般條款相比，其缺陷在于第二條第一款作為一般條款其構(gòu)成要件呈非周延性；在不正當(dāng)競爭行為人違反一般條款時，無法律責(zé)任條款可供援引，故司法實踐中面臨必須轉(zhuǎn)致適用其他相關(guān)法的窘境。由此可見，我國《反不正當(dāng)競爭法》第二條第一款、第二款或兩者的結(jié)合，均非嚴格意義上的反不正當(dāng)競爭法一般條款?！盵1]理論界持此種觀點者不在少數(shù)。筆者認為上述觀點有一定的理論基礎(chǔ)，卻并不客觀，亦失之片面。法律制定出來是應(yīng)用于實踐的，因而實踐的需求及實踐中的運用情況是判定某一法律規(guī)范能否具有實用價值的最好標準。因此，《反不正當(dāng)競爭法》第二條能否在司法實踐中作為一般條款予以適用，亦應(yīng)主要考量以下因素：一是實踐是否有這樣的需求，換言之，即《反不正當(dāng)競爭法》是否需要一個一般條款，答案顯然是肯定的，正如WIPO教材所說：“寥寥數(shù)語的侵權(quán)一般條款或許足以成為發(fā)展成有效的不正當(dāng)競爭法律制度的基礎(chǔ)，而轟轟烈烈起草出來的專門法或許結(jié)果令人失望……在不斷變化的競爭世界，即使最有洞察力的立法者也不可能預(yù)見到所有未來的不正當(dāng)競爭形式，而必須依賴法院的法律解釋。許多國家在對一些具體不正當(dāng)競爭行為作出規(guī)定的同時，又規(guī)定了一般條款，即允許法院在一般制度框架內(nèi)納入不正當(dāng)市場行為新形式?！?WIPO，Intellectual Property Reading Material, p.130.二是司法實踐的實際做法?！皬乃痉▽嵺`來看，不正當(dāng)競爭行為主要是一種侵權(quán)行為，民法中的侵權(quán)行為法不實行法定主義，即使第二章沒有規(guī)定的不正當(dāng)競爭行為，法院也可以予以認定，并追究民事責(zé)任，許多法院事實上早已經(jīng)這樣做了，因而對法院而言，第2條實際上發(fā)揮了一般條款作用。”[2]反不正當(dāng)競爭法系行為法，而非設(shè)權(quán)法。實踐中的行為紛繁復(fù)雜、千變?nèi)f化，隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展及科技的進步，當(dāng)事人的行為不斷變化，因此法律不可能亦無必要對某一領(lǐng)域的行為做出封閉性的規(guī)定?！肮?jié)制的精神是立法者的真正精神”，立法者在制定法律時只能就當(dāng)前和可預(yù)見的一定期間內(nèi)的行為做出規(guī)定，而不可能事事做出預(yù)先規(guī)定。因此，從科學(xué)的、合理的角度來說，亦應(yīng)通過設(shè)立一種原則性的條款或兜底性的條款對無法預(yù)見或無法套用具體條款的情形做出規(guī)定，從而為司法機關(guān)的裁判留出彈性空間。從權(quán)利人的保障角度來說，《反不正當(dāng)競爭法》第十五條雖然僅明確規(guī)定了“投標者之間”及“投標者與招標者之間”兩種串通投標的情形，但并不意味著該法對招標、投標過程中發(fā)生的其他有違公平、公正及誠實信用原則的行為予以放任。在相關(guān)受損害方就招標、投標過程中發(fā)生的其他損害正常市場競爭秩序行為向人民法院起訴時，人民法院仍然可以根據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》的立法宗旨及原則性規(guī)定，對相應(yīng)糾紛做出裁判。

