摘" 要：

2023年修訂的《公司法》對(duì)于董事忠實(shí)義務(wù)規(guī)范進(jìn)行系統(tǒng)重構(gòu)，形成了概念明確、邏輯清晰、體系融洽的董事忠實(shí)義務(wù)規(guī)范群。在外部體系上，董事忠實(shí)義務(wù)具有獨(dú)立的規(guī)范價(jià)值，其制度定位與董事的注意義務(wù)、誠信義務(wù)存在顯著不同。在內(nèi)部體系上，以利益沖突行為與潛在利益沖突行為的差異為基礎(chǔ)，《公司法》構(gòu)建起董事忠實(shí)義務(wù)的二元規(guī)范進(jìn)路：利益沖突行為受到法律的絕對(duì)禁止，而潛在利益沖突行為經(jīng)過公司內(nèi)部的程序性審查后可依法實(shí)施。歸入責(zé)任作為董事違反忠實(shí)義務(wù)的法律后果，無論將其作為損害賠償數(shù)額的確定方式還是獨(dú)立的責(zé)任形態(tài)，均不會(huì)對(duì)公司利益的保護(hù)產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性影響。

關(guān)鍵詞：忠實(shí)義務(wù)；信義關(guān)系；利益沖突行為；實(shí)質(zhì)公平標(biāo)準(zhǔn)；歸入責(zé)任

中圖分類號(hào)：DF411.92" 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A

DOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2024.03.07" 開放科學(xué)（資源服務(wù)）標(biāo)識(shí)碼（OSID）：

文章編號(hào)：1008-4355（2024）03-0098-17

收稿日期：2024-03-15

基金項(xiàng)目：國家社科基金社科學(xué)術(shù)社團(tuán)主題學(xué)術(shù)活動(dòng)項(xiàng)目“公眾公司的制度機(jī)理與立法范式研究”（23STA020）

作者簡介：

王琦（1991—），男，山東棗莊人，中國社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所助理研究員，法學(xué)博士。

①" 為了表述方便，如無特別標(biāo)注或說明，本文所稱《公司法》均指2023年修訂的《公司法》。

忠實(shí)義務(wù)作為規(guī)制董事利益沖突行為的私法機(jī)制，是《中華人民共和國公司法》（以下簡稱《公司法》）修訂過程中重點(diǎn)關(guān)注的內(nèi)容。

2023年修訂的

《公司法》①全面更新了董事忠實(shí)義務(wù)的規(guī)范體系——明確規(guī)定忠實(shí)義務(wù)的具體內(nèi)涵，合理劃定利益沖突行為的類型范疇，針對(duì)潛在利益沖突行為設(shè)置程序性審查機(jī)制，并以專門條款凸顯董事歸入責(zé)任的獨(dú)立地位。其中最值得關(guān)注的是，《公司法》將自我交易、利用公司機(jī)會(huì)和同業(yè)競爭等潛在利益沖突行為從董事違反忠實(shí)義務(wù)的行為體系中予以剝離，形成利益沖突行為與潛在利益沖突行為區(qū)別規(guī)制的規(guī)范進(jìn)路。本文立足于《公司法》設(shè)置的董事忠實(shí)義務(wù)規(guī)范群，論證董事忠實(shí)義務(wù)在私法規(guī)范體系中的獨(dú)立價(jià)值，闡明忠實(shí)義務(wù)規(guī)制對(duì)象的二元構(gòu)造，探尋董事歸入責(zé)任與損害賠償責(zé)任的協(xié)調(diào)適用方案，確保董事忠實(shí)義務(wù)規(guī)范真正實(shí)現(xiàn)對(duì)利益沖突行為的精準(zhǔn)規(guī)制，在維護(hù)公司利益與尊重董事商業(yè)判斷之間尋求適當(dāng)平衡。

一、董事忠實(shí)義務(wù)的公司法表達(dá)

《公司法》在確立董事忠實(shí)義務(wù)一般性條款的同時(shí)，列舉規(guī)定了董事違反忠實(shí)義務(wù)的典型行為，并針對(duì)自我交易、利用公司機(jī)會(huì)和同業(yè)競爭等行為設(shè)置程序性審查機(jī)制，形成一般性規(guī)定與列舉性規(guī)定相結(jié)合的董事忠實(shí)義務(wù)規(guī)范群。

（一）董事忠實(shí)義務(wù)的法律內(nèi)涵

股東作為公司的所有者和剩余索取權(quán)人，并不直接管理公司經(jīng)營業(yè)務(wù)，而是通過選任董事組成董事會(huì)，由董事會(huì)履行管理職責(zé)或者監(jiān)督公司事務(wù)的執(zhí)行。作為公司執(zhí)行機(jī)構(gòu)的組成人員，董事與公司及其股東之間構(gòu)成法定的信義關(guān)系，董事的履職行為必須以維護(hù)公司最佳利益為導(dǎo)向。公司利益與股東整體利益相同

See Deborah A. DeMott， Beyond Metaphor： An Analysis of Fiduciary Obligation，1988 Duke Law Journal 879， 917 （1988）.，維護(hù)公司利益就是維護(hù)股東整體利益。為避免董事濫用權(quán)利損害公司和股東利益，公司法律規(guī)范通過信義義務(wù)的設(shè)定明確了董事履職的行為標(biāo)準(zhǔn)，并對(duì)董事違反信義義務(wù)的行為施加相應(yīng)的民事責(zé)任，在補(bǔ)償公司所受損失的同時(shí)，對(duì)其不當(dāng)行為予以制裁?？梢哉f，公司利益能否實(shí)現(xiàn)最大化，直接取決于信義義務(wù)機(jī)制對(duì)于董事行為規(guī)制的有效性。忠實(shí)義務(wù)要求董事為公司利益履行職責(zé)，不得開展利益沖突交易，以防止其濫用被授予的權(quán)利；注意義務(wù)則要求董事謹(jǐn)慎行為、不得疏忽，以保證公司和股東能夠獲得合格的服務(wù)。

See Tamar Frankel， Fiduciary Duties as Default Rules， 74 Oregon Law Review 1209， 1210-1213 （1995）.股東有權(quán)合理期待董事忠實(shí)、勤勉地管理公司事務(wù)，公司制度的有效運(yùn)行也取決于董事是否忠實(shí)、勤勉地履行法定職責(zé)。

See Francis v. United Jersey Bank， 87 N.J.15， 36 （1981）.

忠實(shí)義務(wù)是董事信義義務(wù)的核心，在性質(zhì)上屬于

反對(duì)自我交易和其他欺詐行為的消極義務(wù)或被動(dòng)義務(wù)。忠實(shí)義務(wù)系針對(duì)董事的誠信問題而設(shè)計(jì)，意在降低董事試圖從公司

“偷竊”的可能性，董事不得采用有損公司利益的條款進(jìn)行交易。

See Lynn A. Stout， On the Proper Motives of Corporate Directors （or， Why You Dont Want to Invite Homo Economicus to Join Your Board）， 28 Delaware Journal of Corporate Law 1， 5 （2003）.在內(nèi)容上，忠實(shí)義務(wù)等同于禁止利益沖突的義務(wù)，董事在處理公司事務(wù)時(shí)不得謀取私利，不得處于公司利益與個(gè)人利益相沖突的地位。

參見曹興權(quán)：《信托受托人忠實(shí)義務(wù)中受益人利益的定位：單一主義與衡量主義之間》，載《交大法學(xué)》2019年第2期，第27頁。禁止利益沖突的內(nèi)容包含禁止利益取得，有利益取得的事實(shí)，則視為存在利益沖突

參見姜雪蓮：《信托受托人的忠實(shí)義務(wù)》，載《中外法學(xué)》2016年第1期，第185-187頁。，因而禁止利益取得規(guī)則與防范利益沖突規(guī)則并無區(qū)分必要。我國公司立法以防范利益沖突的規(guī)范邏輯為基礎(chǔ)，統(tǒng)一設(shè)置了董事忠實(shí)義務(wù)的履行標(biāo)準(zhǔn)及相應(yīng)的責(zé)任機(jī)制。

參見楊秋宇：《信托受托人忠實(shí)義務(wù)的功能詮釋與規(guī)范重塑》，載《法學(xué)研究》2023 年第3 期，第162頁。按照《公司法》第180條第1款的規(guī)定，忠實(shí)義務(wù)是指董事應(yīng)當(dāng)采取措施避免自身利益與公司利益相沖突，不得利用職權(quán)牟取不正當(dāng)利益。董事只能以實(shí)現(xiàn)公司利益為目標(biāo)，不得利用管理職權(quán)謀求自身利益；在董事基于不同授權(quán)而承擔(dān)相互沖突的義務(wù)時(shí)，即便其并未獲取個(gè)人利益，亦不得實(shí)施此等不忠實(shí)的行為。

See Paul B. Miller， Justifying Fiduciary Duties， 58 McGill Law Journal 969， 972-977 （2013）.

