文 / 景輝 / 北京大學國際知識產權中心

《專利法》第六十條背后的行政法學困境

文 / 景輝 / 北京大學國際知識產權中心

摘要：因專利權的私權屬性，司法救濟的保障方式已然獲得學理領域名正言順的地位。歷史的偶然，行政公權力誤闖誤入，涉足民事私權的凈土。從制定第一部專利法到歷經四次修改，依靠行政手段解決專利侵權糾紛的方式一直保留了下來。學界就行政干涉的存廢之爭重未中斷過，并伴隨著行政公權的日益膨脹越發(fā)尖銳。公私交融，是一個不可阻擋的時代潮流，但行政公權借此渾水摸魚，越俎代庖的行徑不禁不令人心灰意冷。歷史的變遷釀就法律內在價值的增值，也敦促法律自身內在邏輯和操作技術的不斷完善，在這樣的轉變中，行政跋扈私法領域的合法性和合理性倍增質疑。那么對此，我們又應該秉持什么樣的態(tài)度呢？

關鍵詞：專利私權；歷史變遷；行政司法；行政困境

一、行政壓榨司法——合理質疑還是無風起浪?

專利權作為一項法律關系主體的權利，經過了一個由封建特許權向法定私權嬗變的歷史過程。在封建時期，屬于這類特別授權的，都是以君主敕令或政府令狀的形式出現(xiàn)。但隨著工業(yè)化的發(fā)展，十九世紀初期，過去更多的被特權支持的公法制度被改造成私法之下的知識產權保護，一種新型的私人財產權應運而生。由于專利權本質上反映的主要是創(chuàng)造者財產權益的特點，使其與一般財產權利在權利屬性上有著諸多本質性的共性，因而世界各國，都對專利權的民事私權屬性確認無疑，并在一定程度上適用于民法的基本原則和制度。正是對于專利權私權的合理性定位，解決了為何給予專利權司法保護的本源性問題。相應的，因專利侵權糾紛引發(fā)的權利救濟，司法救濟自然是名正言順。

而現(xiàn)行《專利法》第六十條規(guī)定：“未經專利權人許可，實施其專利，即侵犯其專利權，引起糾紛的，由當事人協(xié)商解決；不愿協(xié)商或者協(xié)商不成的，專利權人或者利害關系人可以向人民法院起訴，也可以請求管理專利工作的部門處理?！辟x予了當事人選擇行政手段維護權利的途徑。雖然“請求管理專利工作的部門處理”是給予當事人的一個選擇性手段而非強制的，但是并不排除當事人選擇行政力量保障自己權益的可能性。一旦選擇行政手段，行政部門大搖大擺地涉足民事私權領域，暫不論處理結果的妥當與否，私權救濟的程序大門向公權力倘然敞開，其合法性已足以令人心灰意冷?！把芯勘砻鳎瑢τ诒徽J為是正當的程序，不論其結果是否符合當事人的主觀期望值，都會被認為是公正的，而且會得到切實的遵守?！薄?】可以說，“程序是任何法律制度化的最重要的基石”【2】。因此，立法規(guī)定將擁有行政力量的專利管理部門納入私權救濟的程序領域中，不禁不讓人懷疑其合理性、合法性何在？是行政權力擴張的必然趨勢？是行政壓榨司法的普遍現(xiàn)象？

（一）一個純粹的歷史的偶然

了解相關法律的規(guī)定，可以從其發(fā)展史中探尋出一些線索,“因為法律是發(fā)展的，法律的發(fā)展史是法律自身的發(fā)展，即符合法的基本精神的發(fā)展運動，表現(xiàn)為法律內在價值增進與外在形式及操作技術進步的統(tǒng)一化進程。其中法律內在價值的增進是指體現(xiàn)在法律中的人的價值需求的變化，它是法律發(fā)展的主要動力，同時也是法律發(fā)展的主要標志”【3】。因此研究法律的發(fā)展史有助于幫助我們“熟悉過去時代中實際利益與專門法律的要素，以正確評斷這些利益與要素的實效”【4】。

