汪桂榮

摘 要：刑事訴訟法賦予了律師多項權(quán)利，以保障其辯護權(quán)的順利實施。剛剛通過的《刑事訴訟法修正案》正式確立了律師在偵查階段的辯護人地位。但是單純地賦予其權(quán)利而沒有相應(yīng)的侵權(quán)救濟機制是不能順利實現(xiàn)保障其辯護權(quán)的目的的。只有在賦予權(quán)利的基礎(chǔ)上輔之以程序救濟機制，才能使其辯護權(quán)得到更好的實施。

關(guān)鍵詞：辯護權(quán)；程序性救濟；前置程序；排除程序

中圖分類號：D920.4 文獻標志碼：A 文章編號：1002-2589（2013）01-0111-02

剛剛通過的《刑事訴訟法修正案》正式確立了律師在偵查階段的辯護人地位。誠然這是我國刑事訴訟法通過賦予律師辯護權(quán)來解決司法實踐中出現(xiàn)的會見難、閱卷難和調(diào)查取證權(quán)難等問題的一項重大舉措。但即便是確立了律師在整個刑事訴訟法過程中的辯護人身份，重新界定了律師的會見權(quán)、通信權(quán)、調(diào)查取證權(quán)等權(quán)利，在司法實踐中侵犯律師辯護權(quán)的行為也依然會發(fā)生。律師辯護權(quán)遭到侵犯以后我們應(yīng)該采取怎樣的方式予以救濟呢？現(xiàn)有的法律規(guī)定了一些實體性的救濟，但在力度和效果上均沒有得到很好的實施。為了更好地促進律師辯護權(quán)的實施，筆者特提出了對律師辯護權(quán)的程序性救濟機制。下文主要是從程序方面解析侵犯律師辯護權(quán)的救濟。

一、程序救濟之現(xiàn)實需要

律師辯護權(quán)遭受侵犯的情況在刑事訴訟法修正案通過之前早已普遍存在，主要見諸新的律師法和舊的刑事訴訟法規(guī)定之沖突層面，新的刑事訴訟法修正案賦予了律師在偵查階段的辯護人地位，完善了會見權(quán)、閱卷權(quán)和調(diào)查取證權(quán)，但是司法實踐中困難也依然存在。主要存在于以下幾個方面：

（一）律師辯護實現(xiàn)依然難

1.會見難。新刑事訴訟法第37條規(guī)定辯護律師可以同在押的犯罪嫌疑人、被告人會見和通信。這里我們可以看到，新刑事訴訟法完善了會見權(quán)的相關(guān)內(nèi)容，簡化了律師會見的程序，以使會見更方便。同時我們也應(yīng)該注意到，新刑事訴訟法第37條并沒有明確規(guī)定律師每次會見的時間、會見所談及的問題的方面及程度，也沒有明確會見的次數(shù)。同時此條規(guī)定缺乏相應(yīng)的制度保障，律師若僅僅以此條作為會見的依據(jù)，那么在辦案的實踐中必定會遭遇到尷尬的境地。

2.閱卷難。新刑訴法改回了1996年的案卷移送制度，辯護律師自人民檢察院對案件審查起訴之日起，可以查閱、摘抄、復制本案的案卷材料。這里做到了與新律師法保持一致，應(yīng)該說會很好地解決現(xiàn)實存在的閱卷難問題。但權(quán)利一旦遭受侵犯時，我國刑訴法及相關(guān)的司法解釋依然沒有規(guī)定相關(guān)的制度保證和相關(guān)的程序救濟，因此需要制定相對完善的司法程序救濟機制。

3.調(diào)查取證難。新刑訴法第41條規(guī)定辯護律師經(jīng)證人或者其他有關(guān)單位和個人同意，可以向他們調(diào)查取證。我們可以看出，律師行使調(diào)查取證權(quán)需要經(jīng)過對方的同意，這無疑給律師行使辯護權(quán)帶來很大的困難。我國公民法律意識比較淡薄，自我保護意識也相對較強，律師調(diào)查會遭到任意拒絕并無法傳喚證人。同時也由于公安機關(guān)、檢察機關(guān)擁有自行對刑事案件進行立案偵查和采取強制措施的權(quán)力，那些為辯護方提供證言或者出庭做證的證人經(jīng)常會面臨被拘留、逮捕甚至定罪判刑的危險。公安機關(guān)、檢察機關(guān)即便不對辯方證人采取立案偵查行動，而只是單方面地對證人采取調(diào)查核實措施，并在調(diào)查中對其施加一定的壓力，也足以迫使證人感受到來自“政府”的壓力，并進而根據(jù)公安機關(guān)、檢察機關(guān)的明示或者暗示，對原來所做的有利于辯護律師當事人一方的證言做出相反的證明或者直接拒絕做證。為辯護方提供證言的證人所面臨的這種受到刑事追訴的壓力，導致越來越多的證人拒絕接受辯護律師的調(diào)查，拒絕向其提供證言或者出庭做證，這就使得辯護律師調(diào)查取證的道路變得越來越狹窄，并充滿越來越大的風險[1]。調(diào)查取證權(quán)在無形中喪失了其存在的意義。