基于董事忠實(shí)義務(wù)禁止利益沖突交易的功能定位，采用“公平交易義務(wù)”替代“忠實(shí)義務(wù)”的觀點(diǎn)日益盛行，但這種做法并不可取。因?yàn)榉切帕x義務(wù)人也有善意和公平交易的義務(wù)，但沒有忠實(shí)的信義義務(wù)，“公平交易義務(wù)”難以將忠實(shí)義務(wù)囊括在內(nèi)。

See Norman P. Beveridge Jr.， The Corporate Directors Fiduciary Duty of Loyalty： Understanding the Self-Interested Director Transaction， 41 DePaul Law Review 655， 656-657 （1992）.而且，公平交易也并非忠實(shí)義務(wù)的全部內(nèi)容，董事的利益沖突行為未必表現(xiàn)為交易形態(tài)，如董事薪酬可能造成董事與股東之間的對(duì)立和沖突，在董事薪酬數(shù)額欠缺合理性從而構(gòu)成對(duì)公司財(cái)產(chǎn)的掠奪或浪費(fèi)時(shí)，股東有權(quán)質(zhì)疑董事薪酬。

See Larry Cat Backer， Director Independence and the Duty of Loyalty： Race， Gender， Class， and the Disney-Ovitz Litigation， 79 St. Johns Law Review 1011，1024-1025 （2005）.根據(jù)《公司法》第59條、第67條的規(guī)定，董事、監(jiān)事的報(bào)酬事項(xiàng)由股東會(huì)決定，高級(jí)管理人員的報(bào)酬事項(xiàng)由董事會(huì)決定。除非存在控制股東濫用權(quán)利的情形，經(jīng)過股東會(huì)批準(zhǔn)的董事薪酬足以排除利益沖突因素。雖然公平交易義務(wù)與忠實(shí)義務(wù)在內(nèi)容上存在交叉，但二者互不相屬，故本文仍將董事不得實(shí)施利益沖突行為的義務(wù)表述為忠實(shí)義務(wù)。

（二）《公司法》（2018年）中董事忠實(shí)義務(wù)的規(guī)范設(shè)置

《公司法》（2018年）第147條第1款規(guī)定了董事對(duì)公司負(fù)有忠實(shí)義務(wù)和勤勉義務(wù)，第148條第1款列舉規(guī)定了董事違反忠實(shí)義務(wù)的行為類型。另外，第21條規(guī)定的不當(dāng)關(guān)聯(lián)交易行為同樣屬于董事違反忠實(shí)義務(wù)的行為。不過，對(duì)于董事忠實(shí)義務(wù)與注意義務(wù)的具體內(nèi)涵，該法并未作出明確界定。從前述規(guī)定看，《公司法》（2018年）設(shè)置的董事忠實(shí)義務(wù)規(guī)范存在以下缺陷：

首先，規(guī)范體系松散。第147條第1款規(guī)定的董事各類信義義務(wù)之間的聯(lián)系與區(qū)別并不明顯，對(duì)該條規(guī)定造成了解釋和適用上的障礙。第147條第2款禁止董事“利用職權(quán)收受賄賂或者其他非法收入”和“侵占公司的財(cái)產(chǎn)”，這兩類行為屬于董事利用公司管理職權(quán)謀取私利的行為，顯然與公司利益形成沖突，但立法者并未將其納入第148條第1款的列舉性規(guī)定。

參見鄒海林：《公司法上的董事義務(wù)及其責(zé)任配置》，載《法律適用》2024年第2期，第44頁。第21條規(guī)定的不當(dāng)關(guān)聯(lián)交易行為也屬于違反忠實(shí)義務(wù)的行為，且關(guān)聯(lián)交易屬于自我交易的典型形態(tài)，將二者分散規(guī)定并采取差異化的規(guī)制方案，立法意圖難以察知。而且，《公司法》（2018年）缺乏對(duì)關(guān)聯(lián)交易內(nèi)涵與構(gòu)造的統(tǒng)領(lǐng)性規(guī)定，相關(guān)規(guī)則體系松散，無法發(fā)揮互補(bǔ)與協(xié)同的功能。

參見汪青松：《關(guān)聯(lián)交易規(guī)制的世行范式評(píng)析與中國范式重構(gòu)》，載《法學(xué)研究》2021年第1期，第164-165頁。

其次，忠實(shí)義務(wù)與注意義務(wù)的界限模糊。雖然第147條采用忠實(shí)、勤勉的術(shù)語，理論上也將董事信義義務(wù)區(qū)分為忠實(shí)義務(wù)與注意義務(wù)兩類，但由于缺乏對(duì)兩類義務(wù)內(nèi)涵的立法界定，忠實(shí)義務(wù)與注意義務(wù)之間邊界不清，難以清晰劃定規(guī)制范疇。董事不勤勉履職的行為與違反忠實(shí)義務(wù)的行為存在重疊，出現(xiàn)忠實(shí)義務(wù)架空甚至吸收注意義務(wù)的情況。

參見葉林：《董事忠實(shí)義務(wù)及其擴(kuò)張》，載《政治與法律》2021年第2期，第17-18頁。實(shí)踐中，對(duì)于董事不當(dāng)行為所違反的具體義務(wù)類型，通常不會(huì)作出明確區(qū)分，而是認(rèn)定同時(shí)違反忠實(shí)義務(wù)和注意義務(wù)。

參見最高人民法院（2018）最高法民終913號(hào)民事判決書；最高人民法院（2019）最高法民申4427號(hào)民事裁定書；北京市高級(jí)人民法院（2023）京民申1979號(hào)民事裁定書。忠實(shí)義務(wù)和注意義務(wù)的混同，導(dǎo)致結(jié)果公平成為注意義務(wù)的履行標(biāo)準(zhǔn)，董事勤勉盡責(zé)的標(biāo)準(zhǔn)被顯著降低。因?yàn)橹灰灰拙哂泄叫?，就無須考量當(dāng)事人的過錯(cuò)、履職情況及是否造成損失，董事的過失管理行為無法受到有效制約，削弱了注意義務(wù)的威懾作用。

參見翁小川：《董事注意義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)之厘定》，載《財(cái)經(jīng)法學(xué)》2021年第6期，第61頁。

最后，潛在利益沖突行為的定位不清。利益沖突行為受到《公司法》（2018年）的絕對(duì)禁止，但是，自我交易、利用公司機(jī)會(huì)和同業(yè)競爭等行為僅具有利益沖突的可能性，未必導(dǎo)致公司利益受損，并非一概加以禁止。第148條將利益沖突行為與潛在利益沖突行為置于同一條文作出規(guī)定，模糊了不同行為的法律屬性，導(dǎo)致

難以系統(tǒng)建立

潛在利益沖突行為的事前程序性審查機(jī)制。例如，董事競業(yè)義務(wù)是否屬于忠實(shí)義務(wù)的范疇，理論和實(shí)踐中存在不同見解。

參見最高人民法院（2021）最高法民申1686號(hào)民事裁定書。而且，《公司法》（2018年）將關(guān)聯(lián)交易置于總則部分并規(guī)定了內(nèi)部人實(shí)施不當(dāng)關(guān)聯(lián)交易行為的損害賠償責(zé)任，而對(duì)與其同質(zhì)的自我交易、利用公司機(jī)會(huì)、同業(yè)競爭等行為則另行作出規(guī)定，欠缺邏輯上的一致性。