全國人大法律委員會委員張友漁在1984年2月29日召開的第六屆全國人大委會第四次會議中做了關于《中華人民共和國專利法（草案）》審議結果的報告，報告中指出，考慮到專利權糾紛的處理是專業(yè)性很強的工作，因此專利權人或利害關系人因專利侵權引起的民事糾紛，以先由行政主管部門即專利管理機關處理為宜，這也是我國專利法的獨創(chuàng)之處。1978年召開的十一屆三中全會，做出了“全黨工作重點和全國人民的注意力轉移到社會主義現(xiàn)代化建設上來”的新戰(zhàn)略決策。與此同時，我國制定并實施了改革開放的方針政策。在這種新的形勢下，“僅從企業(yè)改革、科技體制改革和對外開放三個方面的不完全分析，就可以明顯看出，客觀上產生了我國建立專利制度的迫切需要”【5】。但是由于我國長期以來沒有實行專利制度，也沒有制定過有關專利的法規(guī)，因此既缺乏經驗，又無資料，對它很不熟悉。為了盡快獲取關于專利制度的大量信息，國家科委和國家專利局組團先后到十多個不同類型的國家進行了訪問考察，還先后派出了200余人次到美國、英國、蘇聯(lián)等過舉辦的講習班進行長期或短期學習，WIPO也提供了派專家到中國指導培訓以及組織中國國民到國外接受培訓等最低限度的幫助?？梢姰敃r，全國上下專利知識普及的不足。這種不足不僅體現(xiàn)在行政機關人員的身上，也彰顯于司法機關內部，再加上文革時期由于受極左思想的流毒和舊習慣勢力的影響，大量法院被“砸”，造成審判力量嚴重匱乏。因此當時的背景是，司法薄弱，法院不具有審判專利侵權糾紛的審判力量。其次，1980年6月6日我國加入世界知識組織，國外發(fā)達國家要求我國提供優(yōu)質的專利保護環(huán)境，為外國權利人提供充分有效保護的的呼聲日益高漲，1979年中美兩國政府簽訂的《貿易關系協(xié)定》，其中就有大量關于雙方有效保護知識產權的條款。況且國家的改革開放才起步，如何有效保護包括專利在內的知識產權成為我國融入國家社會必須跨越的一道門檻。在這種情勢下，行政手段高效、快捷的優(yōu)勢被不斷放大。可以說，“行政的專業(yè)性和便利性構成行政裁決制度生存和發(fā)展的前提性條件”【6】。正是在這種內外環(huán)境的影響下，首部專利法的起草，經過5年孕育到1984的第二十四稿時，專利侵權糾紛的行政處理制度才由全國人大常委會補充進來?？梢?，通過行政手段解決專利侵權糾紛是與特定的歷史背景相聯(lián)，這種對專利侵權的行政處理規(guī)定是出于歷史的偶然，而非邏輯的必然。

通過行政手段解決專利侵權糾紛是與特定的歷史背景相聯(lián)，這種對專利侵權的行政處理規(guī)定是出于歷史的偶然，而非邏輯的必然。

綜上，我們不禁追問，與1984年首次確立專利侵權糾紛，到2008年第四次修改專利法時，我國專利實踐的客觀情況已經發(fā)生了很大的變化，各地法院的知識產權審判庭紛紛成立，知識產權審判隊伍日漸壯大，知識產權審判力量不足的問題已基本解決。與1984年《專利法》相比，2008年《專利法》條中，針對專利侵權糾紛，法院的司法救濟放在了請求行政管理部門處理的前面，也凸顯出了20幾年來法院逐漸取代專利行政管理部門成為解決專利民事糾紛的主要渠道，而且其權威性也是行政保護所不能比擬的。在這種情勢下，保留行政處理的手段的合法性日益得到了學界的大量質疑。更重要的是，依靠行政手段處理侵權糾紛，這本為實用主義的考慮卻在實踐中產生了諸多不良反應：（1）行政機關由于其部門屬性，解決民事侵權問題時表現(xiàn)出濃重的行政色彩。講求上行下效，不尊重事實本身，往往是領導說的算，也不保證程序公開，這就導致不僅沒有解決糾紛，反而激化了行政部門和當事人之間的矛盾。最后走訴訟途徑，法院反而要先處理專利管理部門和當事人之間的糾紛，浪費大量效益和成本。（2）原先講究行政處理是基于行政行為的快捷性和專業(yè)性考量，但是現(xiàn)今專利部門的行政裁決并沒有終局效力，當事人不服還可以向人民法院起訴，一審、二審的加入，已毫無快捷性可言；民事糾紛的處理終究是一個法律問題，專利部門的人雖然在技術性方面較專業(yè)，但搞行政工作的可能并不擅長法律，非要其審理法律問題，真可謂是“外行指揮內行——瞎搞”。

