大連海事大學(xué)法學(xué)院 曹興國

船舶建造合同由于其合同價(jià)款的龐大性，往往需要船東（亦即造船合同下的買方和還款保函下的受益人）在造船過程中分期支付船舶的價(jià)款以減輕造船廠（亦即還款保函下的申請人）的資金壓力。但是由于在建船舶的物權(quán)通常歸屬于造船廠，船東的預(yù)付款在船廠違約的情況下可能面臨著無法收回的風(fēng)險(xiǎn)，因此，船東往往會(huì)要求造船廠通過銀行（還款保函下的保證人）向其出具一份還款保函，以保證其在造船廠違約的情況下能通過銀行信用收回預(yù)付款。

一、船舶建造還款保函概述

在當(dāng)前的造船市場下，還款保函對于造船合同成立和履行的重要性不言而喻。例如NEWBUILDCON標(biāo)準(zhǔn)造船合同第14條（b）款就規(guī)定：“如果造船廠不能在規(guī)定的時(shí)間內(nèi)向買方提供還款保函，則買方有權(quán)終止合同?！绷硗?，當(dāng)前國際造船業(yè)使用的合同版本中，也不乏將開立第一期還款保函作為造船合同成立條件的先例，如《中國船舶工業(yè)貿(mào)易公司船舶建造合同范本》在第18條規(guī)定:“本合同將在滿足以下條件時(shí)生效……買方收到國內(nèi)銀行開立所附格式的還款保函?！盵1]

船舶建造還款保函之所以對于船舶建造合同如此重要，主要在于其將造船廠的商業(yè)信用變成了更有保障的銀行信用，使得船東對造船廠能夠履行合同更有信心。同時(shí)，隨著船舶建造中融資觀念的日益加深，船舶建造還款保函的獨(dú)立性和可轉(zhuǎn)讓性使得其在擔(dān)保功能之外又逐漸衍生出了流通和融資功能，還款保函的流轉(zhuǎn)大大超出了原有造船合同當(dāng)事人的范疇。因此，船舶建造還款保函在保障造船合同履行的同時(shí)，也給作為保證人的銀行帶來了顯著的風(fēng)險(xiǎn)。

二、船舶建造還款保函下銀行的法律地位

結(jié)合船舶建造還款保函的產(chǎn)生背景和用途，船舶建造還款保函通常會(huì)涉及三方當(dāng)事人和三對法律關(guān)系。三方當(dāng)事人即船東、造船廠和銀行，而三對法律關(guān)系則是船東和造船廠之間的船舶建造合同關(guān)系、造船廠和銀行之間的委托合同關(guān)系以及銀行和船東之間的保證關(guān)系。因此，銀行在涉及船舶建造還款保函時(shí)的法律地位具有雙重性：其相對于造船廠來說是委托代理合同的受托人，而相對于船東來說是保證合同的保證人。作為委托代理合同的受托人，銀行需要按照造船廠的委托開立還款保函并嚴(yán)格執(zhí)行還款保函中的相關(guān)條款，否則，其在賠付船東后可能喪失向造船廠的追償權(quán)。而作為保證合同中的保證人，銀行需要在船東提示付款時(shí)以誠信、謹(jǐn)慎的態(tài)度審核船東提交的索款文件，并在確認(rèn)“單單一致、單函一致”的情況下及時(shí)履行支付還款保函項(xiàng)下款項(xiàng)的義務(wù)。

當(dāng)然，實(shí)踐中如果船東和造船廠處于不同的國家且船東只接受本國銀行開立的船舶還款保函，則造船廠只能委托本國的銀行作為指示行去委托船東所在國的銀行充當(dāng)保證行向船東開立船舶還款保函。但是由于船東所在國銀行對造船廠了解甚少，為保證其在向船東付款后的追償權(quán)利，其又會(huì)要求指示行向其提供相同性質(zhì)的保函，因此，相比于一般的船舶建造還款保函，此種還款保函多了一個(gè)環(huán)節(jié)，即指示行與保證行之間的委托和反擔(dān)保關(guān)系。