《公司法》（2018年）規(guī)定的董事忠實(shí)義務(wù)某種程度上存在內(nèi)涵不明、體系散亂、適用標(biāo)準(zhǔn)不清的弊端，其根源在于立法對(duì)忠實(shí)義務(wù)的概念及適用范疇未能作出準(zhǔn)確厘定，致使本就高度抽象化的忠實(shí)義務(wù)在解釋和適用時(shí)，只得依靠法官的自由裁量權(quán)探索個(gè)案適用的具體標(biāo)準(zhǔn)。這既導(dǎo)致忠實(shí)義務(wù)與注意義務(wù)在規(guī)制范圍上的交錯(cuò)重疊，又導(dǎo)致適用標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一，制約了公司法律規(guī)范利用忠實(shí)義務(wù)規(guī)制董事利益沖突行為的功能實(shí)現(xiàn)。

（三）《公司法》中董事忠實(shí)義務(wù)的規(guī)范更新

2023年修訂的《公司法》對(duì)于董事忠實(shí)義務(wù)條款進(jìn)行了優(yōu)化，明確界定忠實(shí)義務(wù)的內(nèi)涵，將監(jiān)事和控股股東、實(shí)際控制人納入忠實(shí)義務(wù)的規(guī)制范疇，并且完善了自我交易、利用公司機(jī)會(huì)和同業(yè)競爭的相關(guān)規(guī)定。

參見王建文：《我國董事信義義務(wù)制度的擴(kuò)張適用：一般規(guī)定的確立》，載《當(dāng)代法學(xué)》2023年第1期，第109頁。相較而言，

修訂后的《公司法》對(duì)于董事忠實(shí)義務(wù)的規(guī)定呈現(xiàn)出以下主要變化：

首先，明確董事忠實(shí)義務(wù)的內(nèi)涵。根據(jù)《公司法》第180條第1款、第2款的規(guī)定，忠實(shí)義務(wù)是指董事應(yīng)當(dāng)采取措施避免自身利益與公司利益沖突，不得利用職權(quán)牟取不正當(dāng)利益；注意義務(wù)是指董事執(zhí)行職務(wù)時(shí)，應(yīng)當(dāng)為公司的最大利益盡到管理者通常應(yīng)有的合理注意。忠實(shí)義務(wù)與注意義務(wù)內(nèi)涵的確定，有助于厘清忠實(shí)義務(wù)與注意義務(wù)的界限，明確忠實(shí)義務(wù)的規(guī)制對(duì)象，從而為后續(xù)忠實(shí)義務(wù)的規(guī)范展開提供基本的邏輯起點(diǎn)。

其次，整合董事違反忠實(shí)義務(wù)的行為類型。修訂后的《公司法》第181條將《公司法》（2018年）第147條第2款規(guī)定的“利用職權(quán)收受賄賂或者其他非法收入”

《公司法》（2018年）第147條第2款規(guī)定的是“不得利用職權(quán)收受賄賂或者其他非法收入”，而《公司法》（2023年）第181條規(guī)定的是不得“利用職權(quán)賄賂或者收受其他非法收入”。兩項(xiàng)規(guī)定在表述上存在差別，但意思相同。和“侵占公司的財(cái)產(chǎn)”納入違反忠實(shí)義務(wù)的行為類型，明確了二者的法律性質(zhì)，消除了《公司法》（2018年）第147條第2款在董事信義義務(wù)規(guī)范體系中的突兀和尷尬，有效舒緩了董事忠實(shí)義務(wù)規(guī)范體系的散亂狀態(tài)。

再次，區(qū)分利益沖突行為和潛在利益沖突行為，針對(duì)潛在利益沖突行為設(shè)置程序性審查機(jī)制。董事實(shí)施自我交易、利用公司機(jī)會(huì)、開展同業(yè)競爭時(shí)，需要先行向董事會(huì)或股東會(huì)報(bào)告，董事會(huì)或股東會(huì)決議通過后才可依法實(shí)施?！豆痉ā穼撛诶鏇_突行為從違反忠實(shí)義務(wù)行為的列舉性規(guī)定中予以剝離，有助于厘清并凸顯利益沖突行為與潛在利益沖突行為的性質(zhì)差異，在精準(zhǔn)

規(guī)制利益沖突行為的同時(shí)，避免過度干預(yù)董事運(yùn)用商業(yè)判斷進(jìn)行合理決策。

最后，將事實(shí)董事納入信義義務(wù)的規(guī)制范疇。事實(shí)董事與公司控制人在規(guī)制基點(diǎn)、主體范疇、價(jià)值選擇、私法責(zé)任等方面顯著不同，《公司法》（2018年）中的董事概念無法涵蓋選任瑕疵董事、失格董事、逾期董事等主體，故應(yīng)當(dāng)改采事實(shí)董事路徑對(duì)公司控制人的行為予以規(guī)制。

參見劉斌：《重塑董事范疇：從形式主義邁向?qū)嵸|(zhì)主義》，載《比較法研究》2021年第5期，第97頁。根據(jù)修訂后的《公司法》第180條第3款的規(guī)定，公司的控股股東、實(shí)際控制人不擔(dān)任公司董事但實(shí)際執(zhí)行公司事務(wù)的，適用該法關(guān)于董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員忠實(shí)義務(wù)和勤勉義務(wù)的規(guī)定。

二、外部體系協(xié)調(diào)：董事忠實(shí)義務(wù)的制度定位

董事與公司之間的法律關(guān)系包括信義關(guān)系和合同關(guān)系兩類。董事基于其與公司之間的信義關(guān)系而對(duì)公司承擔(dān)以忠實(shí)、勤勉為內(nèi)容的信義義務(wù)，而基于其與公司之間存在的雇傭合同等關(guān)系，合同法中的誠信義務(wù)對(duì)其亦有適用余地。

對(duì)于董事信義義務(wù)的類型劃分，有學(xué)者認(rèn)為，在忠實(shí)義務(wù)和注意義務(wù)之外，還存在第三種類型——善意義務(wù)（duty of good faith）。亦有學(xué)者將其翻譯為“誠信義務(wù)”。但須注意的是，信義關(guān)系語境下的誠信義務(wù)或善意義務(wù)不能等同于合同關(guān)系語境下的誠信義務(wù)。參見林少偉：《董事義務(wù)研究》，法律出版社2023年版，第49-50頁。

（一）董事忠實(shí)義務(wù)與注意義務(wù)的界限

《公司法》將公司利益作為董事對(duì)公司承擔(dān)忠實(shí)義務(wù)和注意義務(wù)的評(píng)價(jià)基準(zhǔn)。忠實(shí)義務(wù)與注意義務(wù)雖有區(qū)分，但以公司利益的維護(hù)為紐帶，二者得以緊密結(jié)合，構(gòu)筑起以忠實(shí)義務(wù)和注意義務(wù)為中心的董事信義義務(wù)體系。

參見鄒海林：《公司法上的董事義務(wù)及其責(zé)任配置》，載《法律適用》2024年第2期，第46頁。《公司法》第180條明確規(guī)定忠實(shí)義務(wù)和注意義務(wù)的內(nèi)涵，有助于厘清兩者各自的規(guī)制范疇。

忠實(shí)義務(wù)禁止董事實(shí)施利益沖突行為，性質(zhì)上為消極不作為義務(wù)。雖然《公司法》要求董事“采取措施避免自身利益與公司利益沖突”，但這種主動(dòng)作為要求是為確保董事不實(shí)施利益沖突行為而設(shè)置的輔助性措施，意在強(qiáng)調(diào)董事不僅不得實(shí)施利益沖突行為，而且必須采取措施避免將自己置于和公司利益相沖突的地位，并不具有改變忠實(shí)義務(wù)屬性的作用。注意義務(wù)是對(duì)董事履行公司管理或監(jiān)督職責(zé)時(shí)的主動(dòng)作為要求，在性質(zhì)上屬于積極作為義務(wù)，董事執(zhí)行職務(wù)時(shí)應(yīng)當(dāng)為公司的最大利益盡到管理者通常應(yīng)有的合理注意。

忠實(shí)義務(wù)處理的是貪贓舞弊、投機(jī)取巧等有目的的行為，主要涉及董事故意實(shí)施的不當(dāng)行為。注意義務(wù)規(guī)制董事的不作為或?yàn)^職行為，主要涉及董事的過失行為。違反注意義務(wù)與忠實(shí)義務(wù)的主觀過錯(cuò)之所以存在區(qū)別，根源是董事控制事態(tài)發(fā)展的能力不同。公司利益受損可能由不受董事控制的市場力量所致，卻仍可能導(dǎo)致董事承擔(dān)違反注意義務(wù)的賠償責(zé)任。董事的機(jī)會(huì)主義行為則由董事故意實(shí)施，其完全有能力控制自己不去實(shí)施利益沖突行為。

See Douglas M. Branson， Assault on Another Citadel： Attempts to Curtail the Fiduciary Standard of Loyalty Applicable to Corporate Directors， 57 Fordham Law Review 375， 384 （1988）.