實際上，“在學科的發(fā)展過程中，很容易出現(xiàn)一種路徑依賴現(xiàn)象，即特定歷史時期的解決方案作為傳統(tǒng)被保留，不管后來的情況發(fā)生了變化，人們仍然才用過去的解決方案”【7】。專利侵權糾紛的行政處理手段在某個階段能夠解釋其存在的合理性，當這個階段經過之后，人們卻仍因為各種各樣的原因而未能及時更新侵權糾紛的權利救濟體系。

（二）行政司法——是否能撐得住臺的理由？

隨著現(xiàn)代公法和私法的相互交融，行政立法空前繁榮，不僅規(guī)范行政機關的行為，還規(guī)范著公民、法人和其他組織的行為，法律關系的多元化應運而生，即行政法律關系和民事法律關系相互滲透、相互依托?！胺申P系的復雜化、多元化與現(xiàn)代社會生活的快節(jié)奏、追求行政高效率、盡快穩(wěn)定各種社會關系形成了尖銳的矛盾”【8】，因此有關國家機關能否在一個法律程序中調整好各種法律關系，有效維持社會秩序，成為緩解矛盾的關鍵。此外，“伴隨著傳統(tǒng)熟人社會向陌生人社會的轉變，傳統(tǒng)的自治領域也越老越不可靠”【9】，新型民事糾紛陸續(xù)出現(xiàn)，司法裁決力不從心，越來越需要專門行政機關來管理傳統(tǒng)但復雜的專門性事務。

基于以上原因，由行政機關處理與行政管理活動密切相關的民事糾紛已成為普遍趨勢，《專利法》第六十條的規(guī)定只是這種趨勢中的一粟而已。就行政機關對民事糾紛主管權的性質而言，學界普遍支持“行政司法”說，認為“行政司法指行政機關依法解決與其管理事項有關的民事糾紛的活動”【10】。行政司法并不為我國所獨有，該制度已在世界各國普遍確立，“英美各國確立了大量的行政裁判機構，法德等大陸法系國家也將部分立法權和司法權委托給行政部門行使”【11】。

再觀《專利法》第六十條，由于專利許可一般需要到專利管理部門備案，備案與否雖不影響合同的效力，但沒有備案的不得對抗善意第三人。為加強對專利實施許可備案的規(guī)范，國家知識產權局2011年6月27日又頒布了《專利實施許可合同備案辦法》。所以，因專利許可使用而發(fā)生的侵權糾紛，完全可以理解為與行政管理活動密切相關的民事糾紛，那么借助行政手段處理該種糾紛，自然在行政司法理論的蔭庇下具有一定的合理性。

在公私法滲透的理論視角下，鑒于專利技術具有社會性和私人性的雙重屬性，專利權需要在公共利益和私人利益之間獲得一個有效的平衡。而在公共利益的保障方面，有學者提出行政手段的介入正是不二之選，行政法作為關于公共行政的法，其目的就是為了約束行政權力，保障公共利益。

綜上，正是基于行政司法的趨勢和知識產權的公權性屬性，為專利侵權的行政處理手段提供一定的合理性基礎。但是我們要謹記，“私法的公法化，雖導致了對私法自治原則的限制，但這并不影響民法即私法的本質。同理，強調國家對知識產權制度的干預，或建立創(chuàng)造者個人利益平衡機制，這些舉措也并不能動搖知識產權的私權性本質”【12】。因此，行政司法的熱浪即便再適應ADR的狂潮，知識產權公共利益保障的要求即便再銳不可擋，也必須要遵從知識產權私權性本質的性格。具化在《專利法》第六十條中，即把行政機關處理專利侵權糾紛嚴格限制在一定的范圍內，堅持以司法救濟為主，行政手段為輔助的立場。

（三）既不是行政救濟，又不是司法救濟，那是什么呢？

行政救濟的前提是必須有侵害公民、法人和其他組織合法權益的違法或不當行政行為，沒有違法或不當行政行為，就不成立行政救濟?！秾＠ā返诹畻l規(guī)定的“…不愿協(xié)商或者協(xié)商不成的，專利權人或者利害關系人可以請求管理專利工作的部門處理”根本不是行政救濟。

