摘" 要：

面對(duì)公司立體式發(fā)展而產(chǎn)生的權(quán)利擴(kuò)張現(xiàn)象，2023年修訂的《公司法》引入了股東雙重代表訴訟規(guī)則，旨在解決子公司訴訟能力喪失問(wèn)題并提供有效救濟(jì)。當(dāng)子公司遭受內(nèi)部或外部侵害，子公司與母公司均不能或怠于起訴時(shí)，母公司股東可以提起雙重代表訴訟。在雙層制下需要向子公司的董事會(huì)或監(jiān)事會(huì)履行前置程序，單層制下則由審計(jì)委員會(huì)替代監(jiān)事會(huì)履行前置程序。當(dāng)前

的股東雙重代表訴訟

規(guī)則將母子公司的控制關(guān)系限定于直接或間接的全資母子公司，應(yīng)當(dāng)將其適度擴(kuò)張至絕對(duì)控股母子公司及部分相對(duì)控股母子公司，并在前置程序中增加股東請(qǐng)求回復(fù)規(guī)則。同時(shí)，對(duì)于母子公司控制關(guān)系中隱藏的權(quán)利濫用問(wèn)題，股東雙重代表訴訟與其他公司法律規(guī)范存在銜接適用的空間，應(yīng)當(dāng)注重制度聯(lián)動(dòng)效應(yīng)，以防止母公司及其控股股東濫用控制權(quán)或者

母公司中小股東濫用訴權(quán)。

關(guān)鍵詞：股東雙重代表訴訟；母子公司；前置程序；禁止權(quán)利濫用

中圖分類(lèi)號(hào)：DF411.91" 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A

DOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2024.03.06" 開(kāi)放科學(xué)（資源服務(wù)）標(biāo)識(shí)碼（OSID）：

文章編號(hào)：1008-4355（2024）03-0080-18

收稿日期：2024-03-15

作者簡(jiǎn)介：劉斌（1986—），男，河南滑縣人，中國(guó)政法大學(xué)民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院副教授，博士生導(dǎo)師，法學(xué)博士；梁櫻子（1996—），女，寧夏銀川人，中國(guó)政法大學(xué)民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院博士研究生。

①" See Note，Personal Recovery by Shareholders for Injury to Corporation，2U.Chi.I.Rev.317，318-319（1935）.

股東雙重代表訴訟衍生自股東代表訴訟，是指由“股東的股東”（母公司股東）以自己的名義代表子公司提起訴訟，從而維護(hù)子公司的合法權(quán)益。曾有學(xué)者否認(rèn)其價(jià)值，認(rèn)為該制度超越了公司人格獨(dú)立原則，可能引起多重訴累，股東代表訴訟完全可以提供替代性的救濟(jì)措施。①然而，隨著母子公司架構(gòu)逐漸成為現(xiàn)代公司集團(tuán)化發(fā)展的重要形式，母子公司及其股東之間因控制關(guān)系形成了更深刻的利益綁縛。當(dāng)子公司的合法權(quán)益受到侵害而母公司與子公司均不能或怠于起訴時(shí)，由母公司股東提起代表訴訟可以有效解決子公司訴訟能力喪失的問(wèn)題。有學(xué)者認(rèn)為，股東雙重代表訴訟不僅有利于彌補(bǔ)子公司所受損害，維護(hù)母公司及其股東的權(quán)益，也可以有效抑制子公司內(nèi)部控制的不當(dāng)行為。

參見(jiàn)樊紀(jì)偉：《我國(guó)雙重代表訴訟制度架構(gòu)研究》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2016年第4期，第119頁(yè)。上述爭(zhēng)議的背后，實(shí)質(zhì)上是如何平衡公司人格獨(dú)立與股東監(jiān)督的關(guān)系問(wèn)題，維系二者平衡已成為股東雙重代表訴訟規(guī)則

設(shè)計(jì)的邏輯起點(diǎn)。

一、股東雙重代表訴訟的立法進(jìn)程及爭(zhēng)議

股東雙重代表訴訟規(guī)則在19世紀(jì)中后期的美國(guó)判例中已初具雛形。1897年美國(guó)堪薩斯州最高法院在Ryan v. Leavenworth 案判決中指出，“母公司和子公司受到被告的控制，拒絕對(duì)被告提起訴訟的，作為母公司股東的原告有權(quán)提起雙重代表訴訟?！盨ee Ryan v. Leavenworth，Atchison amp; Northwestern Railroad Co.，21Kan，365，1879 WL731（1879）.其后，在美國(guó)司法實(shí)踐中又先后產(chǎn)生了刺破法人面紗理論、共同控制理論、受托人理論、代理人理論、特定履行理論、母公司股東最終受害理論來(lái)論證股東雙重代表訴訟的正當(dāng)性。

在2023年《中華人民共和國(guó)公司法》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《公司法》）修訂之前，我國(guó)并未設(shè)置股東雙重代表訴訟，僅在2005年《公司法》修訂中引入了股東代表訴訟（也稱(chēng)普通代表訴訟），旨在“為股東特別是中小股東提供維護(hù)公司和自身合法權(quán)益的手段，以制止董事、監(jiān)事、高管、大股東、第三人等人員對(duì)公司的侵害行為”

劉凱湘：《股東代表訴訟的司法適用與立法完善——以〈公司法〉第152條的解釋為中心》，載《中國(guó)法學(xué)》2008年第4期，第157頁(yè)。，所以尚未關(guān)注到股東雙重代表訴訟的實(shí)踐需求，導(dǎo)致不少訴請(qǐng)被法院直接駁回。譬如，有法院明確認(rèn)為相關(guān)股東不具有訴訟資格。

參見(jiàn)上海市第二中級(jí)人民法院（2008）滬二中民五（商）初字第21號(hào)民事判決書(shū)。但也有法院持寬松態(tài)度，即“在母公司對(duì)子公司形成絕對(duì)資本控制的情形下，母公司的股東為了子公司的利益以自己的名義直接向人民法院提起訴訟，亦不違反《公司法》規(guī)定?！?/p>

參見(jiàn)陜西省高級(jí)人民法院（2016）陜民終228號(hào)民事判決書(shū)。最高人民法院曾在《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)公司法〉若干問(wèn)題的規(guī)定（四）（征求意見(jiàn)稿）》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《征求意見(jiàn)稿》）中嘗試引入股東雙重代表訴訟，其中，第31條規(guī)定的被訴主體包括“全資子公司的董事、高級(jí)管理人員、監(jiān)事會(huì)和監(jiān)事”?？梢?jiàn)，最高人民法院對(duì)股東雙重代表訴訟持積極態(tài)度。但遺憾的是，該內(nèi)容因缺乏上位法支持而在《征求意見(jiàn)稿》正式公布時(shí)被刪除。

面對(duì)實(shí)務(wù)困境，2023年修訂的《公司法》引入了股東雙重代表訴訟?！豆痉ā罚?023年修訂）第189條第4款規(guī)定：“公司全資子公司的董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員有前條規(guī)定情形，或者他人侵犯公司全資子公司合法權(quán)益造成損失的，有限責(zé)任公司的股東、股份有限公司連續(xù)一百八十日以上單獨(dú)或者合計(jì)持有公司百分之一以上股份的股東，可以依照前三款規(guī)定書(shū)面請(qǐng)求全資子公司的監(jiān)事會(huì)、董事會(huì)向人民法院提起訴訟或者以自己的名義直接向人民法院提起訴訟。”對(duì)此，作為重要的制度創(chuàng)新，仍需要從法律適用角度作進(jìn)一步思考和研究。

其一，母子公司關(guān)系是否僅限于全資持股關(guān)系，能否進(jìn)行擴(kuò)張解釋?zhuān)俊豆痉ā罚?023年修訂）顯然采用了較為穩(wěn)妥的立法模式，與《征求意見(jiàn)稿》中“全資子公司”的表述一致。但是，僅將全資控股的子公司作為股東雙重代表訴訟的適用對(duì)象，會(huì)嚴(yán)重?cái)D壓該制度的適用空間。

參見(jiàn)李建偉：《股東雙重派生訴訟的制度構(gòu)成與規(guī)范表達(dá)》，載《社會(huì)科學(xué)研究》2023年第2期，第66頁(yè)。對(duì)此，不少學(xué)者提出了擴(kuò)張解釋的路徑，如半數(shù)表決權(quán)標(biāo)準(zhǔn)，即“當(dāng)母公司擁有子公司過(guò)半數(shù)的表決權(quán)時(shí)，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)母公司股東有權(quán)提起雙重代表訴訟”

林少偉：《我國(guó)雙重股東代表訴訟的本土化構(gòu)建路徑》，載《廣東社會(huì)科學(xué)》2020年第3期，第233頁(yè)。；再如充分控制標(biāo)準(zhǔn)，“以母公司對(duì)子公司產(chǎn)生事實(shí)上充分控制為條件”

孫學(xué)亮、劉曉陽(yáng)：《我國(guó)雙重股東代表訴訟制度的構(gòu)建研究》，載《齊齊哈爾大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2021年第10期，第107頁(yè)。；或者是以充分的股權(quán)控制標(biāo)準(zhǔn)與持股比例的計(jì)算作為規(guī)范要點(diǎn)。

參見(jiàn)李建偉：《股東雙重派生訴訟的制度構(gòu)成與規(guī)范表達(dá)》，載《社會(huì)科學(xué)研究》2023年第2期，第71頁(yè)。可見(jiàn)，是否可以對(duì)“全資子公司”進(jìn)行擴(kuò)張解釋仍值得思考。

其二，如何具體適用前置程序規(guī)則？前置程序旨在窮盡公司內(nèi)部救濟(jì)，最大化發(fā)揮公司內(nèi)部監(jiān)督機(jī)制的效用。有學(xué)者認(rèn)為，股東雙重代表訴訟中的窮盡公司內(nèi)部救濟(jì)應(yīng)是指母公司股東履行雙重前置程序，即分別向子公司和母公司提出救濟(jì)請(qǐng)求，只有二者均不可行時(shí)才能以自己的名義提起雙重代表訴訟。

參見(jiàn)林少偉：《我國(guó)雙重股東代表訴訟的本土化構(gòu)建路徑》，載《廣東社會(huì)科學(xué)》2020年第3期，第234頁(yè)。對(duì)此，《公司法》（2023年修訂）第189條第4款將前置程序面向的公司機(jī)關(guān)明確限于全資子公司的董事會(huì)或監(jiān)事會(huì)。此外，曾有學(xué)者提出具體操作應(yīng)是向子公司請(qǐng)求并書(shū)面通知母公司。