在認(rèn)定董事是否違反注意義務(wù)時(shí)，可以依據(jù)商業(yè)判斷規(guī)則使其免于承擔(dān)賠償責(zé)任，公司章程也可以設(shè)置免責(zé)條款。在美國，《特拉華州普通公司法》第102（b）（7）條規(guī)定，公司章程可以設(shè)置取消或限制董事和高級(jí)管理人員因違反注意義務(wù)而對(duì)公司或其股東造成損失的個(gè)人責(zé)任，但該規(guī)定不得免除董事實(shí)施利益沖突行為的責(zé)任。而且，在董事違反忠實(shí)義務(wù)時(shí)，亦無適用商業(yè)判斷規(guī)則予以免責(zé)的可能。

參見林少偉：《董事橫向義務(wù)之可能與構(gòu)造》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2021年第3期，第149頁。這反映出公司法對(duì)于不同類型的董事不當(dāng)行為采取區(qū)別化的處理原則：當(dāng)董事利益與公司及股東利益直接沖突時(shí)，董事行為不具有正當(dāng)性；當(dāng)董事利益

與公司及股東利益不直接發(fā)生沖突時(shí)，法院可以根據(jù)具體情況對(duì)董事不當(dāng)經(jīng)營的指控作出判斷。

See Kenneth E. Scott， Corporation Law and the American Law Institute Corporate Governance Project， 35 Stanford Law Review 927， 940 （1983）.

以立法形式明確董事忠實(shí)義務(wù)與注意義務(wù)的內(nèi)涵，能夠厘清忠實(shí)義務(wù)與注意義務(wù)各自的規(guī)制范疇，準(zhǔn)確界定不同類型義務(wù)的適用標(biāo)準(zhǔn)，兩者相輔相成，共同規(guī)范董事行為，從而增進(jìn)公司和股東的整體利益。

（二）董事忠實(shí)義務(wù)與誠信義務(wù)的區(qū)分

董事基于其與公司之間的信義關(guān)系而負(fù)有信義義務(wù)，亦基于其與公司之間的雇傭合同等關(guān)系承擔(dān)誠信履約的義務(wù)，兩者均致力于規(guī)制董事的不誠信行為?！吨腥A人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）第509條第2款規(guī)定：“當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循誠信原則，根據(jù)合同的性質(zhì)、目的和交易習(xí)慣履行通知、協(xié)助、保密等義務(wù)。”據(jù)此，董事作為雇傭合同或委托合同當(dāng)事人負(fù)有誠信履行合同的義務(wù)，這一義務(wù)的約束強(qiáng)度弱于忠實(shí)義務(wù)，并且與信義法中的忠實(shí)義務(wù)不同。我國公司立法沒有從本質(zhì)上區(qū)分信義義務(wù)與誠信義務(wù)，導(dǎo)致忠實(shí)義務(wù)與誠信義務(wù)的關(guān)系不清，出現(xiàn)交互使用的現(xiàn)象。

參見郭富青：《我國公司法移植信義義務(wù)模式反思》，載《學(xué)術(shù)論壇》2021年第5期，第78頁。忠實(shí)義務(wù)和誠信義務(wù)的核心功能均為規(guī)制權(quán)利的行使。

參見于飛：《民法基本原則：理論反思與法典表達(dá)》，載《法學(xué)研究》2016 年第3 期，第102頁。誠信義務(wù)要求當(dāng)事人在尊重他人利益和社會(huì)利益的前提下，實(shí)現(xiàn)自身利益。

參見江平、程合紅、申衛(wèi)星：《論新合同法中的合同自由原則與誠實(shí)信用原則》，載《政法論壇》1999年第1期，第8頁；徐國棟：《誠實(shí)信用原則二題》，載《法學(xué)研究》2002年第4期，第75頁。隨著公司社會(huì)責(zé)任的強(qiáng)化，董事在管理公司事務(wù)時(shí)必須關(guān)注相關(guān)決策對(duì)于公司職工、債權(quán)人、供應(yīng)商、消費(fèi)者和社會(huì)公眾的影響。

See George W. Dent Jr.， Toward a Unifying Ownership and Control in the Public Corporation， 1989 Wisconsin Law Review 881， 892-893 （1989）.盡管忠實(shí)義務(wù)與誠信義務(wù)的內(nèi)容基本相同，但忠實(shí)義務(wù)在規(guī)制董事不誠信行為方面仍有不可替代的價(jià)值。

首先，忠實(shí)義務(wù)產(chǎn)生于董事與公司之間的信義關(guān)系，而非合同關(guān)系。雖然董事與公司之間存在雇傭合同關(guān)系或者基于公司授權(quán)成立委托代理關(guān)系，但合同關(guān)系無法生成忠實(shí)義務(wù)。合同當(dāng)事人之間是“水平型”的平等關(guān)系，各方當(dāng)事人均致力于追求自身利益。當(dāng)事人締結(jié)合同的根本目的在于追求自身利益，沒有理由要求合同當(dāng)事人一方按照完整的忠實(shí)義務(wù)為另一方當(dāng)事人的利益服務(wù)。在信義關(guān)系中，董事與公司之間的關(guān)系是“垂直型”的，董事在公司事務(wù)的管理中居于支配地位，公司利益的實(shí)現(xiàn)取決于董事是否忠實(shí)、勤勉履職，董事必須完全為公司利益而行為，不能追求自身利益。

See Gregory S. Alexander， Cognitive Theory of Fiduciary Relationships， 85 Cornell Law Review 767， 775-776 （1999）.

其次，忠實(shí)義務(wù)是約束董事行為的法定機(jī)制，并非誠信義務(wù)的簡單替代。公司利益的實(shí)現(xiàn)取決于董事能否依法履職，對(duì)于何者構(gòu)成公司的最佳利益，也由董事作出商業(yè)判斷，這顯然不屬于合同關(guān)系的范疇。因?yàn)楹贤?dāng)事人知曉自身的最佳利益為何，并在合同中對(duì)自身利益的實(shí)現(xiàn)和維護(hù)作出約定，即通過意思自治實(shí)現(xiàn)自身利益的保護(hù)，對(duì)于當(dāng)事人明確表示放棄的權(quán)利或者未要求對(duì)方履行的義務(wù)，除非違背誠實(shí)信用、公序良俗等基本原則，合同法原則上不加干預(yù)。

See Alison Grey Anderson， Conflicts of Interest： Efficiency， Fairness and Corporate Structure， 25 UCLA Law Review 738， 759 （1978）.在受托人單方享有權(quán)利的信義關(guān)系中，以預(yù)先擬定合同條款的方式來保護(hù)委托人或受益人的利益并不現(xiàn)實(shí)。

See William W. Bratton， The Economics and Jurisprudence of Convertible Bonds， 1984 Wisconsin Law Review 667， 736-737 （1984）. 忠實(shí)義務(wù)作為法定義務(wù)具有強(qiáng)制性，當(dāng)事人不得約定排除或者限制忠實(shí)義務(wù)的適用。

最后，忠實(shí)義務(wù)以維護(hù)公司利益為中心，誠信義務(wù)則以平衡當(dāng)事人之間的利益狀態(tài)為中心。忠實(shí)義務(wù)要求董事必須以公司的最佳利益為中心，在限制其實(shí)施自利行為的同時(shí)，授權(quán)董事自由地利用特殊技能，以維護(hù)公司的利益。

See Alison Grey Anderson， Conflicts of Interest： Efficiency， Fairness and Corporate Structure， 25 UCLA Law Review 738， 760 （1978）.董事履行忠實(shí)義務(wù)的成本即便超過公司能夠獲取的利益，也須將公司利益置于自身利益之上。誠信義務(wù)只要求合同當(dāng)事人平等地考慮對(duì)方利益，除非為了平衡成本和收益而應(yīng)優(yōu)先考慮對(duì)方利益，義務(wù)人才需要將對(duì)方的利益置于自身利益之上。

See William W. Bratton， The Economics and Jurisprudence of Convertible Bonds， 1984 Wisconsin Law Review 667， 738-739 （1984）.