實際上，鑒于我國反不正當(dāng)競爭法自頒布以來20年尚未進行修訂的現(xiàn)狀，法院一直在通過第二條的原則性條款應(yīng)對日新月異的各類不正當(dāng)競爭行為，且在不斷探索中形成了一套規(guī)則。最高法院2010年做出的“海帶配額”一案的判決中就明確了一般條款適用的三個條件：“一是法律對該種競爭行為未作出特別規(guī)定，二是其他經(jīng)營者的合法權(quán)益確因該競爭行為而受到了實際損害，三是該種競爭行為因確屬違反誠實信用原則和公認的商業(yè)道德而具有不正當(dāng)性或者說可責(zé)性；對于競爭行為尤其是不屬于反不正當(dāng)競爭法第二章列舉規(guī)定的行為的正當(dāng)性，應(yīng)當(dāng)以該行為是否違反了誠實信用原則和公認的商業(yè)道德作為基本判斷標準；在反不正當(dāng)競爭法中，誠實信用原則主要體現(xiàn)為公認的商業(yè)道德；商業(yè)道德所體現(xiàn)的是一種商業(yè)倫理，是交易參與者共同和普遍認可的行為標準，應(yīng)按照特定商業(yè)領(lǐng)域中市場交易參與者即經(jīng)濟人的倫理標準來加以評判?！?《最高人民法院知識產(chǎn)權(quán)年度報告摘要》（2010年）

基于上述分析，筆者認為反不正當(dāng)競爭法第二條在司法實踐中應(yīng)該作為一般條款，可以而且客觀上起到了對法無明文規(guī)定的相關(guān)不正當(dāng)競爭行為予以規(guī)制的作用。司法實踐中，相當(dāng)多的不正當(dāng)競爭案件亦是引用該條做出裁判。因為“通常而言，《反不正當(dāng)競爭法》已明確規(guī)定的不正當(dāng)競爭行為，大多數(shù)經(jīng)營者都會望而卻步，不再公然違反其規(guī)定，但總會有一些經(jīng)營者投機取巧地打法律的擦邊球或者鉆法律漏洞，實施一些似是而非的競爭行為，其中有些行為會損害競爭秩序，構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為。制止這些不正當(dāng)競爭行為也就主要成為《反不正當(dāng)競爭法》一般條款的職責(zé)，即可以按照這些一般條款認定和制止這些法律沒有列舉的不正當(dāng)競爭行為”[2]679。

關(guān)于起訴資格問題，不應(yīng)局限于民訴中規(guī)定的“直接利害關(guān)系”，根據(jù)最高人民法院有關(guān)審理不正當(dāng)競爭案件的司法政策顯示，存在競爭關(guān)系是不正當(dāng)競爭案件訴權(quán)的依據(jù)。

二、起訴資格問題

在招投標類不正當(dāng)競爭民事案件中，對串通投標等不正當(dāng)競爭行為何人有權(quán)提起訴訟一直是比較有爭議的問題。從中標結(jié)果的實際影響角度來看，涉及到的主體包括招標人、中標人、其他投標人，從而在這三方主體之間亦可能會發(fā)生三方面的法律關(guān)系，即招標人與中標人之間、中標人與其他投標人之間、其他投標人與招標人之間的法律關(guān)系。鑒于從實際層面考慮，作為既得利益者，中標人一般不會尋求法律救濟，因而在招投標實踐中可能存在的訴訟主要會由其他兩方主體提出。

關(guān)于招標人認為自身利益受損害而向中標人或其他投標人提起訴訟的情形，筆者認為，反不正當(dāng)競爭法適用的前提系訴、辯雙方存在競爭關(guān)系，而招標人作為一方主體，與投標人之間實際并不存在競爭關(guān)系，因而該類情形不應(yīng)受反不正當(dāng)競爭法調(diào)整，而應(yīng)運用民法通則或合同法的相關(guān)規(guī)定予以解決，在此對該類情形不予詳述。

關(guān)于其他投標人，實務(wù)中又有兩種不同的觀點，一種觀點認為根據(jù)民事訴訟法關(guān)于起訴條件中“直接利害關(guān)系”的規(guī)定，只有經(jīng)評標、開標程序確認的遞補投標人（換言之，即綜合評分第二名的投標人）方符合起訴人的條件，其他的投標人無權(quán)提起訴訟。另一種觀點則認為任何投標人均可提起訴訟。