目前，在知識產權學界普遍存在一種現(xiàn)象，即認為《專利法》第六十條規(guī)定的以行政手段解決專利侵權糾紛是給予專利權人的一種行政救濟，“專利行政救濟法律制度是指未經專利權人許可，實施其專利，侵犯專利權的行為，專利管理機關應專利權人或利害關系人的申請而啟動的行政處理程序，對受損害一方提供救濟的法律制度”【13】、“對于情況簡單，易于判斷的專利侵權案件，適用行政救濟程序效率更高”【14】，隨著行政救濟一詞的大量適用，人們越來越習慣于把行政救濟僅看做是行政機關提供的救濟，只看其表而忘乎其實。一些否認專利侵權糾紛行政處理的學者也針對這種“行政救濟”大批特批，罄竹難書，行政救濟就這樣被迫背上了莫須有的罪名。筆者在這里擬分析行政救濟的核心本質，以期還行政救濟一個清白。

“作為人類的行為規(guī)范，法律的制定或接受既然本來便是‘有所為’而來，則在法律之制定、接受或甚至在探討時，人們對之莫不‘有所期待’，希望借助著法律，能夠達到‘所為’的目的，因此要真正了解一個法律概念，必須考慮到擬借助該法律概念達到的目的或實現(xiàn)的價值”【15】。因此，行政救濟作為行政法學上的概念，要想理解行政救濟的本質，就必須了解立法者制定行政救濟制度所欲實現(xiàn)的目的是什么。行政救濟是法律救濟的一種，但它并非實際立法中的法定用詞，而是行政法學理論研究中所采用的一個專門術語。就行政救濟的內涵而言，我國行政法學界達成了一個普遍共識：“行政救濟是國家有權機關為排除行政行為對公民、法人和其他組織合法權益的侵害，而采取的各種法律補救制度的總稱。具體說，行政救濟包括對違法或不當的行政行為加以糾正，以及對于因行政行為而遭受的財產損失給予彌補等多項內容”【16】?；谶@樣的理解，行政救濟的前提是必須有侵害公民、法人和其他組織合法權益的違法或不當行政行為，沒有違法或不當行政行為，就不成立行政救濟。反觀《專利法》第六十條，專利權人或利害關系人請求專利管理部門處理專利侵權糾紛只是借助行政手段解決民事侵權糾紛的一種方式，并不存在任何違法或不當行政行為的前提，所以說《專利法》第六十條規(guī)定的“…不愿協(xié)商或者協(xié)商不成的，專利權人或者利害關系人可以請求管理專利工作的部門處理”根本不是行政救濟。

以我們目前的知識水平，若沒有深入研習過行政法學，還不能使我們確切知道何為行政救濟、行政保護等等。因此，只要沒有充分理解具有“科學根據”的概念，我們就不要使用它們，乃是方法論之所望。然而，“表達這些概念的詞語，都常在社會學家們的議論中出現(xiàn)。他們使用這些詞語時顯得那么自然、自信，好像它們所表達的是一些人所共知的、已經確定了的事物似的。其實，社會學家們的這種使用只能使我們產生一些模糊的，由一些隱隱約約的印象、偏見和情感混雜起來的含糊不清的觀念”【17】。行政救濟概念在大多數知識產權學者筆下的謬用，由此足以窺見一斑。因此，對于社會學家來說，無論是確定自己的研究對象時，還是在進行論證的過程中，都必須絕對禁止使用不理解其科學根據的概念。

與行政救濟相對應的是司法救濟，而根據司法救濟的內涵：當憲法和法律賦予人們的基本權利遭受侵害時，人民法院應當對這種侵害行為作有效的補救，對受害人給予必要和適當的補償，以最大限度地救濟他們的生活困境和保護他們的正當權益，從而在最大程度上維護基于利益平衡的司法和諧?？梢?，《專利法》第60條中專利侵權糾紛的行政處理也不能納入司法救濟的法域。

按照《現(xiàn)代漢語詞典》的解釋：救濟是指“用金錢或物質幫助生活困難的人”，這就是說一般意義上的救濟，指的是一種物質幫助。但在法律意義上的救濟不同于一般意義上的救濟的涵義，根據《牛津法律大辭典》的解釋，救濟是糾正、矯正或改正已發(fā)生或業(yè)已造成傷害、危害、損失或損害的不當行為。法律救濟方法可以一次采用行政或民事救濟方法。行政救濟可以通過向更高級的行政官員或大臣申訴取得，也可以通過向特殊的性征機關或法庭、仲裁庭提出申訴而取得。民事救濟可通過在民事法庭中進行訴訟取得，也可以再可能的情況下通過當事人之間的磋商而取得。因而,法律意義上的救濟，“指的是一種法律制度，它是國家通過裁決社會上的爭議，制止或矯正侵權行為，從而使合法權益遭受損害能夠獲得法律救濟”【18】?；谶@樣的理解，《專利法》第六十條中借助行政手段處理專利侵權行為合乎法律救濟的內涵，但根據以上對于行政救濟和司法救濟概念的闡釋，它既不是行政救濟，也不是司法救濟，那么它是什么救濟呢？