（三）董事忠實(shí)義務(wù)的獨(dú)立價(jià)值

董事忠實(shí)義務(wù)是公司法規(guī)制董事不當(dāng)行為，以及維護(hù)公司和股東利益的必需機(jī)制。公司法的發(fā)展削弱了早期信托原則中對(duì)管理層自我交易的限制，這導(dǎo)致董事的自由裁量權(quán)擴(kuò)大，影響了合同機(jī)制約束管理者自由裁量權(quán)的有效性。大型公眾公司的投資者幾乎沒有能力與管理層就合同管理?xiàng)l款進(jìn)行談判。

See Victor Brudney， Corporate Governance， Agency Costs， and the Rhetoric of Contract， 85 Columbia Law Review 1403， 1416-1420 （1985）.傳統(tǒng)民法的委托代理關(guān)系僅規(guī)定了代理人或受托人作為善良管理人的注意義務(wù)，并未設(shè)置受托人的忠實(shí)義務(wù)。

參見樓建波、姜雪蓮：《信義義務(wù)的法理研究——兼論大陸法系國家信托法與其他法律中信義義務(wù)規(guī)則的互動(dòng)》，載《社會(huì)科學(xué)》2017年第1期，第92-93頁。公司和股東固然可以通過減少或限制對(duì)董事的授權(quán)來控制其行為，或者借助市場機(jī)制等外在因素減少董事濫用授權(quán)的可能性，卻不能將其徹底消除，而且此類機(jī)制成本高昂，可能減少公司和股東從信義關(guān)系中獲得的期待利益。公司和股東無法在保持信義關(guān)系所生利益的同時(shí)，充分地保護(hù)自己，法律必須適度介入以保護(hù)其免受權(quán)利濫用的侵害。

See Tamar Frankel， Fiduciary Law， 71 California Law Review 795， 816 （1983）.

忠實(shí)義務(wù)作為信義義務(wù)的核心，主要規(guī)制董事的利益沖突行為。忠實(shí)義務(wù)作為法定義務(wù)，公司和股東不能憑借其意思表示予以減輕或免除。

參見趙磊：《信托受托人的角色定位及其制度實(shí)現(xiàn)》，載《中國法學(xué)》2013年第4期，第81頁。董事既基于法律規(guī)定承擔(dān)公司內(nèi)部的管理職責(zé)，又可基于公司授權(quán)對(duì)外執(zhí)行公司事務(wù)，不論對(duì)內(nèi)履行管理職責(zé)還是對(duì)外實(shí)施代理行為，董事行為均受到忠實(shí)義務(wù)的約束。董事必須出于維護(hù)公司最佳利益的目的履行職務(wù)，不能將個(gè)人利益置于公司利益之上。忠實(shí)義務(wù)確立了董事履職的行為標(biāo)準(zhǔn)，能夠盡可能地督促董事實(shí)現(xiàn)公司的最佳利益。當(dāng)事人之間的合同約定只能對(duì)忠實(shí)義務(wù)予以細(xì)化或補(bǔ)充，不能排除或限制忠實(shí)義務(wù)的適用。

參見許德風(fēng)：《道德與合同之間的信義義務(wù)——基于法教義學(xué)與社科法學(xué)的觀察》，載《中國法律評(píng)論》2021年第5期，第148-149頁；郭富青：《我國公司法移植信義義務(wù)模式反思》，載《學(xué)術(shù)論壇》2021年第5期，第74頁。

三、內(nèi)部體系重整：利益沖突行為與潛在利益沖突行為的區(qū)分

《公司法》（2018年）第148條列舉規(guī)定的董事違反忠實(shí)義務(wù)的行為類型中，自我交易、利用公司機(jī)會(huì)、同業(yè)競爭等行為僅具有導(dǎo)致公司利益轉(zhuǎn)移的高度蓋然性，并不必然損害公司利益?！豆痉ā穼⒋说葷撛诶鏇_突行為從違反忠實(shí)義務(wù)的行為體系中予以剝離，并設(shè)置相應(yīng)的程序性審查機(jī)制，允許董事在經(jīng)過公司批準(zhǔn)后依法實(shí)施相關(guān)行為。

（一）忠實(shí)義務(wù)的規(guī)制對(duì)象：利益沖突行為

1.利益沖突行為的認(rèn)定

在我國公司法領(lǐng)域，利益沖突行為是指董事自身利益與公司利益沖突，利用職權(quán)牟取不正當(dāng)利益的行為。本質(zhì)上，凡是導(dǎo)致公司利益向董事個(gè)人或其關(guān)聯(lián)方轉(zhuǎn)移的交易，均屬于利益沖突行為。利益沖突在形式上表現(xiàn)為公司利益的不當(dāng)轉(zhuǎn)移或者輸送，在后果上表現(xiàn)為公司利益受損。就行為后果而言，董事實(shí)施的不當(dāng)轉(zhuǎn)移公司利益的行為必然造成公司利益受損，理應(yīng)予以禁止。但是，對(duì)于僅具有導(dǎo)致公司利益不當(dāng)轉(zhuǎn)移可能性的交易行為，是否構(gòu)成利益沖突，不能一概而論。利益沖突交易的識(shí)別存在形式標(biāo)準(zhǔn)和實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)之分：形式標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)為，交易內(nèi)容具有犧牲公司利益以追求董事個(gè)人私利的蓋然性，即可認(rèn)定為存在利益沖突，并不要求交易存在事實(shí)上的利益沖突；實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)為，交易在實(shí)質(zhì)上公平而無害于公司利益時(shí)，即便在形式上具有利益沖突的可能性，也不視為利益沖突交易。

參見南玉梅：《利益沖突交易的規(guī)則重構(gòu)》，載《中國政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2021年第5期，第122-123頁。簡言之，前者認(rèn)為，公司利益具有受損可能性，即可構(gòu)成利益沖突交易；后者認(rèn)為，董事行為只有造成公司利益不當(dāng)轉(zhuǎn)移的實(shí)際后果，才能構(gòu)成利益沖突交易。人民法院在論證董事行為是否構(gòu)成利益沖突時(shí)，通常從程序與實(shí)體兩個(gè)方面著手，將未經(jīng)公司內(nèi)部程序授權(quán)且欠缺實(shí)質(zhì)公平的行為認(rèn)定為利益沖突行為。

參見最高人民法院（2019）最高法民再331號(hào)民事判決書；最高人民法院（2021）最高法民申5548號(hào)民事裁定書。

《公司法》第181條至第184條系采用結(jié)果導(dǎo)向的利益沖突認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，即只有出現(xiàn)公司利益向董事不當(dāng)轉(zhuǎn)移或者董事獲取不正當(dāng)利益的后果，才能認(rèn)定存在利益沖突從而受到法律的否定性評(píng)價(jià)。例如，董事挪用公司資金必然損害公司財(cái)產(chǎn)權(quán)益，顯然構(gòu)成對(duì)忠實(shí)義務(wù)的違反。