筆者同意第二種觀點。雖然從最一般的侵權(quán)糾紛的意義上來講，起訴的當(dāng)事人應(yīng)該是具體、確定的，亦即只有因侵權(quán)行為直接受到侵害的特定主體方可主張民事救濟。在招投標實踐中，投標人通常系多方主體，在中標人實施了串通投標等侵權(quán)行為時，利益直接受到損害的通常是遞補中標人（亦即綜合評分最接近中標人的投標者，以下同義），其他投標人更多的是潛在的受損害方，或曰間接受損害方。在此種情形下，似應(yīng)僅有遞補中標人方能提起不正當(dāng)競爭之訴。然而，筆者認為，是否有權(quán)提起訴訟系程序法中的問題，有權(quán)提起訴訟與能否獲得救濟雖有一定關(guān)聯(lián)性，但并無必然因果關(guān)系。至于民事訴訟法關(guān)于起訴條件中所要求的“直接利害關(guān)系”，則不應(yīng)機械地加以理解，而應(yīng)具體地結(jié)合反不正當(dāng)競爭法的基本宗旨、立法精神加以考量。反不正當(dāng)競爭法的重要價值在于維護公平競爭的市場秩序，因此落腳到具體的審判實踐中，則應(yīng)將當(dāng)事人之間是否存在競爭關(guān)系作為其是否具備實際利害關(guān)系的衡量標準。最高人民法院有關(guān)審理不正當(dāng)競爭案件的司法政策指出“有權(quán)提起不正當(dāng)競爭訴訟的人須與被告之間存在特定、具體的競爭關(guān)系。有的不正當(dāng)競爭行為可能導(dǎo)致不特定的經(jīng)營者受到損害，但只要侵權(quán)人、侵權(quán)行為和損害后果是特定、具體的，任何受損害的不特定的經(jīng)營者原則上都可以主張權(quán)利?！?原最高人民法院副院長曹建明：《加大知識產(chǎn)權(quán)司法力度，依法規(guī)范市場競爭秩序---在全國法院知識產(chǎn)權(quán)審判工作座談會上的講話》（2004年11月11日）而且，進一步來說，即便我們將遞補中標人的利益視為特定的、具體的，而其他普通投標人利益視為不特定、不具體的，亦無法否定其起訴資格。因為雖然競爭關(guān)系原則上是經(jīng)營者之間特定、具體的關(guān)系，即“一對一”的關(guān)系，但并不以此為限。在特殊情況下，具有相對的特定性或者能夠特定化的關(guān)系，仍然可以認定為具有競爭關(guān)系。例如，對于損害不特定競爭對手（同業(yè)競爭者）的虛假宣傳行為，同業(yè)競爭者只要有受到損害的可能性，即可以認定其與行為人之間形成競爭關(guān)系，可以提起訴訟。[2]698因此，只要交納了保證金，購買了招標文件，參與了整個招標過程的當(dāng)事人，則必然與其他投標人之間存在競爭關(guān)系，因此與招標的結(jié)果自然具有利害關(guān)系。實踐中還存在如下的情形，即起訴一方在評標初審階段即已出局，對此筆者認為仍不足以否認其起訴資格，因為未進入詳細評審影響到的是其能否實際中標，而并不影響其投標人的資格，這主要是為了保護其訴權(quán)。而起訴方是否具有中標可能性，則僅與其在民事訴訟中能否獲得實體救濟相關(guān)，與是否具備起訴資格無必然的因果關(guān)系。

三、判斷標準問題

在投標人利用其關(guān)聯(lián)公司資源增強自身競爭優(yōu)勢獲取中標的情形中，投標人的行為能否被認定為其他不正當(dāng)競爭行為？其判斷的標準是什么？筆者認為，對此問題判斷的前提系招標人、投標人均應(yīng)遵循的、事先公布的招標規(guī)則。作為一種民事行為，根據(jù)意思自治原則，事先公布的招標規(guī)則對招投標人而言即為其在招投標活動中所應(yīng)嚴格執(zhí)行的“憲法”，只有在招標規(guī)則未絕對禁止投標人利用他人資源的情況下，此種討論才有一定意義。