《布萊克法律詞典》曾解釋到，“準司法是指與行政或管理有關的裁決行為”。根據這一寬泛定義，準司法性兼有司法性和行政性雙重屬性。在《英美法律詞典》中，“準司法是指在實體上或程序上局有與司法相類似的性質,用于指由國家行政官員或行政機關進行諸如調查實施真相,確定事實是否存在,舉行庭審、衡量證據、并從中作出結論等行為,在這個過程中這些人員和機關在審理、裁決中享有與法官和法院相類似的職權和自由裁量權”。除了上述法律詞典，在學界，就準司法的內涵和外延而言也有紛繁多雜的解釋，筆者在這里選取一種較通行完整的說法，即“準司法是一種國家權力的特殊運作形態(tài),從范疇上看,它兼具行政和司法兩大因素,簡單地將其歸入任何一個領域都是片面的；從功能上看,它與傳統(tǒng)的行政活動不同,是通過法庭式的審判實現(xiàn)行政管理目的；從制度上看,它反映了行政權和司法權的融合,是應對日益復雜的行政管理活動需求的產物”【19】。“準司法”一詞無論在學術理論還是法律條文中都是不是一個嚴謹的法學術語,它是人們運用陳舊的概念來適應新現(xiàn)象的產物，其產生是因為“行政任務的日益復雜化及其范圍的急劇擴大,導致了那些訓練有素、富有經驗的專家掌握的技術占了優(yōu)先地位，并且將不可避免地使某些行政功能不斷增強”【20】。

通過上述理解，行政司法行為的特征完全可以涵攝于準司法行為的內涵里。所以完全可以說,通過行政手段解決民事糾紛的救濟是一種典型的準司法性質的救濟。

二、“可以向人民法院起訴”——民事訴訟還是行政訴訟？

根據1984年《專利法》和1992年《專利法》的規(guī)定，當事人對專利管理部門處理專利侵權糾紛不服的，可以在收到通知之日起三個月內向人民法院起訴。只有在2008年專利法第三次修改時，增加了按照《行政訴訟法》向人民法院起訴的依據，明確了當事人對專利管理部門處理專利侵權糾紛不服，向人民法院提起的訴訟為行政訴訟。為何要明晰訴訟的性質為行政訴訟，是不是84年和92年的向人民法院起訴的規(guī)定帶來了什么問題。前文已分析到依靠專利管理部門的行政力量解決民事糾紛是歷史的偶然，而非邏輯的必然，這就需要我們回溯到歷史的大背景下，去把握法條更變影射到的法律內在價值的變化。

在84、92年《專利法》沒有規(guī)定訴訟依據的時候，法院往往把該類案件作為民事案件，依照民事訴訟程序審理，這就導致法院往往采取兩種態(tài)度：（1）不將專利管理部門拉入訴訟，即法院完全不考慮專利管理部門的行政裁決，整個訴訟中僅審理當事人之間的民事糾紛問題。專利管理部門作出的行政裁決是其行使職權的行為，具有一般行政行為的公定力、確定力、形成力和執(zhí)行力。根據公定力理論，專利部門作出的行政裁決在未經法定程序撤銷以前即被推定為合法有效。這種拋開行政裁決的民事訴訟，在樹立司法機關的權威時卻損害了行政機關的權威，不但使前置的行政程序失去了其存在的意義，專利管理部門作出的行政裁決的公定力也受到了挑戰(zhàn)，進一步講，是“行政行為背后的行政權將會受到挑戰(zhàn)”【21】。（2）將專利管理部門拉入訴訟。但因為民事案件的屬性，專利部門有時作為被告，有時作為第三人，法律地位模糊不清。在行政裁決中，專利管理部門是以中立地位作出裁決，解決利害沖突涉及的是雙方當事人之間的爭議，專利管理部門與雙方當事人之間并不存在利益沖突，因此專利部門往往怠于訴訟，提交證據不充分及時，庭審態(tài)度不主動，這樣都直接影響到雙方當事人的利益使其難以得到有效保護。正是基于這樣的考量，在2000年第三次修改專利法時，將原先的“向人民法院起訴”改成了“依照《行政訴訟》向人民法院起訴”，明確專利管理部門的被告地位，提高其應訴的積極性，以期推動訴訟的順利進行和保障當事人利益。