參見(jiàn)孫學(xué)亮、劉曉陽(yáng)：《我國(guó)雙重股東代表訴訟制度的構(gòu)建研究》，載《齊齊哈爾大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2021年第10期，第108頁(yè)。如何闡釋《公司法》（2023年修訂）構(gòu)造的單向通知規(guī)則并符合股東雙重代表訴訟之機(jī)理，有待討論。而且，公司治理的結(jié)構(gòu)性變革也將影響前置程序的履行?！豆痉ā罚?023年修訂）允許公司有條件地采取單層制治理架構(gòu)，不設(shè)監(jiān)事會(huì)的公司的股東是否需要履行前置程序以及向哪一公司機(jī)關(guān)履行，相關(guān)問(wèn)題均有待澄清。

其三，如何認(rèn)定前置程序的豁免情形以及實(shí)現(xiàn)與其他公司法律制度的聯(lián)動(dòng)？《公司法》（2023年修訂）對(duì)兩類(lèi)股東代表訴訟前置程序的豁免采用了同一規(guī)則，即情況緊急、不立即提起訴訟將會(huì)使公司利益受到難以彌補(bǔ)的損害。此外，最高人民法院于2019年發(fā)布的《全國(guó)法院民商事審判工作會(huì)議紀(jì)要》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《九民紀(jì)要》）第25條規(guī)定了“不存在公司有關(guān)機(jī)關(guān)提起訴訟的可能性”，即因公司治理失靈而豁免前置程序。對(duì)已形成緊密控制關(guān)系的母子公司而言，顯然后者具有更廣泛的適用空間。然而，囿于股東行使訴權(quán)的雙重穿透性，對(duì)于公司機(jī)關(guān)提起訴訟的可能性進(jìn)行準(zhǔn)確判斷將會(huì)更加復(fù)雜，需要結(jié)合實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)進(jìn)行具象化考察。而且，母公司怠于提起普通代表訴訟，存在股東權(quán)利濫用規(guī)制的介入空間，但如何與股東代表訴訟相結(jié)合仍值得思考。

基于此，《公司法》（2023年修訂）構(gòu)造的股東雙重代表訴訟規(guī)則雖然較為全面地規(guī)定了適格原告、前置程序、效果歸屬等內(nèi)容，但仍有進(jìn)一步釋明并完善的空間。

二、股東雙重代表訴訟的規(guī)范闡釋" 《公司法》（2023年修訂）第189條第4款規(guī)定了股東雙重代表訴訟的四項(xiàng)重要內(nèi)容，具體涵蓋了原告資格、被告范圍、前置程序、效果歸屬。根據(jù)立法現(xiàn)狀與司法適用需求，有必要對(duì)相關(guān)規(guī)則進(jìn)行展開(kāi)與審視。

（一）股東雙重代表訴訟的原告

股東雙重代表訴訟的原告資格，不僅是規(guī)則設(shè)計(jì)的邏輯起點(diǎn)，也是防止股東濫訴的關(guān)鍵。根據(jù)《公司法》（2023年修訂）第189條第4款規(guī)定，我國(guó)股東雙重代表訴訟的原告，即母公司股東須受到母子公司關(guān)系、持股期限、持股比例、主觀要件的具體限制。

1．母子公司的控制關(guān)系

從《征求意見(jiàn)稿》到《公司法》（2023年修訂），我國(guó)股東雙重代表訴訟的適用范圍始終被限定于全資母子公司之間。然而，我國(guó)《公司法》并沒(méi)有明確“母子公司”的概念。通說(shuō)認(rèn)為，母子公司描述的是純粹基于股權(quán)控制而形成的關(guān)系，強(qiáng)調(diào)一家公司持有另一家公司股權(quán)達(dá)到控股地位

參見(jiàn)朱錦清：《公司法學(xué)》（修訂本），清華大學(xué)出版社2019年版，第16頁(yè)。，即母公司為子公司的控股股東?！豆痉ā罚?023年修訂）第265條第2項(xiàng)延續(xù)了區(qū)分界定絕對(duì)控股股東和相對(duì)控股股東的做法，其中，前者是指出資額或持有股份占公司資本總額或股本總額超過(guò)百分之五十的股東，后者是指出資額或者持有股份的比例雖然低于百分之五十，但依其出資額或持有的股份所享有的表決權(quán)已足以對(duì)股東會(huì)決議產(chǎn)生重大影響的股東?；诖?，子公司可被劃分為絕對(duì)控股子公司與相對(duì)控股子公司，全資子公司顯然是母子公司之間絕對(duì)控股關(guān)系

的典型體現(xiàn)。

然而，人民法院在認(rèn)定全資子公司時(shí)不宜簡(jiǎn)單遵從母公司系子公司唯一股東的形式規(guī)則，而應(yīng)采用穿透計(jì)算持股比例認(rèn)定控股股東的裁判思路。這是因?yàn)閷?shí)踐中母公司直接持有子公司全部股權(quán)的情形較少，若以此為限將直接擠壓股東雙重代表訴訟的適用空間，折損制度價(jià)值。此外，如果以形式規(guī)則作為單一認(rèn)定路徑，意味著母公司可采用間接全資持股的方式以排除股東雙重代表訴訟。但間接全資持股下的子公司同樣受到母公司的嚴(yán)格控制，須聽(tīng)從其指令行事，業(yè)已喪失訴訟能力?？梢?jiàn)，股東雙重代表訴訟也可以成為該類(lèi)公司權(quán)益救濟(jì)的有效途徑。因此，為避免實(shí)質(zhì)架空股東雙重代表訴訟規(guī)則，“全資子公司應(yīng)屬于多層支配關(guān)系下最終控制的全資子公司，需要按照穿透計(jì)算的規(guī)則對(duì)母公司的持股比例進(jìn)行合并計(jì)算?！?/p>

李建偉：《股東雙重派生訴訟的制度構(gòu)成與規(guī)范表達(dá)》，載《社會(huì)科學(xué)研究》2023年第2期，第72頁(yè)。對(duì)此，《日本公司法》第847條之3規(guī)定，“全資母公司”是指下列股份公司：（一）全資母公司；（二）將股份公司全部已發(fā)行股份由其他股份公司以及其全資子公司等或者其他股份公司的全資子公司等持有時(shí)的該其他股份公司?？梢?jiàn)，《日本公司法》實(shí)質(zhì)采用了“最終全資母公司”的概念，明確了股權(quán)關(guān)系認(rèn)定的實(shí)質(zhì)穿透規(guī)則。

具體到我國(guó)，“全資子公司”的文義應(yīng)包括直接全資子公司與間接全資子公司。其中，直接全資子公司是指母公司直接持有子公司100%的股權(quán)，間接全資子公司則是指母公司通過(guò)間接持股關(guān)系但實(shí)質(zhì)全資持有子公司100%的股權(quán)。例如，A公司持有C公司90%的股權(quán)，B公司持有C公司10%的股權(quán)，但A公司持有B公司100%的股權(quán)，其可以通過(guò)直接控制B公司而間接實(shí)現(xiàn)對(duì)C公司的全面控制，A公司實(shí)質(zhì)上是C公司的最終全資母公司。因此，無(wú)論是直接全資子公司還是間接全資子公司，皆系《公司法》（2023年修訂）第189條第4款中“全資子公司”的應(yīng)有之義。

2．持股期限與最低持股比例

持股期限與最低持股比例是股東雙重代表訴訟原告資格的客觀要件。對(duì)此，《公司法》（2023年修訂）第189條第4款在普通代表訴訟規(guī)則的基礎(chǔ)上提出：母公司為有限責(zé)任公司的，任一股東皆

可提起股東雙重代表訴訟；母公司為股份有限公司的，股東需滿足連續(xù)180日以上單獨(dú)或者合計(jì)持有公司1%以上的股份?？梢?jiàn)，持股期限與最低持股比例實(shí)質(zhì)上僅針對(duì)股份有限公司的股東。我國(guó)《公司法》對(duì)股份有限公司的制度預(yù)設(shè)定位于大型公開(kāi)性公司

參見(jiàn)劉斌：《公司類(lèi)型的差序規(guī)制與重構(gòu)要素》，載《當(dāng)代法學(xué)》2021年第2期，第109頁(yè)。，往往采用更嚴(yán)格的規(guī)制措施。對(duì)于股東代表訴訟制度，持股期限是為“確保提起股東代表訴訟的股東為投資股東，而非從事短線交易、追漲殺跌的投機(jī)股東”

劉俊海：《新公司法的制度創(chuàng)新：立法爭(zhēng)點(diǎn)與解釋難點(diǎn)》，法律出版社2006年版，第259頁(yè)。，以免產(chǎn)生投機(jī)訴訟擾亂公司正常經(jīng)營(yíng)管理。最低持股比例一方面保證股東能夠充分代表公司行使訴權(quán)，另一方面也能夠預(yù)防或避免股東濫用代表訴訟。

參見(jiàn)沈貴明：《二重派生訴訟適格原告要件的構(gòu)建》，載《法制與社會(huì)發(fā)展》2015年第2期，第111頁(yè)。相較而言，母公司股東提起雙重代表訴訟需要穿透雙重法人實(shí)體，實(shí)質(zhì)上延展了股東對(duì)公司治理的干預(yù)范圍，更需要妥善平衡公司利益與股東利益。基于此，《公司法》（2023年修訂）對(duì)母公司股東的原告資格延續(xù)了雙向限制。

（1）持股期限

持股期限是防止公開(kāi)型公司股東投機(jī)訴訟的重要手段。對(duì)此，《日本公司法》采用時(shí)間段規(guī)則，要求股東連續(xù)6個(gè)月持有公司股份。英美法系則從同時(shí)持股原則逐步放開(kāi)對(duì)母公司股東持股期間的限制。我國(guó)《公司法》（2023年修訂）采用了時(shí)間段立法模式，要求股份有限公司股東需要連續(xù)持股滿180日以上。

第一，《公司法》（2023年修訂）對(duì)連續(xù)180日以上持股的起算時(shí)點(diǎn)未予明確。在普通代表訴訟中，根據(jù)《九民紀(jì)要》第24條規(guī)定，提起代表訴訟的股東可以在被訴行為發(fā)生時(shí)尚未取得股東身份，該規(guī)則是否適用于股東雙重代表訴訟？對(duì)此，有學(xué)者提出，應(yīng)引入同時(shí)持股要件和繼續(xù)持股要件，即“母公司股東在被訴行為發(fā)生時(shí)持有母公司股份，并且在其起訴時(shí)以及整個(gè)訴訟過(guò)程中都持有該母公司股份；同時(shí)，該母公司一直持有該子公司股份。”

王淼、許明月：《美國(guó)特拉華州二重代表訴訟的實(shí)踐及其對(duì)我國(guó)的啟示》，載《法學(xué)評(píng)論》2014年第1期，第125頁(yè)。此觀點(diǎn)殊值討論。

事實(shí)上，《九民紀(jì)要》第24條雖然實(shí)質(zhì)擴(kuò)張了可提起股東代表訴訟的股東范圍，但與股東雙重代表訴訟的立法本旨并不相悖。股東雙重代表訴訟旨在賦權(quán)母公司股東在子公司與母公司皆不能或怠于起訴時(shí)救濟(jì)子公司，間接保障母公司及其股東的利益，所以母公司股東持股或?qū)⑵滟Y本注入母公司的時(shí)間，對(duì)于保護(hù)