（二）律師辯護風險大

中國刑辯律師的執(zhí)業(yè)環(huán)境現(xiàn)在非常糟糕，中國整個的法律人現(xiàn)在的環(huán)境都不太好。刑法第306條的偽證罪，是律師面臨的主要風險之一，容易遭到不正當?shù)男淌伦吩V。同樣因為公安機關(guān)和監(jiān)察機關(guān)具有主動立案偵查的權(quán)力，律師在辯護的過程中因為偽證罪被追究刑事責任的案例不在少數(shù)。

（三）賦予權(quán)利的救濟應(yīng)該有相應(yīng)的制度保障

新刑訴法賦予律師一定的實體權(quán)利，并確認了律師的辯護人地位。在一定程度上能夠解決審前程序中侵犯律師權(quán)利的問題。但是通觀整個刑訴法方向的法律法規(guī)，賦予權(quán)利的條文很多，但設(shè)定權(quán)利救濟的規(guī)定卻是相當有限的，只是強調(diào)賦予權(quán)利，而沒有相應(yīng)的程序制度保障，賦予的權(quán)利也將形同虛設(shè)，故程序性救濟機制的設(shè)立具有緊迫性。

二、律師獲取救濟的現(xiàn)有程序路徑貧乏

（一）申訴

一部分律師將在審前程序中遇到的問題訴諸當?shù)氐娜舜蟪Ｎ瘯蛘哒ㄎ瘑T會等刑事訴訟程序外的機構(gòu)以尋求這些部門向偵查機關(guān)施壓，以得到救濟。而人大常委等機構(gòu)畢竟不是專門的救濟機構(gòu)，且容易被認為是行政或者人大干涉司法的行為，故其雖然能夠起到一定的救濟作用，但終歸名不正、言不順。

（二）行政訴訟

中國公安機關(guān)因為同時具有治安行政機關(guān)和刑事偵查機關(guān)的雙重身份，既有權(quán)實施具體行政行為，也有權(quán)對刑事案件嫌疑人采取強制措施。也基于這個原因，之前律師認為公安機關(guān)和派出所的影響會見權(quán)等權(quán)利的行為屬于行政行為，向法院提出行政訴訟，但鮮有勝訴的可能。1999年11月，最高人民法院發(fā)布了《關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》，明確將公安機關(guān)、國家安全機關(guān)的“刑事偵查行為”排除于行政訴訟的受案范圍。這一司法解釋的出臺，導致律師借助行政訴訟獲取司法救濟的希望歸于破滅[2]?，F(xiàn)在法院對于這種案件一般會不予受理或者駁回起訴，那么律師通過提起行政訴訟的方式獲得救濟的路徑被阻斷。

三、構(gòu)建完善的程序救濟機制

（一）建立外部監(jiān)督機制

前面我們提到一部分律師將受到的權(quán)利侵犯訴諸當?shù)厝舜蟪Ｎ瘯蛘哒ㄎ?，但是效果不明顯。筆者認為可以在政法委建立專門的刑事訴訟救濟部門，專門處理律師在審前程序中權(quán)利受到侵害的救濟問題。即當律師的權(quán)利受到侵害時，律師可以到政法委反映情況，政法委調(diào)查取證情況屬實的，向侵權(quán)部門的上級機關(guān)提出書面意見，由其上級機關(guān)責令其敦促有關(guān)部門執(zhí)行刑事訴訟法的規(guī)定；情節(jié)特別嚴重的，可以交由上級機關(guān)對相關(guān)人員進行處罰。

（二）加強行業(yè)協(xié)會的作用，啟動對律師進行刑事追訴的前置程序

在我國律師的管理機關(guān)主要是司法行政機關(guān)，而輔之以律師協(xié)會的管理，這實質(zhì)上屬于行政管理模式。律師協(xié)會發(fā)揮的作用是相當有限的，它很難承擔起對律師行業(yè)的指導、監(jiān)督和保護職能，當律師行業(yè)和偵控機關(guān)發(fā)生沖突時，律師協(xié)會一般會畏懼于偵控機關(guān)，更準確地說是畏懼于社會群眾的追究犯罪的輿論壓力，難以維護律師群體的合法權(quán)益。