參見山東省高級(jí)人民法院（2022）魯民申6585號(hào)民事裁定書?！豆痉ā穼?duì)于侵占公司財(cái)產(chǎn)、挪用公司資金、利用職權(quán)收受賄賂或者其他非法收入等利益沖突行為，采用嚴(yán)格禁止的物權(quán)法保護(hù)思維，而對(duì)于自我交易、利用公司機(jī)會(huì)和同業(yè)競爭等行為，則通過事先的程序性控制有序疏導(dǎo)董事合理追求財(cái)富的欲望并賦予其交易合法性。

參見傅穹：《公司利益范式下的董事義務(wù)改革》，載《中國法學(xué)》2022年第6期，第212頁。這表明，我國公司立法認(rèn)識(shí)到自我交易、利用公司機(jī)會(huì)和同業(yè)競爭并不必然導(dǎo)致公司利益受損的結(jié)果，采用“一刀切”的絕對(duì)禁止方式予以規(guī)制，存在過度干預(yù)董事商業(yè)判斷、增加公司交易成本等弊端。對(duì)于潛在利益沖突行為，可以通過程序性審查排除可能出現(xiàn)的利益沖突，從而使其成為能夠依法實(shí)施的正常交易行為。

2.潛在利益沖突行為的雙向轉(zhuǎn)化

潛在利益沖突行為只具有轉(zhuǎn)移公司利益的蓋然性而非必然性，所以，潛在利益沖突行為與違反忠實(shí)義務(wù)并非當(dāng)然關(guān)聯(lián)。例如，董事自我交易作為節(jié)約交易成本的有效手段，有其存在的合理性和必要性，公司法在規(guī)制董事的自我交易行為時(shí)，既要使其發(fā)揮效益價(jià)值，又要確保不致?lián)p害其他主體的正當(dāng)利益。

參見趙吟：《董事自我交易規(guī)制的法律經(jīng)濟(jì)分析》，載《南方金融》2013年第9期，第92頁。在我國公司立法中，自我交易、利用公司機(jī)會(huì)、同業(yè)競爭并未受到禁止，但因其實(shí)施主體具有利用職務(wù)便利將公司利益向自身或關(guān)聯(lián)方轉(zhuǎn)移的傾向，故而公司立法對(duì)董事實(shí)施此類行為作出限制，要求經(jīng)過公司內(nèi)部的程序性審查，以排除不當(dāng)轉(zhuǎn)移公司利益的可能性。潛在利益沖突行為只在未經(jīng)法定程序予以實(shí)施時(shí)，才會(huì)被認(rèn)定為與公司存在利益沖突，從而受到公司法的禁止。

可見，潛在利益沖突行為可以向兩個(gè)相反方向轉(zhuǎn)化：（1）經(jīng)過董事會(huì)或股東會(huì)批準(zhǔn)的交易行為，屬于排除利益沖突的合法行為；（2）未經(jīng)董事會(huì)或股東會(huì)批準(zhǔn)的交易行為，屬于存在利益沖突的不法行為。行為轉(zhuǎn)化方向直接取決于是否經(jīng)過法定的批準(zhǔn)程序獲準(zhǔn)實(shí)施。因此，潛在利益沖突行為既可以是能夠依法實(shí)施的正當(dāng)行為，又可以是禁止實(shí)施的利益沖突行為。潛在利益沖突行為結(jié)果轉(zhuǎn)向的不確定性，決定了其與利益沖突行為的根本差異：后者必然構(gòu)成對(duì)公司利益的損害，通過任何方式都不能滌除其利益沖突的底色；前者則僅具有損害公司利益的蓋然性，通過法定程序?qū)彶槠涔叫圆@得公司批準(zhǔn)后，即可排除利益沖突，可以依法予以實(shí)施。

董事忠實(shí)義務(wù)的規(guī)制對(duì)象是利益沖突行為，對(duì)于僅具有利益沖突可能性的行為，通過事前的程序性審查將利益沖突因素予以排除后，并無禁止實(shí)施的必要。例如，關(guān)聯(lián)交易屬于中性的交易行為，正當(dāng)?shù)年P(guān)聯(lián)交易有助于降低談判磋商成本、減少交易風(fēng)險(xiǎn)、鞏固交易信賴，只有不正當(dāng)?shù)年P(guān)聯(lián)交易才會(huì)對(duì)公司利益造成損害。

參見葉林、卓婳：《關(guān)聯(lián)交易的公司法規(guī)制：類型化與程序?qū)彶椤罚d《法律適用》2014年第2期，第28頁。依照法定程序獲準(zhǔn)實(shí)施的關(guān)聯(lián)交易與利益沖突無涉，屬于正常的交易行為，并未受到董事忠實(shí)義務(wù)規(guī)范的禁止。

3.忠實(shí)義務(wù)的二元規(guī)范進(jìn)路

《公司法》對(duì)于潛在利益沖突行為作出精準(zhǔn)定位，將其從法律絕對(duì)禁止的利益沖突行為體系中予以剝離，針對(duì)性設(shè)置事前報(bào)告與批準(zhǔn)的程序性審查機(jī)制，允許董事在經(jīng)過法定程序獲得批準(zhǔn)后實(shí)施相應(yīng)行為，形成利益沖突行為與潛在利益沖突行為相區(qū)別的董事行為規(guī)范體系。該法第181條規(guī)定了董事違反忠實(shí)義務(wù)的行為類型，其中，第6項(xiàng)“違反對(duì)公司忠實(shí)義務(wù)的其他行為”系兜底性規(guī)定，足以囊括違反法定程序?qū)嵤┑臐撛诶鏇_突行為及其他未被列舉的利益沖突行為。第182條至第184條規(guī)定了自我交易、利用公司機(jī)會(huì)、同業(yè)競爭等潛在利益沖突行為，并于第22條單列關(guān)聯(lián)交易，于第139條規(guī)定了上市公司董事實(shí)施關(guān)聯(lián)交易的報(bào)告義務(wù)和董事會(huì)會(huì)議決議規(guī)則。《公司法》在準(zhǔn)確界定行為性質(zhì)的基礎(chǔ)上，對(duì)于利益沖突行為與潛在利益沖突行為分別采取絕對(duì)禁止與相對(duì)限制的規(guī)制措施，劃定了公司自治與司法干預(yù)的界限，能夠兼顧公司利益保護(hù)與董事行為規(guī)范的雙重目的。

盡管《公司法》對(duì)于潛在利益沖突行為規(guī)則作出了完善，但規(guī)范體系內(nèi)部并未遵循

貫穿始終的規(guī)制思路。第139條規(guī)定的上市公司關(guān)聯(lián)交易規(guī)則將其適用主體限定為董事，與第22條和第180條適用于控股股東、實(shí)際控制人、董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員的立法設(shè)定不同。關(guān)聯(lián)交易作為自我交易的典型樣態(tài)，二者本質(zhì)屬性相同，公司法理應(yīng)進(jìn)行統(tǒng)一調(diào)整。

參見王湘淳：《論我國利益沖突交易的統(tǒng)一綜合調(diào)整》，載《法學(xué)家》2024年第1期，第162頁。雖然立法對(duì)于潛在利益沖突行為設(shè)置的規(guī)則并不完全一致，但可通過法律解釋技術(shù)予以補(bǔ)足。例如，第139條規(guī)定的關(guān)聯(lián)交易審查程序僅適用于上市公司，而有限公司和非上市股份公司的關(guān)聯(lián)交易，則可適用第182條和第185條規(guī)定的自我交易審查規(guī)則。

（二）潛在利益沖突行為的事前報(bào)告與批準(zhǔn)

1.排除利益沖突的方案

潛在利益沖突行為并不必然損害公司利益，但董事確實(shí)具有利用職權(quán)轉(zhuǎn)移公司利益的高度蓋然性。為了平衡董事與公司之間的利益狀態(tài)，避免過度限制董事商業(yè)判斷的運(yùn)用，公司法創(chuàng)設(shè)了排除潛在利益沖突行為違法性的三種方案：一是證明交易的公平性；二是獲得無利害關(guān)系董事的批準(zhǔn)；三是獲得股東同意。