子公司利益而言并非重點(diǎn)。

參見(jiàn)李建偉：《股東雙重派生訴訟的制度構(gòu)成與規(guī)范表達(dá)》，載《社會(huì)科學(xué)研究》2023年第2期，第67頁(yè)。此外，依據(jù)同期持股原則，該要件旨在使起訴股東對(duì)公司利益保持代表性，防止其濫用訴權(quán)。但是，在股東雙重代表訴訟中，起訴股東實(shí)質(zhì)上是代表母公司行使訴權(quán)，其與子公司僅存在間接關(guān)系，因而起訴股東連續(xù)180日以上單獨(dú)或合并持有母公司1%以上股權(quán)業(yè)已滿足其對(duì)母公司利益的代表性，且“股東”一詞即為原告起訴時(shí)的身份表征，內(nèi)含持續(xù)持股的要求。可見(jiàn)，時(shí)間段規(guī)則亦可防止母公司股東濫訴，而同期持股原則在域外股東雙重代表訴訟中已被逐漸突破，我國(guó)再引入同質(zhì)規(guī)則有疊床架屋之嫌。

第二，連續(xù)持股的內(nèi)涵需要結(jié)合具體情形加以認(rèn)定。從文義看，連續(xù)持股應(yīng)指股東持有股份超過(guò)180日且期間從未發(fā)生轉(zhuǎn)讓情形。值得注意的是，股權(quán)轉(zhuǎn)讓概指一系列可引起股權(quán)的權(quán)利主體變更的法律行為，包括買(mǎi)賣(mài)、贈(zèng)與、互易、繼承等。其中，除因買(mǎi)賣(mài)而取得股權(quán)的前后手的持股期間不能持續(xù)計(jì)算外，在繼承、贈(zèng)與、公司合并、強(qiáng)制執(zhí)行等情形下皆具有前后手持續(xù)計(jì)算持股期間的解釋空間。

參見(jiàn)楊仕兵：《論股東代表訴訟中的聯(lián)合行使訴權(quán)》，載《政治與法律》2014年第5期，第140頁(yè)。域外公司法上的典型情形是在公司并購(gòu)中發(fā)生股份交換。股份交換的特殊性在于原公司的股東本可直接提起普通代表訴訟，但因股份交換后成為母公司股東而喪失了普通代表訴訟的原告資格，此時(shí)法律應(yīng)允許其進(jìn)入股東雙重代表訴訟的范疇，實(shí)現(xiàn)對(duì)原公司（現(xiàn)為子公司）的利益救濟(jì)。美國(guó)特拉華州最高法院在Lambrecht v. O’ Neal案中提出，“在公司發(fā)生股份交換等并購(gòu)行為時(shí)，即使原告不再繼續(xù)持有原公司股份，仍應(yīng)承認(rèn)其提起代表訴訟的資格?！盨ee Lambrecht v. O’ Neal，3 A. 3d 227（Del.2010）.我國(guó)《公司法》（2023年修訂）尚未考慮此情形，但面對(duì)日益增多的公司并購(gòu)實(shí)踐，人民法院應(yīng)在具體案件中持包容態(tài)度。

（2）最低持股比例

最低持股比例源自大陸法系公司法經(jīng)驗(yàn)，譬如日本公司法要求起訴股東需持有最終母公司1%以上表決權(quán)的股份，因?yàn)槟腹竟蓶|并非全資子公司股份的直接持有者，二者僅會(huì)間接地發(fā)生關(guān)系。

參見(jiàn)王原生：《日本公司法修正綱要中的多重股東代表訴訟制度》，載《商事法論集》2014年第1期，第178頁(yè)。但有學(xué)者認(rèn)為，1%的持股比例對(duì)中小股東而言較為嚴(yán)苛，應(yīng)當(dāng)適度降低

參見(jiàn)李秀文、林彥：《日本雙重代表訴訟制度對(duì)我國(guó)的啟示——兼評(píng)〈公司法（修訂草案）〉第188條之規(guī)定》，載《北京郵電大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2023年第2期，第28頁(yè)。，否則將會(huì)降低中小股東維護(hù)公司及自身利益的能動(dòng)性。

參見(jiàn)樊紀(jì)偉：《日本股東代表訴訟制度的變革及其發(fā)展動(dòng)向》，載梁慧星主編：《民商法論叢》（第54卷），法律出版社2024年版，第648頁(yè)。誠(chéng)然，最低持股比例結(jié)合司法經(jīng)驗(yàn)予以?xún)?yōu)化，但其確能在一定程度上保障股東對(duì)公司利益的代表性。

此外，結(jié)合《公司法》（2023年修訂）中新的制度規(guī)范，仍有其他問(wèn)題需要探討。其一，當(dāng)公司發(fā)行無(wú)面額股時(shí)，單獨(dú)或合計(jì)持有公司1%以上股份的內(nèi)涵將適度擴(kuò)張，應(yīng)指單獨(dú)或合計(jì)持有無(wú)面額股的股東，其持股達(dá)到公司已經(jīng)發(fā)行股份總數(shù)的1%以上，即具有提起股東雙重代表訴訟的資格。其二，《公司法》（2023年修訂）第189條仍以普通股（一股一票）為基本規(guī)范對(duì)象，但是，當(dāng)公司發(fā)行差異化表決權(quán)股時(shí)，股份數(shù)與表決權(quán)數(shù)不再一致?？紤]到最低持股比例設(shè)置的宗旨是滿足股東充分代表公司之需要，此時(shí)“1%以上股份”不僅包括持有普通股達(dá)1%以上的股東，也應(yīng)包括持特殊表決權(quán)股的表決權(quán)比例達(dá)1%以上的股東。其三，在普通代表訴訟中，有觀點(diǎn)認(rèn)為，鑒于可轉(zhuǎn)換公司債券的持有人系潛在股東，在可轉(zhuǎn)換條件成就前，如果其可能持有的股份滿足起訴條件，應(yīng)當(dāng)允許該潛在股東提起代表訴訟。

參見(jiàn)劉俊海：《股份有限公司股東權(quán)的保護(hù)》，法律出版社2004年版，第324頁(yè)。也有學(xué)者認(rèn)為不能一概而論，提出“可轉(zhuǎn)換公司債的持有人在提起訴訟時(shí)或提起訴訟前沒(méi)有或者拒絕承諾在轉(zhuǎn)換條件成就時(shí)轉(zhuǎn)換為股票，不能作為訴訟原告，以保障其權(quán)利行使之正當(dāng)性。”楊仕兵：《論股東代表訴訟中的聯(lián)合行使訴權(quán)》，載《政治與法律》2014年第5期，第141頁(yè)。對(duì)此，筆者認(rèn)為，囿于股東雙重代表訴訟中起訴股東與子公司的間接關(guān)系，不宜過(guò)度擴(kuò)張?jiān)娣秶?。可轉(zhuǎn)換公司債券的持有人并不必然會(huì)轉(zhuǎn)換為公司股東，其與子公司的關(guān)系更加疏遠(yuǎn)，缺少維護(hù)子公司利益的充分動(dòng)機(jī)。

由此觀之，提起股東雙重代表訴訟的原告在起訴時(shí)須為母公司股東，具體包括：有限責(zé)任公司的股東；股份有限公司中任一時(shí)間內(nèi)連續(xù)180日以上單獨(dú)或者合計(jì)持有公司1%以上股份（表決權(quán)）的股東。

（3）關(guān)于持股條件的特殊爭(zhēng)議

我國(guó)股東雙重代表訴訟的規(guī)則設(shè)計(jì)在形式上與普通代表訴訟基本一致。然而，在法律關(guān)系較為復(fù)雜的股東雙重代表訴訟中，直接援引普通代表訴訟的相關(guān)規(guī)則可能會(huì)產(chǎn)生體系矛盾，具體如何適用有待明晰。理論上，因公司類(lèi)型的差異，股東雙重代表訴訟存在以下四種情形：

如上表所示，情形一與情形三中兩類(lèi)代表訴訟的起訴條件相同，而情形四中母公司的起訴條件優(yōu)于母公司股東。通常認(rèn)為，這是由于母公司股東與子公司僅存在間接關(guān)系而須承受的必要限制。存在較大爭(zhēng)議的是情形二，母公司起訴受到持股期限與最低持股比例的雙重限制，而母公司股東則可以直接起訴，這就可能出現(xiàn)母公司股東有訴權(quán)而子公司股東（母公司）無(wú)訴權(quán)的情形。對(duì)此，有學(xué)者認(rèn)為，“母公司股東的雙重代表訴訟起訴條件不應(yīng)優(yōu)于子公司其他少數(shù)股東的普通派生訴訟起訴條件。”

沈貴明：《二重派生訴訟適格原告要件的構(gòu)建》，載《法制與社會(huì)發(fā)展》2015年第2期，第111頁(yè)。還有學(xué)者針對(duì)期限限制提出，“出于體系協(xié)調(diào)的考慮，在子公司股東無(wú)訴權(quán)時(shí)允許母公司股東起訴，使母公司股東享有超越單層代位訴訟的優(yōu)越條件，有違限制濫訴原則?！?/p>

李建偉：《股東雙重派生訴訟的制度構(gòu)成與規(guī)范表達(dá)》，載《社會(huì)科學(xué)研究》2023年第2期，第67頁(yè)。前述觀點(diǎn)具有一定合理性，但也需要結(jié)合《公司法》（2023年修訂）

規(guī)定并根據(jù)形式或?qū)嵸|(zhì)上的全資母子公司關(guān)系予以重新考量。

首先，就最低持股比例而言，在全資母子公司背景下，不會(huì)造成股東雙重代表訴訟的條件寬嚴(yán)失當(dāng)。母公司持有其全資子公司的股份必然高于1%，并不存在適用障礙。由此觀之，在股東雙重代表訴訟中，囿于母公司系全資子公司形式或?qū)嵸|(zhì)上的唯一股東，母公司股東的起訴條件并未絕對(duì)優(yōu)于母公司。

其次，就持股期限而言，母公司連續(xù)持有全資子公司股份超過(guò)180日的條件在實(shí)踐中極易得到滿足。退一步而言，即使母公司的連續(xù)持股期限未滿180日，但此時(shí)子公司權(quán)益已經(jīng)受損，不宜為等待母公司權(quán)利成就而放任子公司的損失持續(xù)擴(kuò)大。在此情形之下，母公司未依法取得訴權(quán)屬于法律不能，其未通過(guò)股權(quán)控制關(guān)系督促子公司直接起訴，可能是其主觀上存在逃避訴訟的故意，該情形實(shí)質(zhì)上已符合窮盡公司內(nèi)部救濟(jì)的前提。此時(shí)，由母公司股東提起訴訟顯然可以有效解決子公司訴訟能力喪失的問(wèn)題。在普通代表訴訟中，如果公司成立后不久即發(fā)生侵害公司利益的行為，此時(shí)股東雖然尚未持股滿180日，但如果不立即提起訴訟可能會(huì)使公司利益遭受難以彌補(bǔ)損失的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定股東具有原告資格。