由于本文旨在探討還款保函下銀行的風(fēng)險(xiǎn)，而指示行與保證行之間的內(nèi)部關(guān)系并不影響他們對外風(fēng)險(xiǎn)的承擔(dān)，故為方便論述，本文以下討論將以一般的船舶建造還款保函為對象。

三、船舶建造還款保函下銀行的風(fēng)險(xiǎn)來源

船舶建造還款保函對于銀行的風(fēng)險(xiǎn)主要來自兩方面，一方面是還款保函作為獨(dú)立性保函本身所固有的風(fēng)險(xiǎn)，另一方面則是由于其所擔(dān)保的造船行為的特有屬性造成的。

（一）作為獨(dú)立性保函的固有風(fēng)險(xiǎn)

銀行保函根據(jù)其是否獨(dú)立于擔(dān)保的基礎(chǔ)合同可分為從屬性保函和獨(dú)立性保函兩種。在傳統(tǒng)的從屬性保函中，銀行履行其保證義務(wù)的前提是保函申請人未按照基礎(chǔ)合同的約定向保函受益人履行合同義務(wù)，而且銀行還可以援引基礎(chǔ)合同中申請人對受益人享有的所有抗辯權(quán)。而在獨(dú)立性擔(dān)保中，銀行既無權(quán)援引基礎(chǔ)合同中申請人對受益人享有的抗辯事由，也無權(quán)調(diào)查申請人在基礎(chǔ)合同中是否真正違約。因此，在獨(dú)立性保函下，銀行承擔(dān)的是一種無條件、不可撤銷的付款責(zé)任。[2]同時(shí)，基于獨(dú)立保函脫離基礎(chǔ)合同的性質(zhì)，獨(dú)立保函在實(shí)踐中通常還約定其可被轉(zhuǎn)讓。這就使得獨(dú)立保函很有可能流轉(zhuǎn)到銀行完全不熟悉、與基礎(chǔ)合同毫無關(guān)系的其他人手中，從而使銀行面臨欺詐索賠的可能性大大增加。

船舶建造還款保函作為獨(dú)立性保函的一種也不可避免地帶有獨(dú)立保函的上述固有風(fēng)險(xiǎn)，即其一經(jīng)開立就因獨(dú)立性、不可撤銷性及通常的可轉(zhuǎn)讓性而不可避免地使銀行面臨相當(dāng)?shù)娘L(fēng)險(xiǎn)。

（二）擔(dān)保對象的特殊性帶來的風(fēng)險(xiǎn)

由于船舶建造還款保函擔(dān)保的是造船廠的造船行為符合造船合同的約定，因此，造船行業(yè)的特殊風(fēng)險(xiǎn)也不可避免地影響著對造船廠合格履約負(fù)有保證責(zé)任的銀行?？傮w來看，造船行業(yè)的下述特性將顯著增加銀行所面臨的風(fēng)險(xiǎn)：

1.造船市場的敏感性

造船市場是一個(gè)極其敏感的市場，任何來自航運(yùn)市場或者融資市場的波動(dòng)都有可能直接或間接地對造船市場造成影響，并進(jìn)而對船舶建造還款保函的安全性造成影響。例如當(dāng)世界經(jīng)濟(jì)不景氣時(shí)，航運(yùn)市場對運(yùn)力的需求就會(huì)下降進(jìn)而造成船價(jià)下跌。此時(shí)，不僅造船廠的盈利空間會(huì)被壓縮導(dǎo)致財(cái)政狀況緊張，而且船東對新建船舶投入市場的意愿也會(huì)下降，其尋找造船廠過錯(cuò)乘機(jī)棄船的可能性也因此相應(yīng)增加。因此，造船市場對世界經(jīng)濟(jì)的發(fā)展態(tài)勢、航運(yùn)市場的供需關(guān)系等都很敏感，相關(guān)市場的不利因素都會(huì)造成造船市場的波動(dòng)進(jìn)而使銀行承擔(dān)還款保函項(xiàng)下責(zé)任的風(fēng)險(xiǎn)變大。