See Franklin A. Gevurtz， Corporation Law （2nd ed.）， West Academic Publishing，2010， p.344.在域外法中，采用這種方式的典例是《特拉華州普通公司法》第144條，該條規(guī)定公司與其董事、高級(jí)管理人員之間的合同，或者公司與其董事、高級(jí)管理人員任職或具有經(jīng)濟(jì)利益的其他公司或商業(yè)組織之間的合同，在滿足下列任一條件時(shí)，不會(huì)被認(rèn)定為無效或者可撤銷：（1）有關(guān)董事或高級(jí)管理人員的關(guān)系、利益、合同或交易的重要事實(shí)已經(jīng)披露，或者被董事會(huì)（委員會(huì)）知悉，董事會(huì)（委員會(huì)）善意地通過多數(shù)無利害關(guān)系董事的贊成票授權(quán)該合同或交易，即使無利害關(guān)系董事少于法定人數(shù)；（2）有關(guān)董事或高級(jí)管理人員的關(guān)系、利益、有關(guān)合同或交易的重要事實(shí)已經(jīng)披露，或被有權(quán)對(duì)其進(jìn)行表決的股東所知悉，并且該合同或交易經(jīng)股東善意投票特別批準(zhǔn)；（3）合同或交易經(jīng)董事會(huì)（委員會(huì)）或股東授權(quán)、批準(zhǔn)時(shí)，對(duì)公司而言是公平的。

我國學(xué)者也主張采用“公司自治優(yōu)先，公平審查兜底”的原則綜合調(diào)整利益沖突交易，實(shí)現(xiàn)形式正義與實(shí)質(zhì)正義的協(xié)調(diào)。

參見王湘淳：《論我國利益沖突交易的統(tǒng)一綜合調(diào)整》，載《法學(xué)家》2024年第1期，第165頁。

根據(jù)《公司法》第182條至第184條的規(guī)定，董事實(shí)施自我交易、利用公司機(jī)會(huì)、開展同業(yè)競爭等潛在利益沖突行為時(shí)，需要向董事會(huì)或者股東會(huì)報(bào)告，并按照公司章程的規(guī)定經(jīng)董事會(huì)或者股東會(huì)決議通過，方能依法實(shí)施相關(guān)行為。該法并不禁止?jié)撛诶鏇_突行為，只是對(duì)其進(jìn)行預(yù)先控制，通過程序性審查機(jī)制將其控制在合法合理的范圍之內(nèi)。

參見施天濤：《公司法應(yīng)該如何規(guī)訓(xùn)關(guān)聯(lián)交易？》，載《法律適用》2021年第4期，第73-74頁。之所以不采用實(shí)質(zhì)公平標(biāo)準(zhǔn)作為判斷交易公平性的方案，可能是由于實(shí)質(zhì)公平標(biāo)準(zhǔn)并不清晰明確，于是通過無利害關(guān)系董事或股東的審批機(jī)制替代實(shí)質(zhì)公平標(biāo)準(zhǔn)，以此提升交易的確定性。

參見黃輝：《獨(dú)立董事的法律義務(wù)與責(zé)任追究：國際經(jīng)驗(yàn)與中國方案》，載《中外法學(xué)》2023年第1期，第205頁。換言之，董事會(huì)或股東會(huì)的審批本質(zhì)上是實(shí)質(zhì)公平標(biāo)準(zhǔn)的替代機(jī)制，經(jīng)過公司章程事先規(guī)定的董事會(huì)或股東會(huì)批準(zhǔn)，交易公平的舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移到質(zhì)疑的一方。

參見傅穹：《公司利益范式下的董事義務(wù)改革》，載《中國法學(xué)》2022年第6期，第214頁。

董事報(bào)告應(yīng)當(dāng)采用書面形式，其內(nèi)容主要包括下列事項(xiàng)：一是法律和公司章程要求報(bào)告的事項(xiàng)；二是董事利益沖突的存在及其性質(zhì)；三是保密信息不予報(bào)告的依據(jù)和理由。當(dāng)僅因法律規(guī)定的關(guān)聯(lián)人是該交易的一方或在交易中擁有重大經(jīng)濟(jì)利益，該交易才成為董事的利益沖突交易時(shí)，若該董事合理地認(rèn)為報(bào)告有關(guān)事項(xiàng)會(huì)違反法定義務(wù)，則該董事不負(fù)有報(bào)告義務(wù)。

See Model Business Corporation Act （2016） § 8.62.

2.董事會(huì)的批準(zhǔn)程序

在董事會(huì)審議批準(zhǔn)董事與公司之間的交易時(shí)，是否需要排除有利害關(guān)系的董事，存在不同做法。美國《示范商業(yè)公司法》允許公司章程規(guī)定，在無利害關(guān)系董事人數(shù)不符合法定人數(shù)或投票要求時(shí)，可以允許有利害關(guān)系的董事參與董事會(huì)會(huì)議的審議表決。 See Model Business Corporation Act （2016） § 8.62.《特拉華州普通公司法》第144條則直接規(guī)定，

在確定出席董事會(huì)會(huì)議的法定人數(shù)時(shí)，可將普通董事或有利害關(guān)系的董事計(jì)算在內(nèi)?！豆痉ā返?85條規(guī)定了董事會(huì)對(duì)于潛在利益沖突行為的審議規(guī)則，但與第139條規(guī)定的上市公司關(guān)聯(lián)交易審議規(guī)則相較，明顯過于粗疏。對(duì)此，應(yīng)當(dāng)參照第139條，對(duì)第185條規(guī)定的董事會(huì)審議規(guī)則予以進(jìn)一步厘清：董事會(huì)會(huì)議由過半數(shù)的無利害關(guān)系的董事出席即可舉行，參與表決的無利害關(guān)系的董事人數(shù)不得少于3人，董事會(huì)中所有無利害關(guān)系的董事過半數(shù)同意，交易即可獲準(zhǔn)實(shí)施。有利害關(guān)系的董事不得參與表決，其表決權(quán)不計(jì)入表決權(quán)總數(shù)。出席董事會(huì)會(huì)議的無利害關(guān)系董事人數(shù)不足3人時(shí)，應(yīng)當(dāng)將該事項(xiàng)提交股東會(huì)審議。

在董事會(huì)的批準(zhǔn)程序中，董事獨(dú)立性成為能否有效排除

利益沖突因素的關(guān)鍵。董事缺乏獨(dú)立性，是指董事無法以維護(hù)公司最佳利益作為決策的唯一出發(fā)點(diǎn)。原告需要提出證據(jù)，證明其他董事對(duì)有利害關(guān)系的董事負(fù)有義務(wù)，以顯示其缺乏獨(dú)立性。這些事實(shí)不需要顯示其他董事依賴有利害關(guān)系的董事的財(cái)務(wù)或經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)，而是注重公正性和客觀性。董事的個(gè)人利益在其所處的經(jīng)濟(jì)環(huán)境下必須足夠顯著，以至于董事不可能在放棄追求個(gè)人利益的情況下，履行其對(duì)公司負(fù)有的信義義務(wù)。判斷董事獨(dú)立性的重點(diǎn)在于有利害關(guān)系董事和被支配董事之間的關(guān)系，支配本身是一項(xiàng)實(shí)質(zhì)性標(biāo)準(zhǔn)。法院有時(shí)會(huì)使用“董事會(huì)的無用狀態(tài)”作為缺乏獨(dú)立性的標(biāo)準(zhǔn)：股東必須證明董事對(duì)更有“權(quán)力”的其他董事負(fù)有義務(wù)，或者在后者的影響下，董事的自由裁量權(quán)將會(huì)陷入無用狀態(tài)。這種分析是高度情景化的，必須結(jié)合具體案情予以認(rèn)定。只有在原告提出證據(jù)，證明批準(zhǔn)該交易的大多數(shù)董事會(huì)成員具有利害關(guān)系或缺乏獨(dú)立性時(shí)，才會(huì)適用實(shí)質(zhì)公平標(biāo)準(zhǔn)，否則法院將尊重董事會(huì)的商業(yè)判斷。

See Larry Cat Backer， Director Independence and the Duty of Loyalty： Race， Gender， Class， and the Disney-Ovitz Litigation， 79 St. Johns Law Review 1011， 1028-1031 （2005）.