參見(jiàn)劉凱湘：《股東代表訴訟的司法適用與立法完善——以〈公司法〉第152條的解釋為中心》，載《中國(guó)法學(xué)》2008年第4期，第158頁(yè)。該機(jī)理應(yīng)擴(kuò)張適用于股東雙重代表訴訟，屬于放寬母公司股東持股期限的特殊情形。

事實(shí)上，容忍股東雙重代表訴訟的起訴條件在特殊情形下優(yōu)于普通代表訴訟，更深層次的原因是為了符合代表訴訟的立法目的。股東雙重代表訴訟的首要目的是打破子公司喪失訴訟能力的僵局。當(dāng)子公司表意受制于經(jīng)營(yíng)管理層，而經(jīng)營(yíng)管理層又受控于全資母公司時(shí)，母公司不起訴的意志將滲透至子公司，進(jìn)而使公司不能因權(quán)益受損而主導(dǎo)自身意志并形成司法救濟(jì)的意思表示。

參見(jiàn)趙萬(wàn)一：《公司治理法律問(wèn)題研究》，法律出版社2004年版，第196頁(yè)。此時(shí)，允許母公司股東以自己的名義代位子公司提起訴訟，并將勝訴利益直接歸屬子公司，

本質(zhì)上是一種借訴訟手段保護(hù)公司利益、間接維護(hù)母公司以及全體股東利益的立法安排?？梢?jiàn)，股東雙重代表訴訟之根本目的在于克服母公司濫用控制權(quán)對(duì)公司治理結(jié)構(gòu)的不當(dāng)沖擊，與程序法促進(jìn)訴訟便利的功能定位截然不同。

參見(jiàn)王亮：《股東代表訴訟的權(quán)利屬性闡明——以前置程序重構(gòu)為中心》，載《學(xué)術(shù)探索》2015年第12期，第90頁(yè)?！澳腹竟蓶|不需要在經(jīng)濟(jì)實(shí)質(zhì)層面上與子公司股東的起訴條件進(jìn)行比較?！?/p>

李建偉：《股東雙重派生訴訟的制度構(gòu)成與規(guī)范表達(dá)》，載《社會(huì)科學(xué)研究》2023年第2期，第67頁(yè)。此外，對(duì)于放寬起訴條件產(chǎn)生的濫訴擔(dān)憂，實(shí)質(zhì)上需要由股東雙重代表訴訟的前置程序承擔(dān)調(diào)控功能。因此，《公司法》（2023年修訂）在區(qū)分公司類(lèi)型的基礎(chǔ)上，僅對(duì)母公司（限于股份有限公司）股東設(shè)置持股期限和最低持股比例要求，可“維持法律秩序之體系性與安定性，貫徹立法目的。”

梁慧星：《民法解釋學(xué)》（第4版），法律出版社2015年版，第232頁(yè)。

3．股東雙重代表訴訟的主觀要件

主觀要件是對(duì)提起股東雙重代表訴訟的原告施加的最后限制，旨在“借助主觀要件彌補(bǔ)客觀要件的僵化機(jī)械之不足，更好地實(shí)現(xiàn)救濟(jì)受損害股東與保護(hù)公司自治之平衡?！?/p>

李建偉：《股東雙重派生訴訟的制度構(gòu)成與規(guī)范表達(dá)》，載《社會(huì)科學(xué)研究》2023年第2期，第68頁(yè)。主觀要件，又稱(chēng)善意原則，是指“如果提起訴訟追究董事責(zé)任的目的是為了追求該股東個(gè)人或第三人的不正當(dāng)利益，或給公司造成損害，則該股東不得提起訴訟?！?/p>

周劍龍：《日本公司法制現(xiàn)代化中的股東代表訴訟制度》，載《南京大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)·人文科學(xué)·社會(huì)科學(xué)）》2006年第3期，第45頁(yè)?！豆痉ā罚?023年修訂）第189條第2款采用了正向表述，即股東有權(quán)為公司利益以自己的名義直接向人民法院提起訴訟。其中，為公司利益即是主觀要件。然而，公司利益是外延開(kāi)放的不確定概念，如何認(rèn)定股東是為公司利益行事確有難度。筆者認(rèn)為，鑒于公司利益與股東利益的深刻聯(lián)系，子公司利益受損可能反向波及母公司股東的利益，應(yīng)當(dāng)認(rèn)可母公司股東起訴時(shí)具有間接利益的正當(dāng)性。因此，為公司利益應(yīng)當(dāng)解釋為不得僅為一己私利或第三人利益，而損害公司利益。結(jié)合司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，“若股東曾參加、批準(zhǔn)或默許過(guò)侵害行為，或者以干擾公司生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)、損害公司或其他股東利益為目的”

劉凱湘：《股東代表訴訟的司法適用與立法完善——以〈公司法〉第152條的解釋為中心》，載《中國(guó)法學(xué)》2008年第4期，第159頁(yè)。，

可推定其不符合主觀要件，人民法院應(yīng)當(dāng)實(shí)質(zhì)審查母公司股東提起雙重代表訴訟之目的。

（二）股東雙重代表訴訟的被告

根據(jù)《公司法》（2023年修訂）第189條第4款規(guī)定，全資子公司的權(quán)益侵害可能來(lái)自?xún)蓚€(gè)方面，即子公司的董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員或者董監(jiān)高以外的他人。其中，針對(duì)“他人”的內(nèi)涵，通常認(rèn)為應(yīng)當(dāng)包括公司控股股東、實(shí)際控制人等公司內(nèi)部人

參見(jiàn)錢(qián)玉林：《〈公司法〉第151條的漏洞及其填補(bǔ)》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2015年第3期，第184頁(yè)。，但對(duì)于是否包括公司外部人則爭(zhēng)議較大。對(duì)此，支持者認(rèn)為，囿于我國(guó)中小股東利益屢遭侵害，應(yīng)采取寬松的立法模式，適度突破公司內(nèi)部架構(gòu)約束。

參見(jiàn)林少偉：《我國(guó)雙重股東代表訴訟的本土化構(gòu)建路徑》，載《廣東社會(huì)科學(xué)》2020年第3期，第234頁(yè)。也有質(zhì)疑聲音提出，“公司外部人侵害時(shí)，公司機(jī)關(guān)并未喪失起訴能力，不宜用派生訴訟替代公司商業(yè)判斷，否則會(huì)違背公司自治與商事效率，應(yīng)作限縮解釋?！?/p>

李建偉：《股東雙重派生訴訟的制度構(gòu)成與規(guī)范表達(dá)》，載《社會(huì)科學(xué)研究》2023年第2期，第69頁(yè)。上述觀點(diǎn)均有其合理性，但需進(jìn)一步分析。

從文義上看，“他人”的內(nèi)涵應(yīng)當(dāng)包括公司外部人。需要強(qiáng)調(diào)的是，限縮解釋方法的適用前提是“法律條文之文義過(guò)于廣泛，不符合立法真意。”

梁慧星：《民法解釋學(xué)》（第4版），法律出版社2015年版，第225頁(yè)?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)公司法〉若干問(wèn)題的規(guī)定（五）》

第1條規(guī)定，《公司法》（2018年修正）第151條中的“他人”包括通過(guò)關(guān)聯(lián)交易損害公司利益的控股股東和實(shí)際控制人。在股東雙重代表訴訟中，當(dāng)外部人侵害子公司合法權(quán)益時(shí)，子公司一般具有充分動(dòng)機(jī)提起訴訟。但在特殊情形下，譬如公司集團(tuán)內(nèi)其他子公司侵害該全資子公司合法權(quán)益，其仍屬公司外部人，但母公司此時(shí)可能出于整體利益考量而壓制受害公司的救濟(jì)意志，此時(shí)賦權(quán)母公司股東提起雙重代表訴訟應(yīng)屬合理。此外，“為維護(hù)法律體系及概念用語(yǔ)之統(tǒng)一性”

梁慧星：《民法解釋學(xué)》（第4版），法律出版社2015年版，第220頁(yè)。，亦不應(yīng)對(duì)“他人”作限縮解釋。“他人”一詞在《公司法》（2023年修訂）中共出現(xiàn)15次，皆涵蓋公司外部人，譬如第191條的董事對(duì)第三人責(zé)任條款即未限縮其文義。因此，任一主體侵害全資子公司合法權(quán)益并造成損失的，皆可成為股東雙重代表訴訟的被告。

（三）股東雙重代表訴訟的前置程序及其豁免

鑒于代表訴訟的本質(zhì)是由股東代表公司行使訴權(quán)，在公司利益的救濟(jì)中處于居次地位，主要發(fā)揮補(bǔ)充救濟(jì)功能。因此，各國(guó)公司法普遍設(shè)有前置程序，以保障公司的自主經(jīng)營(yíng)判斷免受惡意訴訟侵?jǐn)_。這意味著股東雙重代表訴訟與普通代表訴訟設(shè)計(jì)前置程序的原理基本相同，理論上需要母公司股東窮盡母公司和子公司的內(nèi)部救濟(jì)。然而，我國(guó)的股東代表訴訟實(shí)踐并不活躍，設(shè)置雙重前置程序不僅會(huì)增加起訴股東負(fù)擔(dān)，也會(huì)降低代表訴訟的效率。在全資母子公司關(guān)系中，子公司受母公司控制而具有與其一致的利益訴求，此時(shí)讓母公司股東提出兩個(gè)相同的請(qǐng)求并無(wú)實(shí)質(zhì)意義。因此，為簡(jiǎn)化程序，提升訴訟效率，《公司法》（2023年修訂）第189條第4款作出了特別安排，要求母公司股東書(shū)面請(qǐng)求全資子公司的董事會(huì)或監(jiān)事會(huì)向人民法院提起訴訟即可。

1．前置程序的請(qǐng)求對(duì)象

根據(jù)《公司法》（2023年修訂）第189條規(guī)定，我國(guó)股東雙重代表訴訟的前置程序仍然適用交叉請(qǐng)求規(guī)則，即當(dāng)子公司的董事、高級(jí)管理人員違反法律、行政法規(guī)、公司章程給公司造成損害時(shí)，母公司股東應(yīng)先書(shū)面請(qǐng)求子公司的監(jiān)事會(huì)向人民法院提起訴訟；當(dāng)子公司監(jiān)事存在前述行為時(shí)，母公司股東則應(yīng)書(shū)面請(qǐng)求子公司的董事會(huì)向人民法院提起訴訟。值得注意的是，前述內(nèi)容僅適用于董事會(huì)與監(jiān)事會(huì)并存的雙層制治理架構(gòu)，未明確回應(yīng)《公司法》（2023年修訂）引入單層制后產(chǎn)生的體系性結(jié)構(gòu)變革，為該規(guī)則的法律適用留下了解釋空間。