上述問題的核心在于能否依照反不正當(dāng)競爭法的原則性條款確認相關(guān)瑕疵行為構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為。審判實踐中，對此的判斷需要依據(jù)相應(yīng)的較為具體的標準。而這一標準，筆者認為應(yīng)當(dāng)與反不正當(dāng)競爭法的基本功能、立法目的相適應(yīng)，具有一定的適度性。亦即該標準既不能操之過嚴，將輕微瑕疵行為均認定為不正當(dāng)競爭行為，亦不可失之過寬，以免放縱相應(yīng)的投機、違規(guī)行為，使反不正當(dāng)競爭法失去其應(yīng)有的拘束作用。

根據(jù)不正當(dāng)競爭案件的一般審理思路，該類案件為侵權(quán)案件，因此對該問題的判斷亦應(yīng)遵循侵權(quán)案件的一般原則。在民事案件審理過程中，判斷一方當(dāng)事人是否應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的前提是應(yīng)確定存在損害后果、侵權(quán)行為、行為與后果之間的因果關(guān)系、行為人的主觀過錯四個要件。以上四個要件，前三個要件系客觀要件，后一個要件則為主觀要件，因此對串通投標不正當(dāng)競爭案件的判斷標準亦應(yīng)為主觀與客觀相結(jié)合的標準。所謂主觀標準，實際上即為歸責(zé)原則，根據(jù)我國侵權(quán)責(zé)任法的二元結(jié)構(gòu)，作為一般侵權(quán)案件，在歸責(zé)上自應(yīng)采取過錯歸責(zé)的原則。而且鑒于反不正當(dāng)競爭法對于招投標不正當(dāng)競爭糾紛所規(guī)定的中標無效這樣一種唯一的法律責(zé)任，筆者認為對具體瑕疵行為能否被認定為不正當(dāng)競爭行為，其主觀上的標準應(yīng)為故意，且具體應(yīng)表現(xiàn)為“惡意”，而不能僅為過失。

而判斷行為是否構(gòu)成侵權(quán)的客觀標準，在招標規(guī)則未做明確規(guī)定的情況下，則應(yīng)為招投標業(yè)內(nèi)公認的、約定俗成的商業(yè)道德。對于公認的商業(yè)道德，《反不正當(dāng)競爭法釋義》中作如下解讀“是指在長期的市場交易活動中形成的，為社會所普遍承認和遵守的商事行為準則。如果說公平、誠實信用是最基本的道德原則，那么這里公認的商業(yè)道德則是以此為基礎(chǔ)所形成的各種具體的商業(yè)慣例?！?見《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法釋義》第二條第一款的解釋4。而對于該商業(yè)慣例是否實際存在，是否為大多數(shù)從業(yè)者所接受，則應(yīng)由提起訴訟一方予以舉證。對于涉訴行為是否違背了相關(guān)的商業(yè)慣例，則應(yīng)根據(jù)行為實施時的具體情形，結(jié)合民事訴訟證據(jù)規(guī)則綜合加以判斷。

我國《反不正當(dāng)競爭法》關(guān)于串通投標后應(yīng)確認中標無效的規(guī)定是最為基礎(chǔ)的法律后果和法律責(zé)任，但作為起訴方來講，其訴求顯然并未到此為止，法律應(yīng)當(dāng)考慮到不同階段所體現(xiàn)的法律關(guān)系的特性，做出有針對性的規(guī)定。

四、救濟問題

審判實踐中，如果認定中標人的行為構(gòu)成串通投標不正當(dāng)競爭或其他不正當(dāng)競爭行為，則應(yīng)如何處理？被告應(yīng)承擔(dān)何種法律責(zé)任？