2.船舶建造工程的復(fù)雜性和監(jiān)督的嚴(yán)格性

船舶作為當(dāng)今世界大宗貨的主要運(yùn)輸工具越來越呈現(xiàn)大型化和專業(yè)化的趨勢，這也使得船上的設(shè)備越來越多，造船工藝越來越復(fù)雜。同時(shí)，船舶的建造還必須符合各種各樣的國際公約、國際立法以及造船合同的約定，并受到船東代表、船級(jí)社以及相關(guān)政府部門的嚴(yán)格監(jiān)督。因此，在造船過程中，造船廠出錯(cuò)并被發(fā)現(xiàn)的概率是很大的。這就使得船東在準(zhǔn)備棄船時(shí)很容易找到責(zé)難造船廠的機(jī)會(huì)，進(jìn)而使銀行履行還款保函責(zé)任的可能性增大。

3.造船周期的長期性

如前所述，船舶建造是一項(xiàng)十分復(fù)雜的工程，因此相應(yīng)的，船舶的建造周期較之于一般工程也呈現(xiàn)長期性的特征。由于船舶預(yù)付款通常是根據(jù)船舶建造的進(jìn)度分期付款的，因此造船周期的長期性意味著還款保函的保證期間也具有此種特點(diǎn)。對于銀行來說，過長的保證期間顯然對其是不利的，因?yàn)槿魏稳硕疾荒鼙ＷC造船市場不會(huì)發(fā)生突然的變化或者造船廠的經(jīng)營狀況能一直保持良好。所以，造船周期的長期性使得銀行承擔(dān)責(zé)任的時(shí)間相應(yīng)延長，銀行遭受其簽發(fā)還款保函時(shí)所不能預(yù)見的風(fēng)險(xiǎn)的可能性也相應(yīng)增加。

四、船舶建造還款保函下銀行風(fēng)險(xiǎn)的法律控制

鑒于船舶建造還款保函下銀行面臨風(fēng)險(xiǎn)的多樣性和復(fù)雜性，銀行應(yīng)對上述風(fēng)險(xiǎn)有充分全面的認(rèn)識(shí)并對這些風(fēng)險(xiǎn)采取相應(yīng)的法律控制。由于還款保函下可能對銀行利益造成影響的主要是船東和造船廠，因此，銀行在船舶建造還款保函下風(fēng)險(xiǎn)的法律控制亦可從造船廠和船東兩方面來進(jìn)行。

（一）源自造船廠的風(fēng)險(xiǎn)的法律控制

由于船舶還款保函業(yè)務(wù)的核心風(fēng)險(xiǎn)都在于船企能否按期交付合格船舶，[3]而且真正對銀行利益造成嚴(yán)重影響的是其在向船東履行保證責(zé)任后無法從造船廠處得到全面追償，因此，對來源于造船廠的風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行法律控制應(yīng)當(dāng)是銀行控制船舶建造還款保函風(fēng)險(xiǎn)的核心。筆者認(rèn)為對于源自造船廠的風(fēng)險(xiǎn)的法律控制，可以從以下幾方面展開：

1.開立還款保函前對造船廠履約能力的調(diào)查

造船廠的履約能力與船舶建造還款保函的風(fēng)險(xiǎn)有著至關(guān)重要的影響：造船廠的履約能力越強(qiáng)，銀行承擔(dān)保證責(zé)任的可能性就越低，其履行保證責(zé)任后得到全面追償?shù)目赡芫驮礁?。因此，銀行在開立還款保函前應(yīng)當(dāng)對造船廠的履約能力有一個(gè)全面的調(diào)查和評估。影響造船廠履約能力的因素有很多，除了造船廠本身的財(cái)務(wù)狀況、建造類似船舶的經(jīng)驗(yàn)、關(guān)鍵配套設(shè)備的制造或進(jìn)口狀況等外，還包括航運(yùn)市場供需情況、原材料價(jià)格的浮動(dòng)、造船新規(guī)范的實(shí)施以及匯率變化等?？梢哉f，上述任何一個(gè)因素的不利變化都將對造船廠的履約能力起到負(fù)面影響。因此，銀行在開立還款保函前一方面應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)對船廠履約能力的調(diào)查，包括對其造船歷史、造船設(shè)備、是否發(fā)生過重大違約或因船舶的質(zhì)量問題陷入過訴訟、近期的財(cái)務(wù)狀況等的了解，另一方面應(yīng)當(dāng)充分考慮與造船相關(guān)的市場和立法、匯率方面的動(dòng)態(tài)，對這些因素可能造成的影響有充分的預(yù)期。