可事實結果呢，卻是“有心插花花不成”，不僅沒有妥當解決好先存的困境，還帶了新的問題。首先，專利管理部門處理專利侵權糾紛這一行政司法行為，外在表現(xiàn)雖是行政行為，其內在實質是裁決民事糾紛。從表面上看是行政相對人對具體行政行為不服，但這一行政爭議的背后是一個民事爭議，行政相對人提起訴訟的最終目的是要解決民事爭議。而依照現(xiàn)行法規(guī)定，法院僅僅對行政行為的合法性進行審查，置民事爭議于不顧，這無法徹底解決當事人之間的爭議，只會在訴訟中釀造“官了民不了”的敗局。當事人為了解決專利侵權民事糾紛，只會再次提起訴訟。其次，根據現(xiàn)行法，當事人對行政司法行為不服提起的訴訟為行政訴訟。根據我國《行政訴訟法》第五條的規(guī)定：人民法院只能對行政機關的具體行政行為的合法性進行審查，一般不能審查其合理性。在行政判決形式上,《行政訴訟法》和最高人民法院《關于執(zhí)行＜中華人民共和國行政訴訟法＞若干問題的解釋》中規(guī)定了維持判決、撤銷判決、履行判決、確認判決、變更判決、駁回訴訟請求判決、情況判決和行政賠償判決等幾種。其中，變更判決只適用于顯失公正的行政處罰行為。具體到對行政司法行為提起的行政訴訟中，法院通常適用的判決種類是撤銷判決和維持判決，而履行判決、確認判決、情況判決和行政賠償判決幾乎不會出現(xiàn)。法院在行政訴訟中，需要遵循一個不可違背的規(guī)則,即“人民法院不能代替行政機關行使國家行政管理權”【22】，正是基于這樣的考慮，法院在行政訴訟中一般無權直接變更專利管理部門作出的侵權認定，即當專利管理部門作出的侵權認定存在《行政訴訟法》第五十四條第二款所規(guī)定的主要證據不足、適用法律法規(guī)錯誤時，法院只能撤銷其判決，并可責令專利管理部門重做。在新的專利侵權認定中，專利管理部門可以作出與上次審查不同的決定，也可以基于不同的事實和理由，作出同上一次審查決定完全一致的新的審查決定。在此情況下，雙方當事人如果對新的裁決結果不服，依然可以提起行政訴訟。若法院再一次判決撤銷專利管理部門的專利侵權認定，新一輪的程序將會展開，緊接著很可能是又一輪的針對針對行政司法的行政訴訟，如此循環(huán)往復，直至無窮。最后,在行政訴訟中,以居中做出裁決的專利管理部門為被告,這正如二審法院在審理二審案件時以一審法院為被告,導致專利管理部門的境地尷尬難堪。

現(xiàn)行《專利法》對“依照《行政訴訟法》向人民法院起訴”的規(guī)定不但沒有將定紛止爭的花插好，還無心創(chuàng)成了一片循環(huán)訴訟的庇蔭和居中者變被告的尷尬處境。

由此足見，現(xiàn)行《專利法》對“依照《行政訴訟法》向人民法院起訴”的規(guī)定不但沒有將定紛止爭的花插好，還無心創(chuàng)成了一片循環(huán)訴訟的庇蔭和居中者變被告的尷尬處境。