單層制治理架構(gòu)沖擊了交叉請(qǐng)求規(guī)則的適用邏輯，在此次公司法修訂中爭(zhēng)議較大。有觀點(diǎn)認(rèn)為在單層制下應(yīng)直接排除前置程序，但也有學(xué)者提出，“當(dāng)公司無(wú)監(jiān)事會(huì)時(shí)，接受申請(qǐng)機(jī)關(guān)應(yīng)為母公司董事會(huì)，而不包括母公司監(jiān)事?！?/p>

李建偉：《股東雙重派生訴訟的制度構(gòu)成與規(guī)范表達(dá)》，載《社會(huì)科學(xué)研究》2023年第2期，第70頁(yè)。筆者認(rèn)為，在單層制下應(yīng)繼續(xù)認(rèn)可前置程序存在的價(jià)值，但需要結(jié)合當(dāng)前規(guī)范，將接受申請(qǐng)的公司機(jī)關(guān)調(diào)整為子公司的審計(jì)委員會(huì)。原因在于，不宜因公司治理結(jié)構(gòu)改變而輕易否認(rèn)前置程序的獨(dú)立價(jià)值。前置程序不僅是防止股東濫用訴權(quán)的重要手段，也是調(diào)節(jié)公司人格獨(dú)立與股東監(jiān)督的關(guān)鍵閥門(mén)。因子公司與母公司皆人格獨(dú)立，母公司股東應(yīng)對(duì)公司治理保持謙抑，如果允許單層制公司直接排除前置程序，有可能為股東濫訴打開(kāi)方便之門(mén)。此外，從體系解釋角度觀之，單層制下的審計(jì)委員會(huì)將繼續(xù)扮演監(jiān)事會(huì)角色，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)代表訴訟中的相關(guān)職權(quán)。依據(jù)《公司法》（2023年修訂）第69條、第121條規(guī)定，采取單層制的公司，由審計(jì)委員會(huì)行使本屬于監(jiān)事會(huì)的職權(quán)?？梢?jiàn)，單層制下的審計(jì)委員會(huì)作為法定的專(zhuān)門(mén)委員會(huì)，實(shí)質(zhì)上是公司的法定監(jiān)督機(jī)構(gòu)。因此，訴訟代表權(quán)作為一項(xiàng)重要的法定監(jiān)督職權(quán)，應(yīng)轉(zhuǎn)由審計(jì)委員會(huì)行使。

2．前置程序的豁免

股東履行前置程序是對(duì)公司訴訟意志的最后確認(rèn)，但在特殊情形下應(yīng)當(dāng)允許例外排除。對(duì)此，美國(guó)特拉華州最高法院在判例中確立了“請(qǐng)求無(wú)益”的豁免規(guī)則，要求法院調(diào)查董事的

不起訴決定是否符合商業(yè)判斷規(guī)則。

參見(jiàn)王淼、許明月：《美國(guó)特拉華州二重代表訴訟的實(shí)踐及其對(duì)我國(guó)的啟示》，載《法學(xué)評(píng)論》2014年第1期，第119頁(yè)。在美國(guó)，還存在豁免前置程序的其他情形，如董事是過(guò)錯(cuò)行為人，董事在過(guò)錯(cuò)行為人的控制之下，董事否認(rèn)過(guò)錯(cuò)行為的發(fā)生，董事會(huì)已批準(zhǔn)被訴的過(guò)錯(cuò)行為等。

參見(jiàn)張國(guó)平：《股東代表訴訟的規(guī)則架構(gòu)》，載《南京大學(xué)法律評(píng)論》2010年第2期，第175頁(yè)。值得注意的是，前置程序也可能因客觀上不能履行而被事實(shí)豁免。根據(jù)《公司法》（2023年修訂）第83條規(guī)定，規(guī)模較小或者股東人數(shù)較少的有限責(zé)任公司，可以不設(shè)監(jiān)事會(huì)，設(shè)一名監(jiān)事，行使本法規(guī)定的監(jiān)事會(huì)職權(quán)；經(jīng)全體股東一致同意，也可以不設(shè)監(jiān)事會(huì)。在該類(lèi)公司中，公司既無(wú)監(jiān)事會(huì)，也無(wú)審計(jì)委員會(huì)，當(dāng)公司股東因董事侵害公司利益而欲提起代表訴訟時(shí)，當(dāng)然無(wú)須履行前置程序。

具體來(lái)看，我國(guó)代表訴訟前置程序的豁免情形包括兩類(lèi)：一類(lèi)是在緊急情況下豁免前置程序；另一類(lèi)是在公司治理失靈時(shí)豁免前置程序。前者需要人民法院在個(gè)案中結(jié)合具體案情自由裁量，而公司治理失靈的前置程序豁免規(guī)則在股東雙重代表訴訟中具有更廣泛的適用空間。一般而言，母公司可以通過(guò)股權(quán)關(guān)系對(duì)全資子公司實(shí)現(xiàn)全面控制，最主要的方式是掌控全資子公司管理層的人事權(quán)。全資子公司的代表機(jī)關(guān)（董事會(huì)或監(jiān)事會(huì)）事實(shí)上可能全部聽(tīng)命于母公司，如果母公司認(rèn)為不應(yīng)起訴，子公司大概率會(huì)遵從其指示并作出相同判斷。但是，

若因母子公司之間的事實(shí)控制關(guān)系而導(dǎo)致前置程序形同虛設(shè)，不能僅依據(jù)持股比例孤證證明，還需結(jié)合具體表現(xiàn)。結(jié)合實(shí)踐，典型表現(xiàn)包括：其一，子公司的董事會(huì)成員與監(jiān)事會(huì)成員均為被告，缺乏合適的機(jī)關(guān)代表公司起訴；其二，有權(quán)代表子公司提起訴訟的董事或監(jiān)事均因利益沖突而需要回避，無(wú)法代表公司提起訴訟。需要強(qiáng)調(diào)的是，前置程序豁免規(guī)則只是股東代表訴訟中的例外，其過(guò)度適用將導(dǎo)致前置程序虛化并引發(fā)濫訴。因此，對(duì)豁免情形應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎適用，而且須由申請(qǐng)人（代表訴訟的原告）承擔(dān)舉證責(zé)任。

（四）股東雙重代表訴訟的效果歸屬

根據(jù)

《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)公司法〉若干問(wèn)題的規(guī)定（四）》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《公司法司法解釋?zhuān)ㄋ模罚┑?5條規(guī)定，股東代表訴訟的勝訴利益歸屬于公司，起訴股東不能要求被告直接向其承擔(dān)民事責(zé)任。依此利益分配邏輯，股東雙重代表訴訟的勝訴利益也應(yīng)歸屬于子公司，而不能直接歸屬于母公司或母公司股東。這是因股東與公司之間不宜通過(guò)分享勝訴利益而形成直接利益聯(lián)系，避免誘發(fā)股東濫訴。但是，依據(jù)《公司法司法解釋?zhuān)ㄋ模返?6條規(guī)定，股東提起代表訴訟，其訴訟請(qǐng)求部分或者全部得到人民法院支持的，公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)股東參加訴訟所支付的合理費(fèi)用。

此外，《九民紀(jì)要》第27條還設(shè)置了股東代表訴訟的調(diào)解規(guī)則。公司是股東代表訴訟的最終受益者，為避免原告與被告通過(guò)調(diào)解損害公司利益，人民法院應(yīng)當(dāng)審查調(diào)解協(xié)議是否為公司的意思，具體決議機(jī)關(guān)取決于公司章程的規(guī)定，章程沒(méi)有規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定公司股東會(huì)為決議機(jī)關(guān)。在股東雙重代表訴訟中，母公司股東與被告達(dá)成的調(diào)解協(xié)議應(yīng)當(dāng)經(jīng)子公司章程中載明的決議機(jī)關(guān)確認(rèn)，章程沒(méi)有規(guī)定的，則應(yīng)當(dāng)經(jīng)其股東會(huì)同意，而在全資母子公司結(jié)構(gòu)中，這實(shí)質(zhì)上轉(zhuǎn)變?yōu)槿〉媚腹就狻?/p>

三、股東雙重代表訴訟中的權(quán)利擴(kuò)張與限制

股東雙重代表訴訟雖然是一種防止公司內(nèi)部不當(dāng)控制行為并提供事后救濟(jì)的程序機(jī)制，但實(shí)質(zhì)上交織了控股股東控制權(quán)與中小股東代表訴權(quán)兩種權(quán)利。學(xué)者們?cè)谝?guī)則闡釋中的猶疑與爭(zhēng)議實(shí)際上也正是權(quán)利擴(kuò)張與權(quán)利限制兩種立法理念交錯(cuò)的結(jié)果，其化解之道需要回溯股東雙重代表訴訟制度的根本目的。

（一）股東雙重代表訴訟中的權(quán)利擴(kuò)張

在我國(guó)公司股權(quán)結(jié)構(gòu)較為集中的現(xiàn)實(shí)背景下，母子公司架構(gòu)中至少含有兩層股權(quán)控制關(guān)系，第一層是在母子公司之間，第二層是在母公司與其控股股東之間。值得注意的是，兩層控制關(guān)系客觀上為母公司控股股東對(duì)子公司行使控制權(quán)提供了通道。母公司控股股東憑借控股關(guān)系處于對(duì)母公司的實(shí)際支配地位，即使公司采用董事會(huì)中心主義，其意志也可以通過(guò)行使表決權(quán)、經(jīng)營(yíng)管理人員任免權(quán)等方式轉(zhuǎn)變?yōu)楣疽馑?，然后再通過(guò)母子公司之間的股權(quán)控制關(guān)系依同一路徑傳導(dǎo)至子公司?？梢?jiàn)，母公司控股股東的控制力和影響力實(shí)際遍布整個(gè)公司集團(tuán)，呈現(xiàn)出鮮明的控制權(quán)擴(kuò)張態(tài)勢(shì)。

為防止公司立體式發(fā)展引致控制權(quán)不當(dāng)擴(kuò)張，在立法上引入股東雙重代表訴訟規(guī)則，允許母公司股東行使訴權(quán)。但是，這種權(quán)利實(shí)質(zhì)上是對(duì)于母公司中小股東提起代表訴訟的法定授權(quán)。對(duì)于母公司控股股東而言，當(dāng)子公司利益受到侵害，其可以采用更簡(jiǎn)單的方式直接指示或者利用影響力要求子公司經(jīng)營(yíng)管理層以公司名義提起訴訟，并不用舍近求遠(yuǎn)訴諸代表訴訟制度。相比之下，母公司中小股東不具有控制權(quán)便利，子公司利益受損時(shí)極易反向傳導(dǎo)影響母公司中小股東的利益，此即母公司股東最終受害理論。