反不正當(dāng)競爭法僅規(guī)定了構(gòu)成串通投標的，中標無效這樣一種法律后果。反不正當(dāng)競爭法從其根本目的上來說，是保障市場經(jīng)營主體公平參與市場競爭，從而夠公平獲取交易機會的法律。招投標作為一種競爭性締約機制，其保障的是投標人獲取公平締約機會的權(quán)利。中標被確認無效后，從當(dāng)事人的責(zé)任承擔(dān)、各方參與人的關(guān)系的認定等方面來講，確認中標無效僅是給出了一個非常初始的狀態(tài)。從實體救濟的角度來看，起訴人的實際訴求往往并不止此，不同的起訴主體有可能提起的訴求還包括實際的締約權(quán)利、經(jīng)濟損失的賠償、已簽署甚至有可能正在履行、履行完畢的合同的處理，有的甚至可能提出人身性的救濟請求。而這些均是建立在中標無效這一法律后果的基本之上的，因而，中標無效是招投標類不正當(dāng)競爭糾紛最為基礎(chǔ)的法律后果和法律責(zé)任。

中標無效作為一種法律責(zé)任形式，其承擔(dān)主體應(yīng)為中標人與招標人。權(quán)利的救濟與責(zé)任的承擔(dān)是一個問題的兩個方面，法律確定的責(zé)任能否切實、有效地得到執(zhí)行與權(quán)利的實現(xiàn)息息相關(guān)。而從責(zé)任的實現(xiàn)角度來看，實踐中的情形還是比較復(fù)雜的，從原告方提起訴訟的時間點來劃分，投標人在中標后與招標人的關(guān)系可以有以下幾種不同的狀態(tài)：中標但尚未與招標人簽約；中標后與招標人簽約完畢，但尚未進入實際履行階段；簽約后，亦開始履行合同，但尚未履行完畢；合同履行完畢。而如果中標被確認無效，中標人與招標人之間的關(guān)系如何處理？當(dāng)然這并非同一法律關(guān)系中所應(yīng)解決的問題，但中標無效的確認必然影響到中標人與招標人之間法律關(guān)系的穩(wěn)定性，兩者環(huán)環(huán)相扣，互相依存，確有一并討論的必要。

作為第一種情形，投標人中標后，從法律意義上來說，其實際是系取得了一種締約期待權(quán)利或資格，在無阻卻事由的情況下，招標人必須與中標人建立合約關(guān)系。在中標被確認無效后，中標人實際上是失去了要求招標人與其建立合約關(guān)系的權(quán)利或資格，雙方建立合約關(guān)系的基礎(chǔ)已經(jīng)喪失，因此自不應(yīng)繼續(xù)締約。如中標人強行要求招標人締約，則招標人有權(quán)予以拒絕。而相應(yīng)的作為提起訴訟一方，如其為遞補中標人的話，則其獲得的實體救濟亦為一種期待權(quán)或選擇權(quán)，如招標人不另行招標的話，則遞補中標人取得的系一種締約期待權(quán)，可要求招標人直接與其簽訂合同；如另行招標的話，則其獲得的系一種公平競爭權(quán)，其可選擇參加或不參加重新組織的招標。如提起訴訟的系其他投標人的話，則在招標方不另行組織招標而是與遞補中標人直接簽約的話，那么起訴方獲得的實體救濟即為對其公平競爭權(quán)的滿足。而在招標方選擇另行組織招標的話，則起訴方獲得的實體救濟即為選擇參加或不參加重新組織的招標。

作為第二、第三種情形，因涉及中標人與招標人所簽訂的合同的效力問題，雙方可通過自行協(xié)商或其他途徑如訴訟的方式解除所簽訂的合同。對已經(jīng)履行的部分，則依照合同法關(guān)于合同解除的法律后果的規(guī)定，能夠恢復(fù)原有狀態(tài)的則予以恢復(fù)，如無法恢復(fù)的則采取相應(yīng)的補救措施。作為第四種情形，中標人與招標人所簽訂的合同已經(jīng)履行完畢，因此合同已無法通過解除的方式予以解決，因此對于中標人與招標人來講，比較符合實際且不違背法理的作法應(yīng)為保持該合同及合同履行后果的現(xiàn)有狀態(tài)，等待有權(quán)主體主張自己的權(quán)利。