針對上述現(xiàn)象，有大量學者做出了努力：（1）行政附帶民事訴訟理論，即將關聯(lián)性較強的民事爭議與行政爭議合并審理，使行政附帶民事訴訟成為必要。這種主張的法律依據是《行政訴訟法司法解釋》第六十一條，該條規(guī)定：“被告對平等主體之間的民事爭議所作的裁決違法，民事爭議當事人要求人民法院一并解決相關民事爭議的，人民法院可以一并審理?！睂嶋H上，在行政爭議與民事爭議相關聯(lián)的案件中，法院在審理行政爭議的同時已經對民事爭議進行了審理，因為法院在審查行政行為合法性的過程中不可能無視當事人之間的民事爭議。通過這種訴訟形式，一方面審查了行政行為的合法性，一方面解決了當時人之間的民事爭議，節(jié)省了當事人的訴訟費用和成本，有效遏制循環(huán)訴訟。當然，行政訴訟與附帶民事訴訟也存在著諸多沖突，如訴訟管轄上的沖突，審理原則沖突等等。此外，若專利侵權糾紛過于復雜、專業(yè)，由行政機關一并處理該專利侵權糾紛，也不能減輕當事人的訴累。（2）當事人訴訟途徑。根據日本1962年制定的《行政事件訴訟法》第四條規(guī)定，當事人訴訟是指關于確認或者形成當事人之間的法律關系的處分或者裁決，根據法令規(guī)定以該法律關系的一方當事人為被告的訴訟，關于公法上的法律關系的確認訴訟及其他關于公法上的法律關系的訴訟。當事人訴訟認為，“對特定的民事糾紛，特定行政機關可以根據法律授權作出行政裁決；但行政裁決的相對人可以根據個別法的規(guī)定直接就該民事糾紛以另外一個當事人為被告起訴，而不必先以行政訴訟排除行政裁決的公定力”【23】。在有關該處分或裁決的訴訟中，爭議的實體仍是具有法律關系的雙方當事人的財產爭議，行政權尚未產生使作出處分或裁決的行政機關成為被告的利害關系程度，在此情況下，以直接具有利害關系的當事人為訴訟當事人更為妥當?！胺ㄔ涸诋斒氯嗽V訟中被法律賦予了更加廣泛的司法變更權，可以直接對經過行政權處理的民事關系進行變更，在一定程度上也是對行政機關的行政行為的一種變更”【24】。日本的當事人訴訟制度雖然從理論上是解決“循環(huán)訴訟”問題的較好途徑，可以克服目前所存在的制度缺陷，但在實務運作中，當事人訴訟中法院的判決形式、舉證責任、審理程序等問題還有待進一步的研究和考證。

沒有什么學科能像社會學科一般，理論與實務之間橫跨著如此大的鴻溝。法學作為一種“社會事實”，自然無法避免這道溝壑。那些尚停留于理論的演繹，是如此尖銳，以至于它們無法在個案中獲得落實，“這樣的理論其實是對生活的詛咒”【25】。同理，反觀現(xiàn)今學者對上述現(xiàn)象的大量探討，其付出的努力不容貶疑，但結果卻不容樂觀：要不停留在理論層面，運用到實務尚不成熟；要不只是一種短期的手段，不能使循環(huán)訴訟藥到病除。究其原因，畢竟該些問題產生的關鍵在于法理上的邏輯不足，所以要想徹底解決也只能從法理上疏通活絡，表面上“拆東墻補西墻”的迂回方式從長遠看也只能徒添煩惱：專利侵權的民事糾紛本質上是一種私權之間的較量，因此與之相匹配的司法救濟才是其最合理歸宿。產生于歷史偶然性的行政司法雖在特定歷史時期發(fā)揮過重要作用，但在純粹的私權救濟的舞臺，依靠行政手段解決民事糾紛可謂名不正言不順,法理上更難以自圓其說。因此該方法的趨勢應該是不斷弱化，退去直到消失殆盡。綜上,筆者認為，徹底解決上述困境的長遠辦法是在將來廢除專利管理部門處理專利侵權糾紛這一手段，回歸私權領域，司法救濟的凈土。

根據2000、2008年《專利法》和1984、1992《專利法》的對比可見，專利行政部門行政裁決民事糾紛的職能經歷了由強到弱的發(fā)展變化。

三、“責令賠償”變?yōu)椤翱梢哉{解”，一種怎樣的理念轉變？

基于前文分析,1984年專利法設定專利行政管理部門處理專利侵權糾紛的原因是當時審判力量的不足和國內外急切需要給予知識產權強保護的壓力,“按照原先的設計,專利管理機關在專利侵權糾紛中扮演的是一個民事糾紛處理機關的角色”【26】，作用上相當于是一級法院，行政裁決職能性色彩較強。專利管理部門的這種地位可以在1984和1992年的各種專利法文件中得以體現(xiàn)：首先，在專利局1989年12月施行的《專利管理機關處理專利糾紛辦法》中，可以發(fā)現(xiàn)大量的關于民事訴訟的原則，如第十二條的“不告不理”、十七條的“回避”、二十一條的“調解”等司法程序原則，可見專利管理部門實際上是按照類似于民事審判的程序來處理專利糾紛。其次，就管理范圍而言，專利管理部門可以管理廣泛的專利民事糾紛，并有權“責令侵權人停止侵權，賠償損失”。然后，就行政裁決的法律效力而言，專利復審委員會在一定范圍內享有終局行政裁決權，“專利復審委員會對宣告實用新型和外觀設計專利權無效的請求所作出的決定為終局決定”。最后，根據1984年和1992年的《專利法》第六十條，將專利管理部門處理專利侵權糾紛置于人民法院司法救濟之前，也側面反映出了當時專利管理機關在裁決專利民事糾紛中的重要性。