參見(jiàn)李秀文：《實(shí)務(wù)與理論張力關(guān)系下的美國(guó)多重代表訴訟制度》，載《中國(guó)政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2019年第6期，第62頁(yè)。因此，中小股東更具有提起雙重代表訴訟的動(dòng)力。易言之，股東雙重代表訴訟實(shí)質(zhì)上是以程序機(jī)制賦權(quán)中小股東，具有

保護(hù)中小股東權(quán)益的功能。而且，賦權(quán)股東在公司表意失靈時(shí)主動(dòng)向法院提起代表訴訟，屬于股東監(jiān)督權(quán)適度擴(kuò)張的外在體現(xiàn)之一。

參見(jiàn)王亮：《股東代表訴訟的權(quán)利屬性闡明——以前置程序重構(gòu)為中心》，載《學(xué)術(shù)探索》2015年第12期，第90頁(yè)。由此觀之，母子公司架構(gòu)下實(shí)質(zhì)上有兩類(lèi)權(quán)利得以擴(kuò)張，一類(lèi)是母公司控股股東控制權(quán)的事實(shí)擴(kuò)張，另一類(lèi)是母公司中小股東以訴訟機(jī)制實(shí)現(xiàn)監(jiān)督權(quán)擴(kuò)張。

（二）股東雙重代表訴訟中的權(quán)利限制

任何權(quán)利的行使皆有其合理邊界。股東雙重代表訴訟通過(guò)擴(kuò)張母公司中小股東的訴權(quán)，實(shí)質(zhì)上形成了雙重制度功能，一是限制母公司及其控股股東不當(dāng)行使控制權(quán)，二是救濟(jì)子公司利益。二者孰輕孰重？此回答將決定股東雙重代表訴訟規(guī)則闡釋的根本走向。

控股股東對(duì)公司形成控制是一種客觀事實(shí)，控制本身也是一個(gè)中性概念

參見(jiàn)趙旭東：《公司治理中的控股股東及其法律規(guī)制》，載《法學(xué)研究》2020年第4期，第99頁(yè)。，具有一定的合理性和正當(dāng)性。然而，取得并行使控制權(quán)意味著行為人對(duì)公司資源擁有支配權(quán)

參見(jiàn)傅穹、王志鵬：《公司控制權(quán)濫用規(guī)制的法理基礎(chǔ)與司法判斷》，載《社會(huì)科學(xué)戰(zhàn)線》2011年第5期，第188頁(yè)。，所以很多股東難以抵擋濫用控制權(quán)攫取私利的誘惑。基于此，不少學(xué)者認(rèn)為應(yīng)以限制控制權(quán)作為股東雙重代表訴訟的制度目的，只要在集團(tuán)企業(yè)中存在控制公司及被控制公司關(guān)系時(shí)，即可適用股東雙重代表訴訟。

參見(jiàn)田田、劉景亮：《雙重代表訴訟理論之重塑及對(duì)我國(guó)立法的檢討》，載《法治研究》2009年第6期，第17頁(yè)。上述觀點(diǎn)擴(kuò)大了股東雙重代表訴訟的適用范圍，但控制關(guān)系的客觀存在不應(yīng)替代對(duì)股東雙重代表訴訟的必要性判斷。確立股東雙重代表訴訟規(guī)則的根本目的取決于其維護(hù)的核心利益，而“利益的實(shí)質(zhì)是一定社會(huì)關(guān)系的體現(xiàn)與反映，是人與人之間的一種利害關(guān)系?！?/p>

王偉光：《利益論》，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社2010年版，第80頁(yè)。就性質(zhì)而言，限制控制權(quán)與保護(hù)子公司分屬不同的利益面向。在制度構(gòu)造上，母公司股東提起雙重代表訴訟須以子公司合法權(quán)益受到侵害、遭受損失且喪失訴訟能力為前提，母公司股東應(yīng)具有為子公司利益的主觀善意，勝訴利益也將直接歸屬于子公司。另外，《公司法》（2023年修訂）第21條“禁止股東濫用權(quán)利”條款將正面發(fā)揮規(guī)制公司控制權(quán)濫用的功能，濫用股東權(quán)利給公司或者其他股東造成損失的股東將承擔(dān)賠償責(zé)任?？梢?jiàn)，子公司權(quán)益保護(hù)是“該法律制度所固定的能體現(xiàn)該制度本質(zhì)屬性的制度利益，處于主導(dǎo)地位”

李建偉：《公司資本的核心概念疏證》，載《北方法學(xué)》2016年第1期，第68頁(yè)。，而控制權(quán)限制則是該制度次生的第二功能。

值得注意的是，保護(hù)子公司合法權(quán)益之目的形成對(duì)母公司中小股東訴權(quán)濫用的限制。有學(xué)者認(rèn)為，母公司中小股東與子公司之間存在財(cái)產(chǎn)聯(lián)系，因?yàn)楣蓶|是公司的真正所有權(quán)人，子公司的財(cái)產(chǎn)歸屬母公司，所以母公司和子公司的財(cái)產(chǎn)最終都是母公司股東的特別財(cái)產(chǎn)。

參見(jiàn)林少偉：《我國(guó)雙重股東代表訴訟的本土化構(gòu)建路徑》，載《廣東社會(huì)科學(xué)》2020年第3期，第233頁(yè)。形式上而言，根據(jù)現(xiàn)代公司人格獨(dú)立與股東有限責(zé)任理論，公司與股東之間形成法律上的人格隔離、財(cái)產(chǎn)隔離和責(zé)任隔離，這意味著母公司中小股東與子公司之間因雙重法人實(shí)體而聯(lián)系更加薄弱，因而多數(shù)法院僅承認(rèn)母公司中小股東因子公司利益受損而僅存在間接損失。實(shí)際上，保護(hù)子公司合法權(quán)益可以分為兩個(gè)層面。其一，子公司利益是否受損，即使受損，子公司是否需要通過(guò)訴訟方式實(shí)現(xiàn)權(quán)益救濟(jì)？該問(wèn)題本質(zhì)上屬于公司商業(yè)判斷的范疇，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先尊重公司的意思自治。即使子公司實(shí)際反映的是母公司意志，但如果母公司判斷子公司利益未受損，或者其決定確屬依商業(yè)判斷做出的優(yōu)化選擇，意味著事實(shí)上并不存在子公司或母公司不能或怠于起訴的前提，則

股東與公司之間信息或判斷的偏差應(yīng)在前置程序中予以化解，已起訴的也應(yīng)終止訴訟。其二，凡是母公司中小股東背離保護(hù)子公司合法權(quán)益這一制度目的之行為，皆可能構(gòu)成濫用代表訴權(quán)。譬如，母公司中小股東為擾亂公司正常經(jīng)營(yíng)秩序，明知子公司不存在利益損害或者尚未喪失訴訟能力，仍然為一己私利惡意訴訟，應(yīng)允許被告對(duì)其提起反訴?！毒琶窦o(jì)要》第26條規(guī)定，股東提起代表訴訟后，被告可以原告惡意起訴侵犯其合法權(quán)益為由提起反訴，該條系禁止股東濫用權(quán)利

規(guī)則

在普通代表訴訟中的呈現(xiàn)，其在股東雙重代表訴訟中亦有適用空間。

（三）與其他關(guān)聯(lián)規(guī)則的銜接適用

在股東雙重代表訴訟程序啟動(dòng)前，可能已經(jīng)存在母公司及其控股股東濫用控制權(quán)的違法行為，使子公司喪失訴訟能力，此時(shí)單純依靠代表訴訟對(duì)子公司進(jìn)行救濟(jì)并不能徹底解決權(quán)利濫用問(wèn)題。為實(shí)現(xiàn)對(duì)子公司權(quán)益的全面保護(hù)，應(yīng)當(dāng)重視股東雙重代表訴訟與其他關(guān)聯(lián)規(guī)則的銜接適用。股東雙重代表訴訟中常常出現(xiàn)的母公司及其控股股東濫用控制權(quán)的情形，實(shí)際上已經(jīng)違反了《公司法》（2023年修訂）第21條的規(guī)定。本次公司法修訂的重要任務(wù)之一是切實(shí)維護(hù)公司、股東、債權(quán)人的合法權(quán)益，不得濫用股東權(quán)利損害公司或者其他股東利益也是對(duì)股東權(quán)利行使的基本要求。然而，在實(shí)踐中認(rèn)定控股股東濫用股東權(quán)利通常十分困難，尤其是股東往往通過(guò)行使表決權(quán)對(duì)公司進(jìn)行控制，會(huì)受到資本多數(shù)決原則的保護(hù)。依據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)民法典〉總則編若干問(wèn)題的解釋》第3條規(guī)定，濫用權(quán)利的認(rèn)定應(yīng)綜合權(quán)利行使的對(duì)象、目的、時(shí)間、方式、造成當(dāng)事人之間利益失衡的程度等因素。

具體來(lái)看，母公司或其控股股東怠于起訴的行為極易擴(kuò)大子公司的損失，構(gòu)成對(duì)子公司的間接損害，此時(shí)應(yīng)擴(kuò)張解釋《公司法》（2023年修訂）第21條中的“損失”，使其包含直接損失與間接損失，要求母公司或其控股股東對(duì)子公司的損失承擔(dān)責(zé)任。此外，當(dāng)子公司受到的侵害來(lái)自公司內(nèi)部，即行為人是公司的董事、監(jiān)事或者高級(jí)管理人員，如果前述人員是受到母公司或其控股股東指示實(shí)施違法行為或怠于起訴，實(shí)質(zhì)上符合《公司法》（2023年修訂）第192條“影子董事與影子高管”的規(guī)定。最后，當(dāng)子公司受到的侵害來(lái)自公司外部，尤其是受到公司集團(tuán)內(nèi)關(guān)聯(lián)公司的侵害時(shí)，確系母公司或其控股股東濫用控制權(quán)，使子公司利益受損而換取其他公司利益提升，可以認(rèn)定該行為違反了《公司法》（2023年修訂）第21條的規(guī)定，甚至可能適用第23條第2款的橫向人格否認(rèn)規(guī)則，從而要求母公司及集團(tuán)內(nèi)其他關(guān)聯(lián)公司向受害子公司承擔(dān)責(zé)任。

四、股東雙重代表訴訟的規(guī)則完善

《公司法》（2023年修訂）已設(shè)置了權(quán)利主體清晰、限制要件適當(dāng)、程序機(jī)制明確的股東雙重代表訴訟規(guī)則，但在未來(lái)的立法中仍有進(jìn)一步完善的空間。