2.反擔(dān)保措施的保障

銀行為造船廠提供還款保函通常會(huì)要求船廠提供相應(yīng)的反擔(dān)保，以確保銀行的利益。這種反擔(dān)保的標(biāo)的可能是在建船舶的抵押權(quán)、在建船舶的保險(xiǎn)利益或造船廠的其他財(cái)產(chǎn)等。不過值得注意的是，銀行向船廠索要反擔(dān)保的不能只以船舶或船舶的相關(guān)利益為擔(dān)保物，因?yàn)閷?shí)踐中還款保函被船東索賠往往是在船價(jià)劇烈下跌、船東主觀上想棄船的時(shí)候。因此，僅僅是以船舶為擔(dān)保物并不足以保障銀行可能面臨風(fēng)險(xiǎn)（因?yàn)樵谏鲜銮闆r下船價(jià)往往會(huì)低于還款保函所保證的船舶預(yù)付款金額）。所以，銀行在落實(shí)還款保函的反擔(dān)保措施時(shí)，應(yīng)盡量在在建船舶之外爭取其他的財(cái)產(chǎn)擔(dān)保，例如造船廠的其他不動(dòng)產(chǎn)抵押，抑或其他有實(shí)力企業(yè)的擔(dān)保等。

3.對造船廠經(jīng)濟(jì)狀況的持續(xù)關(guān)注

銀行在開立還款保函之后還應(yīng)當(dāng)對造船廠的經(jīng)濟(jì)狀況進(jìn)行持續(xù)的關(guān)注。當(dāng)造船廠出現(xiàn)履約能力下降或者財(cái)政狀況惡化時(shí)，銀行應(yīng)及時(shí)對其提供的反擔(dān)保進(jìn)行評估，如果發(fā)現(xiàn)有價(jià)值減損或不足的情況時(shí)應(yīng)當(dāng)要求造船廠另行提供相應(yīng)的擔(dān)保。

（二）源自船東的風(fēng)險(xiǎn)的法律控制

如前所述，由于船舶建造還款保函屬于獨(dú)立性保函，銀行既無權(quán)援引基礎(chǔ)合同中申請人對受益人享有的抗辯事由，也無權(quán)調(diào)查申請人在基礎(chǔ)合同中是否真正違約。因此，銀行承擔(dān)的這種無條件、不可撤銷的付款責(zé)任使得其面臨著被欺詐索賠的風(fēng)險(xiǎn)。筆者認(rèn)為，銀行對欺詐索賠風(fēng)險(xiǎn)的法律控制總體上可以從保函開立時(shí)和保函開立后兩方面來進(jìn)行預(yù)防，其中，還款保函開立時(shí)的預(yù)防又可從付款機(jī)制和轉(zhuǎn)讓對象及轉(zhuǎn)讓次數(shù)兩方面來進(jìn)行。

1.付款機(jī)制的限制

船舶建造還款保函屬于獨(dú)立性保函的性質(zhì)并不影響銀行對其付款條件做出限制。目前實(shí)踐中常見的還款保函根據(jù)其付款條件的不同可分為見索即付還款保函、提交第三方單據(jù)付款的還款保函以及根據(jù)法院判決或仲裁裁決付款的還款保函三種。顯然，這三種付款機(jī)制的還款保函從風(fēng)險(xiǎn)控制的角度來說對銀行是依次更加有利的：在見索即付還款保函下，只要船東做出了符合要求的付款提示，銀行就應(yīng)當(dāng)無條件付款，而不管基礎(chǔ)合同中是否存在爭議；在提交第三方單據(jù)付款的還款保函下，雖然也不考慮基礎(chǔ)合同中的爭議，但是船東在提示付款時(shí)需要向銀行提交符合保函要求的第三方單證，例如船東融資銀行開具的表明船東已經(jīng)支付預(yù)付款的數(shù)額、日期及造船廠未還預(yù)付款等事實(shí)的證明等；而在根據(jù)提交法院判決或仲裁裁決付款的還款保函下，船東提示付款時(shí)需要向銀行提交造船廠對船東負(fù)有還款責(zé)任的判決或仲裁裁決，這樣，雖然銀行沒有參與基礎(chǔ)合同的爭議，但基礎(chǔ)合同中的爭議在判決或仲裁階段已經(jīng)明確，銀行面臨欺詐索賠的可能性大大降低。因此，銀行在開具還款保函時(shí)應(yīng)盡量選擇根據(jù)提交法院判決或仲裁裁決付款的還款保函，避免開具見索即付還款保函。