足見，1984年和1992年《專利法》環(huán)境中的專利管理部門，實際上類似于一個過渡性的民事糾紛處理機構，使得專利管理機關的行政裁決與人民法院的審判在目的上基本相同，是一種準司法的行為，行政裁決專利糾紛即成了當時專利行政保護制度中的重心。

賠償轉變?yōu)檎{解，是在2000年第三次修改《專利法》時作出的改變，“進行處理的管理專利工作的部門應當事人的請求，可以就侵犯專利權的賠償數額進行調解；調解不成的，當事人可以依照《中華人民共和國民事訴訟法》向人民法院起訴”。此后在2008第四次修改《專利法》依然堅持了這種改變。介于此，專利管理部門行政職能的地位發(fā)生改變：第一、2000年和2008年《專利法》改變了權利人提起救濟時專利管理部門和人民法院的位置，第一次將專利管理部門置于人民法院之后，反映出了伴隨著專利權行政保護制度一起成長起來的專利審判經驗，足以適應我國專利審判實踐。第二、有權責令責令侵權人停止侵權行為和賠償損失變化為可以責令侵權人立即停止侵權行為，并取消了對賠償糾紛的裁決權。管理專利工作的部門行政裁決專利民事糾紛的權力和范圍縮減。第三、2000年《專利法》取消了專利復審委員會終局行政裁決權的規(guī)定，專利復審委員會行政裁決的效力降低。

綜上所述，根據2000、2008年《專利法》和1984、1992《專利法》的對比可見，專利行政部門行政裁決民事糾紛的職能經歷了由強到弱的發(fā)展變化。

這些法律細節(jié)的變遷背后必然隱藏著一定的關聯(lián),而我們則需要去探尋這些關聯(lián)的完整性和真實性,以便“在將來的推論中獲得生命、發(fā)揮作用”【27】：（1）尊重民事私權,弱化行政保護。賠償糾紛是典型的民事糾紛,而專利管理部門作為行政機關，“主要以實現(xiàn)國家行政管理，如政治管理、經濟管理以及社會服務管理等為主要職責”，不適宜直接裁決民事問題，并借此次轉變弱化行政機關的行政裁決職能。（2）對當事人處分權的考量。若行政機關可以依職權主動受理民事糾紛,且不經當事人同意就對賠償損失問題作出裁決,有違民事訴訟中處分原則的適用。

四、總結

專利權的私權屬性已經獲得理論界和實務界的一致同意，因使用專利權而產生的侵權糾紛歸于民事糾紛的法域已然不言自明。筆者對《專利法》第六十條行政法學維度上的分析應生于現(xiàn)今行政權力高度膨脹，囂張涉足私權領域的大環(huán)境下。該條中的行政司法行為因為歷史的偶然而存在，卻被決絕地拒于合法性的大門之外?！秾＠ā妨畻l中的困境只是行政涉足私權領域后滔滔問題中的冰山一角，“縱然作為歷史傳統(tǒng)的反映，可以被保留，以尊重法律文化的傳統(tǒng)”【28】，但是卻絲毫不影響我們對這些現(xiàn)象和做法的反思與總結。雖然行政司法具有“準司法”之說，但行政性必然是其核心本質，專利私權的行政保護是不應當用全體納稅人的錢來過分保護某一當事人的利益的。在現(xiàn)在的政治體制和經濟體制下，也許保留依靠行政手段處理民事糾紛還會有各種各樣的所謂的理由和搪塞，但是從長遠的法理角度看，其行動范圍和行為方式理應受到法律的嚴格規(guī)定和限制，并不斷弱化，“這種公權力絕不能因為它的起源而被認為合法，而只能因它依照法律所作的服務而被認為合法”【29】，一旦對這種服務的法律需求降低和喪失，再固守行政司法的“原罪”，又會釀成什么樣的惡果呢？

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