（一）控制關(guān)系的適度擴(kuò)張

基于《公司法》（2023年修訂）第189條第4款的規(guī)定，我國(guó)股東雙重代表訴訟僅適用于直接或間接全資控股的母子公司之間。但是，實(shí)踐中真正滿足該條件的母子公司數(shù)量并不多，全資控股是股權(quán)控制關(guān)系中最嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)。

一公司對(duì)另一公司進(jìn)行控制通常包括股權(quán)控制和非股權(quán)控制兩種方式，實(shí)踐中也存在混用兩種控制機(jī)制從而形成綜合控制的情形。其中，非股權(quán)控制主要指通過(guò)投資、協(xié)議、人事安排等方式取得對(duì)公司的控制權(quán)。

參見(jiàn)李建偉：《公司法學(xué)》（第5版），中國(guó)人民大學(xué)出版社2022年版，第19頁(yè)。兩種控制方式皆可直接影響公司的經(jīng)營(yíng)決策。然而，“控制”是一種事實(shí)描述，并未形成統(tǒng)一的判斷標(biāo)準(zhǔn)，在何種控制形態(tài)下允許母公司股東提起雙重代表訴訟實(shí)質(zhì)上取決于各國(guó)公司法的自主選擇。比如，美國(guó)法院最初將股東雙重代表訴訟限制于全資母子公司之間，但隨著控股公司數(shù)量不斷增多，所以逐漸轉(zhuǎn)向“控制權(quán)標(biāo)準(zhǔn)”，法官在裁判時(shí)須具體分析公司之間的實(shí)際控制力因素，一定程度上降低了對(duì)母子公司之間持股比例的要求，更具靈活性。此外，《日本公司法》雖然將股東雙重代表訴訟的原告限定于最終全資母公司的股東，但其也逐步認(rèn)識(shí)到“全資母子公司”立法模式的局限性，在母公司及母公司的董事等利害關(guān)系人持股時(shí)以擴(kuò)張解釋的方法將該類(lèi)公司納入適用范圍

參見(jiàn)王原生：《日本公司法修正綱要中的多重股東代表訴訟制度》，載《商事法論集》2014年第1期，第178頁(yè)。，當(dāng)董事存在違法行為，母公司直接或者間接持有子公司股份的賬面價(jià)值超過(guò)母公司總資產(chǎn)的1/5，該子公司即為“重要子公司”，母公司股東可以提起雙重代表訴訟。基于此，我國(guó)《公司法》（2023年修訂）第189條第4款將公司之間的控制關(guān)系僅限于全資母子公司，具有一定局限性。這可能使股東雙重代表訴訟的實(shí)際效用大打折扣，將有救濟(jì)需要但非全資的子公司排除在外，或是誘導(dǎo)母公司通過(guò)減持方式規(guī)避代表訴訟。

值得注意的是，股東雙重代表訴訟應(yīng)排除非股權(quán)控制方式下的公司關(guān)系。這是因?yàn)閷?duì)非股權(quán)控制的判斷純粹依賴(lài)公司之間的實(shí)際控制關(guān)系，但實(shí)際控制權(quán)是一種事實(shí)權(quán)利，容易受到偶然事件的影響

參見(jiàn)郭富青：《論公司實(shí)際控制權(quán)：性質(zhì)·淵源·法律導(dǎo)向》，載《甘肅政法學(xué)院學(xué)報(bào)》2011年第1期，第110頁(yè)。，這種不確定性會(huì)增加認(rèn)定一公司是否受到另一公司控制而喪失訴訟能力的難度，且法官往往并不具備豐富的商事經(jīng)驗(yàn)，很難事后準(zhǔn)確認(rèn)定公司之間的實(shí)際控制關(guān)系。而且，原告與受損利益之間至少應(yīng)具有間接利害關(guān)系。只有在以股權(quán)控制方式維系的母子公司關(guān)系中，母公司股東才對(duì)子公司利益受損具有間接利益，但非股權(quán)控制方式切斷了這一利益關(guān)聯(lián)，因而不具有適格性。

就股權(quán)控制關(guān)系而言，《公司法》（2023年修訂）延續(xù)了既往規(guī)范對(duì)控股股東的定義，股權(quán)控制可進(jìn)一步劃分為絕對(duì)股權(quán)控制與相對(duì)股權(quán)控制。其中，對(duì)非全部股權(quán)控制的判斷實(shí)質(zhì)上已滲入了實(shí)際控制力因素，提出了不限于股權(quán)控制要素的綜合判斷要求，但我國(guó)的股東雙重代表訴訟規(guī)則顯然忽略了該變化，始終聚焦于最嚴(yán)格的控股關(guān)系。對(duì)此，原因之一是立法者期冀于非全資子公司的其他股東能夠直接提起層級(jí)更少、更為直接的普通代表訴訟，擔(dān)憂避開(kāi)該救濟(jì)路徑設(shè)置雙重代表訴訟不符合立法目的，也會(huì)增加公司的代理成本。

參見(jiàn)樊紀(jì)偉：《我國(guó)雙重代表訴訟制度架構(gòu)研究》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2016年第4期，第121頁(yè)。原因之二是與我國(guó)長(zhǎng)期存在股東權(quán)獨(dú)大、權(quán)利界限不明的問(wèn)題有關(guān)。結(jié)合我國(guó)

的公司治理經(jīng)驗(yàn)，實(shí)踐中的公司多由大股東實(shí)際控制，股權(quán)結(jié)構(gòu)呈現(xiàn)出明顯的集中性與封閉性。相關(guān)法律規(guī)范也將股東會(huì)定位為公司權(quán)力機(jī)構(gòu)，董事會(huì)對(duì)股東會(huì)負(fù)責(zé)，使股東會(huì)與董事會(huì)在具體經(jīng)營(yíng)決策權(quán)分配時(shí)界限模糊，呈現(xiàn)出鮮明的股東會(huì)中心主義。這意味著只要將形成絕對(duì)股權(quán)控制關(guān)系的公司納入進(jìn)來(lái)，就可以為多數(shù)子公司提供新的救濟(jì)路徑。但是，《公司法》（2023年修訂）的重要改革舉措之一是強(qiáng)化董事及董事會(huì)職權(quán)，這無(wú)疑對(duì)公司控制關(guān)系的認(rèn)定提出了新的挑戰(zhàn)。事實(shí)上，從股東雙重代表訴訟制度的根本目的分析，其是為解決子公司受到母公司控制并喪失獨(dú)立表意能力和訴訟能力而創(chuàng)設(shè)，凡是符合這一控制結(jié)果的公司都應(yīng)進(jìn)入雙重代表訴訟的適用范圍。無(wú)論是基于絕對(duì)股權(quán)控制還是相對(duì)股權(quán)控制，只要母公司對(duì)子公司形成充分控制，使其經(jīng)營(yíng)管理嚴(yán)重異化，公司組織機(jī)構(gòu)被操縱甚至停擺，就應(yīng)允許母公司股東以雙重代表訴訟規(guī)則保護(hù)子公司的合法權(quán)益。

因此，當(dāng)母公司對(duì)子公司形成絕對(duì)股權(quán)控制時(shí)，應(yīng)允許符合法定條件的母公司股東提起雙重代表訴訟。絕對(duì)股權(quán)控制是指母公司對(duì)子公司的出資額或持有股份占公司資本總額或股本總額超過(guò)50%。在資本多數(shù)決規(guī)則下，母公司對(duì)子公司的一般事項(xiàng)乃至重大事項(xiàng)都將起到?jīng)Q定性作用，尤其是可以占據(jù)子公司經(jīng)營(yíng)管理層的多數(shù)席位，對(duì)子公司形成事實(shí)上和法律上的絕對(duì)控制。如果母公司拒絕起訴或者

怠于起訴，該意思表示可以直接影響子公司。此時(shí)，子公司雖然還有其他股東可以提起代表訴訟，但囿于中小股東面臨的集體行動(dòng)困境，易產(chǎn)生“搭便車(chē)”心理，所以應(yīng)當(dāng)適用股東雙重代表訴訟規(guī)則。

另外，應(yīng)適當(dāng)允許部分對(duì)子公司形成相對(duì)股權(quán)控制的母公司的股東提起股東雙重代表訴訟。與絕對(duì)股權(quán)控制相比，相對(duì)股權(quán)控制強(qiáng)調(diào)控股股東的出資額或者持有的股份足以對(duì)股東會(huì)決議產(chǎn)生重大影響。在《公司法》修訂之前，由于我國(guó)貫徹股東會(huì)中心主義，對(duì)股東會(huì)產(chǎn)生重大影響的控股股東通常可以直接實(shí)現(xiàn)對(duì)公司的控制。但本公司法修訂的重要面向之一是優(yōu)化公司組織機(jī)構(gòu)設(shè)置，突出董事會(huì)在公司治理中的中心地位。在新的職權(quán)分配路徑下，相對(duì)控股股東對(duì)公司的控制力可能會(huì)有所減弱。因此，在認(rèn)定母公司是否對(duì)子公司形成控制并達(dá)到剝奪子公司意志的程度時(shí)，需要結(jié)合實(shí)際控制力因素，包括但不限于母公司占子公司董事會(huì)的席位數(shù)、母公司對(duì)子公司財(cái)務(wù)與經(jīng)營(yíng)的控制情況，以及結(jié)合表決權(quán)拘束協(xié)議、表決權(quán)信托、特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議等內(nèi)容。如果股權(quán)相對(duì)控制和實(shí)際控制相結(jié)合可以使母公司對(duì)子公司達(dá)到絕對(duì)股權(quán)控制的效果，其也應(yīng)當(dāng)進(jìn)入股東雙重代表訴訟的適用范圍。

綜上所述，《公司法》（2023年修訂）第189條第4款將股東雙重代表訴訟僅適用于全資母子公司的做法具有一定局限性，應(yīng)當(dāng)貫徹制度意旨，將其適用范圍擴(kuò)張至絕對(duì)控股的母子公司以及部分相對(duì)控股但滿足實(shí)際控制力因素的母子公司，但不應(yīng)包括純粹依據(jù)非股權(quán)控制方式形成的公司關(guān)系。

（二）前置程序規(guī)則的細(xì)化

有實(shí)證研究表明，我國(guó)股東代表訴訟的前置程序時(shí)常處于形同虛設(shè)的尷尬地位。譬如，公司疏于調(diào)查股東請(qǐng)求甚至不予答復(fù)，股東對(duì)公司是否回復(fù)亦不抱有期待，而僅是完成程式化要求。

參見(jiàn)龔博：《股東派生訴訟前置程序?qū)嵶C研究》，載《湖南科技學(xué)院學(xué)報(bào)》2016年第6期，第102頁(yè)。對(duì)此，顯然是因?yàn)槿鄙?/p>

對(duì)于股東請(qǐng)求回復(fù)的明確規(guī)定。

參見(jiàn)朱大明、孫慧：《論我國(guó)股東代表訴訟前置程序的完善——以不起訴理由書(shū)制度為中心》，載《證券法苑》2019年第1期，第195頁(yè)。