2.轉(zhuǎn)讓對象和轉(zhuǎn)讓次數(shù)的限制

實(shí)踐中由于船東融資的需要，經(jīng)常會(huì)約定船舶建造還款保函可以轉(zhuǎn)讓，這對銀行來說是一個(gè)不小的潛在風(fēng)險(xiǎn)，因?yàn)檫€款保函被轉(zhuǎn)讓的次數(shù)越多，中間可能涉及的利益關(guān)系就越復(fù)雜，發(fā)生爭議的可能性也就越大。而且，一旦還款保函被轉(zhuǎn)讓到信譽(yù)不良的公司手中，銀行面臨的風(fēng)險(xiǎn)相應(yīng)地也會(huì)無限擴(kuò)大。因此，限制還款保函的轉(zhuǎn)讓對象和轉(zhuǎn)讓次數(shù)對銀行控制還款保函下的風(fēng)險(xiǎn)就有重要意義。銀行可以通過在還款保函中明確規(guī)定還款保函只能轉(zhuǎn)讓一次或只能轉(zhuǎn)讓給船東的融資銀行或其他相關(guān)金融機(jī)構(gòu)來減少因?yàn)檫€款保函的可轉(zhuǎn)讓性而給銀行帶來的風(fēng)險(xiǎn)。

3.還款保函開立后對欺詐索賠的預(yù)防

對于欺詐索賠，除了要在保函條款上做好相應(yīng)的預(yù)防外，還應(yīng)在還款保函開立后加強(qiáng)對欺詐索賠的預(yù)防。實(shí)踐中，船東的欺詐索賠形式主要包括船東提交不實(shí)或偽造的單據(jù)、特殊情況下的造船合同解除或無效、造船合同未屆履行期或已履行等。[4]因此，銀行應(yīng)當(dāng)著重從以下方面來減少被欺詐索賠的可能性：首先，銀行跟造船廠之間應(yīng)保持關(guān)于造船合同執(zhí)行情況的溝通，防止船東在造船合同已經(jīng)解除、無效或者履行完畢的情況下進(jìn)行欺詐索賠；其次，對船東的資信情況做必要的了解和調(diào)查，對于資信狀況較差的船東，銀行在其提示付款時(shí)應(yīng)對其單證多加留意，一旦發(fā)現(xiàn)不合理或矛盾之處要及時(shí)提出并向相關(guān)方求證。

五、結(jié)語

船舶建造還款保函作為船舶建造合同的重要一環(huán)，在實(shí)踐中有著廣泛的需求和運(yùn)用。銀行在開立還款保函之前和之后都應(yīng)當(dāng)對其承擔(dān)的責(zé)任和可能面臨的風(fēng)險(xiǎn)有充分的認(rèn)識(shí)，并根據(jù)這些風(fēng)險(xiǎn)和責(zé)任做好相應(yīng)的法律預(yù)防措施，以保證其自身利益的安全。

[1]郝巖,初北平.船舶建造還款保函的風(fēng)險(xiǎn)規(guī)避[J].東北財(cái)經(jīng)大學(xué)學(xué)報(bào),2012(4):72.

[2]KEITH A.ROWLEY.Anticipatory Repudiation of Letters of Credit[M]//56 SMU Law Review.2003:2238,2247-2248.

[3]黎冉.商業(yè)銀行船舶保函業(yè)務(wù)風(fēng)險(xiǎn)探析[J].財(cái)經(jīng)界:學(xué)術(shù)版,2010(7):29.

[4]劉亮.船舶還款保函法律問題研究[D].大連:大連海事大學(xué),2012.