實踐中有可能出現(xiàn)一種情形是招標人與中標人均對中標無效的結(jié)果予以抵制，不愿解除雙方之間的合同，那么在此種情況下，起訴方的實體權(quán)利如何救濟？因為如前文所述，中標無效僅是確定了一種最為基本的狀態(tài)，或是中標方承擔(dān)的最為基礎(chǔ)的法律責(zé)任。作為起訴一方來講，其訴求顯然并未到此為止，其所寄望的應(yīng)為公平獲得交易機會的權(quán)利。而如果中標方與招標方不自行對其已簽署的合同加以解除的話，起訴方的權(quán)利顯然無法實現(xiàn)。在此種情況下，筆者認為，法院判決中標無效的法律后果的同時，即賦予了起訴方一種獲得公平交易機會的權(quán)利，在中標人與招標人自行解除合同的情況下，起訴方的這一權(quán)利自然得到了保障，而在中標人與招標人不愿自行解除其合同的情況下，則起訴方有權(quán)基于其所獲得的公平交易權(quán)向人民法院提起訴訟，要求確認中標人與招標人之間所簽訂的合同無效。

那么回到對提起訴訟的其他投標人的實體救濟的問題上來，筆者認為如提起不正當(dāng)競爭之訴的是遞補中標人，且中標人與招標人所簽訂的合同已經(jīng)履行完畢的情況下，遞補中標人有權(quán)要求中標人賠償其經(jīng)濟損失，其數(shù)額應(yīng)為中標人因承攬中標項目所獲收益。在中標人尚未與招標人簽約、簽約后尚實際履行、簽約后僅部分履行的情況下，則遞補中標人不宜直接要求賠償，因為如前文所述，其所受到的損害完全可通過與招標人簽約或者另行參加重新組織的招標獲得救濟。如提起不正當(dāng)競爭之訴的系其他投標人，則因其最終能否獲得中標系一種或然狀態(tài)，無法證明其因中標人的行為必然受到損失，因此其所能得到的實體救濟應(yīng)以中標被確認無效為限，不應(yīng)獲得經(jīng)濟賠償。當(dāng)然，如其在訴訟等過程中支出了相應(yīng)的合理費用，應(yīng)判令由中標人承擔(dān)。

通過上述分析，不難看出我國反不正當(dāng)競爭法關(guān)于串通投標事實成立后應(yīng)確認中標無效的規(guī)定失之籠統(tǒng)、簡單化，在相對復(fù)雜的實際法律關(guān)系面前顯得不賦使用，捉襟見肘。對此問題更為有效、徹底地解決方案，應(yīng)該是在修訂相應(yīng)的法律時，考慮到不同階段體現(xiàn)的法律關(guān)系的特性，做出有針對性的規(guī)定，既有利于招投標主體對相應(yīng)的后果做出預(yù)期，同時又具備操作性，便于司法機關(guān)在案件審理過程中的適用。

五、結(jié)論

投標人借用其關(guān)聯(lián)公司（未參與投標）相關(guān)資源獲取中標的情形屬于法律未有明確規(guī)定的行為，從法律適用角度來看，不能適用《反不正當(dāng)競爭法》具體條款的規(guī)定，但根據(jù)該法的立法目的及功能，可依據(jù)該法第二條的原則性條款予以處理。從中標無效的判斷標準上來說，并非任意有瑕疵的行為均可被認定為不正當(dāng)競爭行為，并據(jù)此確認中標無效，認定中標無效的關(guān)鍵在于行為人在實施行為的過程中是否存在重大過錯。從起訴資格來看，不應(yīng)對起訴資格設(shè)立過高的門檻，而應(yīng)將起訴人與被訴人之間是否存在競爭關(guān)系作為其是否與涉訴事實存在“直接利害關(guān)系”的判斷標準，準許任何實際投標人就招投標過程中發(fā)生的不正當(dāng)競爭行為提起民事訴訟。從實體救濟方面來說，《反不正當(dāng)競爭法》及其他法律僅規(guī)定“中標無效”這一唯一的法律后果過于簡單，應(yīng)根據(jù)實踐中的具體情形，對不同階段中標人與招標人的關(guān)系做出有針對性的規(guī)定。

參考文獻

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