為確保前置程序切實(shí)發(fā)揮過(guò)濾不當(dāng)訴訟、糾正股東與公司之間信息偏差的功能，各國(guó)公司法均細(xì)化了前置程序規(guī)則。譬如，美國(guó)設(shè)置有特別訴訟委員會(huì)，由該委員會(huì)獨(dú)立、公正地對(duì)股東起訴的理由進(jìn)行調(diào)查，并允許公司在一定條件下，向法院申請(qǐng)駁回起訴或申請(qǐng)簡(jiǎn)易判決。

參見(jiàn)蔡元慶：《股東代表訴訟中公司的地位和作用 以美國(guó)特別訴訟委員會(huì)制度為中心》，載《中外法學(xué)》2006年第4期，第449頁(yè)。 相比之下，《日本公司法》第847條之3設(shè)置了不起訴理由書(shū)制度，替代公司終止代表訴訟的功能，具體是指公司須對(duì)已提出訴訟請(qǐng)求者及時(shí)以書(shū)面形式以及法務(wù)省令規(guī)定的其他方式，通知不提起特定責(zé)任追究之訴的理由。對(duì)于股東而言，可以通過(guò)不起訴理由書(shū)減少與公司管理層的信息偏差，當(dāng)股東認(rèn)為申請(qǐng)機(jī)關(guān)不起訴的決定于法無(wú)據(jù)時(shí)，也利于收集相關(guān)證據(jù)。此外，不起訴理由書(shū)的制作可視為前置程序申請(qǐng)機(jī)關(guān)所負(fù)的義務(wù)，有利于提高公司判斷的透明度，避免管理層人員之間相互包庇。而且，如果股東提起的訴訟確屬不當(dāng)訴訟，不起訴理由書(shū)也可作為證據(jù)，有利于公司提出反訴或者促使股東撤訴與和解?；谖覈?guó)的公司治理實(shí)踐與發(fā)展背景，我國(guó)可以適當(dāng)借鑒日本的相關(guān)制度經(jīng)驗(yàn)，引入不起訴理由書(shū)制度，允許公司機(jī)關(guān)依據(jù)商業(yè)判斷規(guī)則審查公司股東的請(qǐng)求是否合理

參見(jiàn)張楊：《股東代表訴訟不起訴理由書(shū)制度對(duì)監(jiān)事行為的形塑》，載《中國(guó)政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2020年第5期，第114頁(yè)。，切實(shí)發(fā)揮前置程序功能，同時(shí)也避免浪費(fèi)司法資源。

日本《公司法實(shí)施細(xì)則》第218條規(guī)定，不起訴理由書(shū)中應(yīng)當(dāng)載明如下內(nèi)容：其一，公司對(duì)申請(qǐng)被訴行為調(diào)查的內(nèi)容，包括作出起訴與否決定所依據(jù)的資料；其二，對(duì)被訴行為人，包括公司董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員或公司外部第三人，對(duì)其相關(guān)義務(wù)和責(zé)任的判斷以及判斷理由；其三，當(dāng)公司認(rèn)為前述人員應(yīng)對(duì)公司承擔(dān)義務(wù)或責(zé)任，但又未直接提起訴訟的，應(yīng)告知股東不提起訴訟的理由。制作不起訴理由書(shū)應(yīng)當(dāng)屬于公司董事會(huì)或監(jiān)事會(huì)（單層制下的審計(jì)委員會(huì)）承擔(dān)的代表訴訟職責(zé)，當(dāng)其未妥善履行該職責(zé)時(shí)將構(gòu)成違反勤勉義務(wù)，引致相應(yīng)法律責(zé)任。譬如，《日本公司法》第976條規(guī)定，怠于履行公司法上的通知義務(wù)，對(duì)應(yīng)履行該義務(wù)的人員處以100萬(wàn)日元以下的罰款。

此外，需要明確公司拒絕提起訴訟或者出具不起訴理由書(shū)的效力問(wèn)題，此系前置程序能否發(fā)揮實(shí)際作用的關(guān)鍵。依據(jù)《公司法》（2023年修訂）第189條規(guī)定，公司拒絕股東的申請(qǐng)后并不影響股東繼續(xù)提起代表訴訟。有學(xué)者認(rèn)為，“應(yīng)當(dāng)在一定情況下賦予公司接受前置程序的申請(qǐng)機(jī)關(guān)在前置程序階段即阻卻代表訴訟的權(quán)利。同時(shí)，為防止該權(quán)利被公司濫用，使得前置程序演變?yōu)閷?shí)體權(quán)利，阻卻的特殊情況必須是法定情形?！?/p>

林少偉：《我國(guó)雙重股東代表訴訟的本土化構(gòu)建路徑》，載《廣東社會(huì)科學(xué)》2020年第3期，第235頁(yè)。筆者認(rèn)為，為充分發(fā)揮前置程序防止股東濫訴、節(jié)省司法成本的作用，有必要賦予公司接受申請(qǐng)機(jī)關(guān)中斷股東雙重代表訴訟的權(quán)利。然而，結(jié)合我國(guó)訴訟實(shí)踐，當(dāng)前股東代表訴訟并不活躍，雙重代表訴訟中的子公司又普遍受到母公司的實(shí)際控制，賦權(quán)子公司的接受申請(qǐng)機(jī)關(guān)在前置程序中直接阻卻代表訴訟，顯然會(huì)使很多公司失去救濟(jì)機(jī)會(huì)。恰當(dāng)?shù)淖龇☉?yīng)當(dāng)是在訴訟階段，由人民法院審查公司的不起訴決定是否屬于合理的商業(yè)判斷，當(dāng)符合法定情形或者有證據(jù)證明不符合代表訴訟的提起條件時(shí)，人民法院應(yīng)當(dāng)裁定終止訴訟。

由此觀之，前置程序的實(shí)際履行效果包括：其一，子公司的特定機(jī)關(guān)接受母公司股東的申請(qǐng)，直接以子公司的名義提起訴訟；其二，子公司的特定機(jī)關(guān)拒絕起訴并制作不起訴理由書(shū)，或是自收到請(qǐng)求之日起三十日內(nèi)未提起訴訟，母公司股東可以自己的名義直接提起雙重代表訴訟；其三，除母公司股東符合法定的前置程序排除情形外，其未履行前置程序的，人民法院應(yīng)當(dāng)駁回起訴。

五、結(jié)語(yǔ)

引入股東雙重代表訴訟規(guī)則是2023年《公司法》修訂的亮點(diǎn)之一，也是法律對(duì)公司的立體化發(fā)展現(xiàn)實(shí)作出的積極回應(yīng)。我國(guó)的股東雙重代表訴訟仍堅(jiān)持了普通代表訴訟的制度理念，將解決子公司訴訟能力喪失并救濟(jì)其合法權(quán)益作為根本目的

。首先，將適格原告限定在直接或間接的全資母子公司之間，但該法定范圍的適用空間有限，應(yīng)將母子公司之間的控制關(guān)系適度擴(kuò)張至絕對(duì)股權(quán)控制以及部分相對(duì)

股權(quán)控制但結(jié)合實(shí)際控制力因素可達(dá)到絕對(duì)控制程度的母子公司，但需要排除非股權(quán)控制方式下的公司關(guān)系。其中，股份有限公司（母公司）的股東在任一時(shí)間段內(nèi)連續(xù)單獨(dú)或者合計(jì)持有公司1%以上股份滿180日，且在起訴時(shí)仍具有股東身份即可獲得原告資格。另外，母公司股東提起雙重代表訴訟應(yīng)以公司利益為重，不得僅為一己私利或第三人利益，更不得損害公司利益。而且，被告應(yīng)包括任一侵害子公司合法權(quán)益并造成損失的他人，并不限于公司內(nèi)部人員。其次，在雙層制下，母公司股東在起訴前需要向子公司的董事會(huì)或監(jiān)事會(huì)提出申請(qǐng)，在單層制下需要向董事會(huì)或?qū)徲?jì)委員會(huì)提出申請(qǐng)，以窮盡公司內(nèi)部救濟(jì)。但是，規(guī)模較小的子公司無(wú)監(jiān)事會(huì)或?qū)徲?jì)委員會(huì)時(shí)，前置程序被事實(shí)豁免，當(dāng)出現(xiàn)緊急情況或公司治理失靈時(shí)，亦可豁免前置程序。同時(shí)，我國(guó)股東雙重代表訴訟的前置程序中還應(yīng)引入股東請(qǐng)求回復(fù)規(guī)則，但鑒于我國(guó)當(dāng)前代表訴訟的實(shí)踐表現(xiàn)，其效力不宜直接阻卻代表訴訟，而應(yīng)在訴訟階段由人民法院進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查。

最后，基于母子公司股權(quán)控制關(guān)系構(gòu)建的股東雙重代表訴訟制度，可能因母公司及其控股股東濫用控制權(quán)而違反禁止濫用股東權(quán)利條款，也可能觸發(fā)《公司法》（2023年修訂）中的“影子董事與影子高管”、橫向人格否認(rèn)等規(guī)則，還可能因中小股東濫用訴權(quán)，擾亂公司正常經(jīng)營(yíng)秩序而觸發(fā)禁止濫用股東權(quán)利條款，從而形成前述規(guī)范之間的體系聯(lián)動(dòng)。JS

Research on the Shareholders Double Derivative Suit Rules of the New Company Law

LIU Bin ，LIANG Yingzi

（China University of Political Science and Law，Beijing 100088，China）

Abstract：

Faced with the phenomenon of the expansion of rights arising from the three-dimensional development of the company， the 2023 amendment to the Company Law introduced the rule of dual representation of shareholders， which is aimed at solving the problem of the subsidiary's incapacity for litigation and providing effective remedies. When a subsidiary suffers from internal or external infringement， and both the subsidiary and the parent company are unable or unwilling to file a lawsuit， the shareholders of the parent company can file a dual representation lawsuit. Under the two-tier system， the board of directors or the supervisory board of the subsidiary is required to perform the preliminary procedures， while under the single-tier system， the audit committee replaces the supervisory board to perform the preliminary procedures. The current dual representation litigation rules limit the control relationship of parent-subsidiary companies to direct or indirect wholly-owned parent-subsidiary companies， which should be moderately expanded to include absolutely-controlled parent-subsidiary companies and partially-relatively-controlled parent-subsidiary companies， and increase the rules of shareholders' request for reply in the preliminaries. At the same time， for the parent-subsidiary control relationship hidden in the abuse of rights， shareholders dual representation litigation and other corporate legal norms there is a convergence of the application of space， should pay attention to the system linkage effect， in order to prevent the parent company and its controlling shareholders abuse of the right of control or the parent company of the abuse of the right of small and medium-sized shareholders to sue.

Key words： shareholders double derivative suit;parent-subsidiary company; pre-procedure; prohibit abuse of rights

本文責(zé)任編輯：武" 晉