我國刑事訴訟法規(guī)定立案、啟動追訴均由公安機關(guān)和檢察機關(guān)自行決定。但是對律師的偽證罪的追訴具有特殊性，不應(yīng)也由作為對立面的公安機關(guān)和檢察機關(guān)任意啟動。在這種情況下可以充分發(fā)揮律師協(xié)會和司法行政機關(guān)對公安機關(guān)和檢察機關(guān)的制約作用，啟動設(shè)置一個司法行政機關(guān)的行政認定和律師協(xié)會認定相互印證的前置程序，即由司法行政機關(guān)對律師的執(zhí)業(yè)行為進行調(diào)查，對該行為是否構(gòu)成違規(guī)、是否涉嫌犯罪做出行政認定，律師協(xié)會同時也進行相應(yīng)的調(diào)查，兩者的調(diào)查認定一致，方可交由公安、檢察機關(guān)啟動刑事追訴。如果司法行政機關(guān)和律師協(xié)會認定不構(gòu)成違規(guī)，則必然不構(gòu)成犯罪，就不存在啟動刑事追訴的問題；如果認定為一般違規(guī)，則由司法行政機關(guān)和律師協(xié)會分別做出懲戒即可，不必移交公安、檢察機關(guān)；只有構(gòu)成嚴重違規(guī)，達到足以吊銷其執(zhí)業(yè)證書，可能構(gòu)成刑事犯罪時，才可移送給公安、檢察機關(guān)查處。如果司法行政機關(guān)和律師協(xié)會認定不一致，可以交給上一級司法行政機關(guān)和律師協(xié)會處理決定。設(shè)置這樣一個前置程序，一方面可以充分發(fā)揮司法行政機關(guān)和律師協(xié)會在行業(yè)管理方面的積極作用，另一方面也可以防止公安、檢察機關(guān)對律師任意啟動刑事追訴程序，實施職業(yè)報復。

（三）排除律師作為辯護人的保護程序

從我國的一些律師偽證案看，很多情況下，是刑事訴訟尚在進行之中，律師的辯護職責尚未完成，偵控機關(guān)即以律師涉嫌偽證罪或者其他犯罪為由，將律師拘捕，從而直接將其排除在訴訟之外。從訴訟結(jié)果看，即使偵控機關(guān)此后對該律師撤銷案件或者不起訴，也成功地達到了將該律師排除在本案訴訟之外，為其順利追訴掃清障礙的目的[3]。這種由偵控機關(guān)實行的排除律師行為，顯然帶有明顯的職業(yè)報復傾向，不具有說服力。

為了更好地保護作為辯護人的律師，為了防止其后期遭受不當追訴，在前期我們可以建立一種通過正當法律程序排除律師作為辯護人的程序。即：公安、檢察機關(guān)或人民法院在發(fā)現(xiàn)辯護人涉嫌刑事犯罪、不宜以辯護人身份繼續(xù)參加訴訟程序時，應(yīng)向同級司法行政管理機關(guān)和律師協(xié)會提出法律意見書，要求禁止該律師繼續(xù)以辯護人身份參加訴訟。司法行政機關(guān)和律師協(xié)會應(yīng)當進行調(diào)查，并聽取律師意見，最終做出是否排除的決定。在決定做出之前，刑事訴訟宣告中止；如果最終決定排除辯護人，則犯罪嫌疑人、被告人可另行委托辯護人，司法行政機關(guān)和律師協(xié)會（協(xié)助）也可以為其指定其他辯護人。未經(jīng)上述排除程序，并由司法行政機關(guān)和律師協(xié)會共同決定排除，偵控機關(guān)不能對正在履行辯護職責的律師啟動刑事追訴，也不能實施拘捕。通過排除程序，可以保全當事人獲得辯護的權(quán)利，也可以防止職業(yè)報復的發(fā)生，若律師真的有不當?shù)淖鳛椋@也是給律師的一個變相警告。

四、結(jié)語

總之，我們必須為律師辯護提供一個較為完善的司法體系，必須使那些違反法定程序、侵害律師辯護權(quán)利的訴訟行為有法定的制約程序。要想真正做到這一點，必須走以程序救濟和實體救濟相結(jié)合的道路，這是由程序制裁和實體救濟各自所具有的獨特優(yōu)勢決定的。本文之所以主要講述了程序性救濟措施，主要是基于現(xiàn)行的刑事訴訟法過于缺乏程序性救濟要素。但可以肯定的是，要確保程序制裁的有效實施，絕不能僅僅依賴刑事訴訟程序的完善，而必須更多地依賴司法權(quán)力的重新配置，尤其是要能夠真正建立起一個實體救濟和程序救濟可以完美結(jié)合的司法系統(tǒng)。

參考文獻：

[1]陳瑞華.法律職業(yè)共同體形成了嗎（上）——以辯護律師調(diào)查取證權(quán)為切入的分析[J].中國司法，2008，（2）.

[2]陳瑞華.刑事訴訟的中國模式[M].北京：法律出版社，2008.

[3]毛立新.律師偽證罪的追訴程序探析[J].河北法學，20113，（10）.

（責任編輯：姚 麗）