3.股東會(huì)的批準(zhǔn)程序

董事與公司進(jìn)行交易時(shí)，除了可以向董事會(huì)報(bào)告外，還可以向股東會(huì)報(bào)告并申請(qǐng)批準(zhǔn)。只要不存在欺詐或顯失公平的情形，股東會(huì)對(duì)于潛在利益沖突行為的批準(zhǔn)，足以使公司與有利害關(guān)系的董事之間的交易生效。若有利害關(guān)系的董事同時(shí)持有公司股票，則可以對(duì)其與公司之間的交易進(jìn)行投票表決。但是，若董事與公司之間的交易屬于欺詐性交易，即使股東會(huì)予以批準(zhǔn)，也不能導(dǎo)致交易生效。

See Harold Marsh Jr.， Are Directors Trustees， 22 Business Lawyer 35， 48-49 （1966）.《公司法》并未對(duì)股東會(huì)的審議程序作出具體規(guī)定。參酌比較法的相關(guān)規(guī)則，董事的潛在利益沖突交易由股東會(huì)批準(zhǔn)的，應(yīng)當(dāng)遵循下列規(guī)則：其一，只能由持有合格股份的股東參與表決，合格股份是指所有有權(quán)就交易進(jìn)行表決的股份，不包括與交易有利害關(guān)系的董事或其關(guān)聯(lián)方持有的股份；其二，向股東發(fā)出通知，說明將要實(shí)施的行為；其三，向公司報(bào)告法律規(guī)定的信息；其四，通知有權(quán)進(jìn)行表決的股東，告知他們應(yīng)當(dāng)知曉的相關(guān)信息。

See Model Business Corporation Act （2016） § 8.63.在我國的司法實(shí)踐中，公司全體股東知曉董事與公司進(jìn)行交易卻未表示反對(duì)的，可以視為股東會(huì)同意。

參見最高人民法院（2021）最高法民申6043號(hào)民事裁定書。

（三）潛在利益沖突行為的事后公平性審查

1.程序標(biāo)準(zhǔn)系實(shí)質(zhì)公平標(biāo)準(zhǔn)的替代機(jī)制

公平性審查要求對(duì)董事決定的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容進(jìn)行審查。董事在交易中是否獲得利益與交易的公平性并無直接關(guān)聯(lián)，即使董事在其與公司的交易中獲得大額利潤，交易也未必不具有公平性。

判斷交易公平性的方法，是比較公司在與董事的交易中放棄的價(jià)值與其實(shí)際獲得的價(jià)值。衡量價(jià)值的時(shí)間應(yīng)為董事與公司簽訂合同之時(shí)，因?yàn)槎轮荒芨鶕?jù)采取行動(dòng)時(shí)的事實(shí)作出決定。不過，這并不意味著在董事實(shí)施交易之后的事件與評(píng)估交易的公平性無關(guān)。如果后來發(fā)生的事件是董事預(yù)料到或應(yīng)該預(yù)料到的，那么，在公司簽訂合同時(shí)就會(huì)對(duì)交易的公平性產(chǎn)生影響。進(jìn)行實(shí)質(zhì)性評(píng)估的基本標(biāo)準(zhǔn)是公司應(yīng)該獲得與其所放棄的價(jià)值相等的利益。然而，在沒有進(jìn)行現(xiàn)實(shí)談判的情況下，評(píng)估公平談判能產(chǎn)生何種價(jià)格并非易事。

See Franklin A. Gevurtz， Corporation Law （2nd ed.）， West Academic Publishing， 2010， p.345-348.

《公司法》對(duì)于潛在利益沖突行為的規(guī)制沒有采用實(shí)質(zhì)公平標(biāo)準(zhǔn)，而是采用程序性標(biāo)準(zhǔn)予以替代，這實(shí)際上規(guī)避了過錯(cuò)歸責(zé)，導(dǎo)致部分有悖于實(shí)質(zhì)公平的交易僅因滿足程序標(biāo)準(zhǔn)而免于承擔(dān)法律責(zé)任。

參見施天濤：《善意義務(wù)是否需要作為受信義務(wù)的第三維構(gòu)成？》，載《中國應(yīng)用法學(xué)》2023年第1期，第35頁。對(duì)于經(jīng)過公司批準(zhǔn)后實(shí)施的潛在利益沖突行為，能否再進(jìn)行公平性審查，存在不同觀點(diǎn)。以關(guān)聯(lián)交易為例，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定（五）》（法釋〔2019〕7號(hào)）第1條第1款的規(guī)定，關(guān)聯(lián)交易損害公司利益時(shí)，董事不能僅以該交易已經(jīng)履行了信息披露、經(jīng)股東會(huì)同意等法律、行政法規(guī)或者公司章程規(guī)定的程序?yàn)橛桑芙^承擔(dān)賠償責(zé)任。據(jù)此，我國司法實(shí)踐針對(duì)關(guān)聯(lián)交易的公平性審查，普遍采取程序公平標(biāo)準(zhǔn)與實(shí)質(zhì)公平標(biāo)準(zhǔn)相結(jié)合的方法

參見張懷嶺：《〈公司法〉關(guān)聯(lián)交易規(guī)制理念糾偏與規(guī)則重構(gòu)》，載《北方法學(xué)》2022年第5期，第115頁。，既堅(jiān)持實(shí)質(zhì)公平的判斷標(biāo)準(zhǔn)，又注重發(fā)揮程序公平的保障作用。

參見王艷梅：《論中國董事自我交易合同的效力》，載《社會(huì)科學(xué)戰(zhàn)線》2021年第8期，第235頁。不過，這是由于《公司法》（2018年）沒有規(guī)定關(guān)聯(lián)交易普遍適用的正當(dāng)程序，沒有推定結(jié)果公平的適用前提，因而司法解釋采用結(jié)果控制路徑，無論關(guān)聯(lián)交易是否遵守程序， 交易人均需要證明交易結(jié)果公平。

參見劉貴祥：《從公司訴訟視角對(duì)公司法修改的幾點(diǎn)思考》，載《中國政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2022年第5期，第47頁。在《公司法》明確規(guī)定關(guān)聯(lián)交易的正當(dāng)程序后，遵守法定程序本身即可以證明關(guān)聯(lián)交易的公平性，只有在沒有遵守法定程序的情形下，才需要由交易方舉證證明交易結(jié)果的公平性。

參見楊永清、潘勇鋒：《公司法修訂若干問題探討》，載《法律適用》2023年第1期，第25頁。

2.未經(jīng)程序?qū)彶槟芊裰鲝埥灰拙哂泄叫?/p>

根據(jù)《公司法》第182條至第184條的規(guī)定，程序性審查與實(shí)質(zhì)公平審查應(yīng)當(dāng)互為替代機(jī)制，董事依法履行報(bào)告義務(wù)并獲得董事會(huì)或股東會(huì)審議批準(zhǔn)后，不必再進(jìn)行公平性審查。因?yàn)闈撛诶鏇_突交易獲得無利害關(guān)系的董事批準(zhǔn)，表明該交易并不涉及利益沖突，而在不存在利益沖突的情形下，商業(yè)判斷規(guī)則限制了法院對(duì)董事決定的審查范圍。此時(shí)，對(duì)于交易的司法審查應(yīng)遵循商業(yè)判斷規(guī)則，而不是實(shí)質(zhì)公平標(biāo)準(zhǔn)。但是，若董事未履行報(bào)告義務(wù)，還能否通過辯稱交易條款對(duì)公司具有公平性來證明交易的合法性？對(duì)此，存在兩種不同的解釋路徑：一是認(rèn)為董事未履行報(bào)告義務(wù)，排除了通過董事會(huì)或股東會(huì)批準(zhǔn)來證明交易合法性的可能，但這并不妨礙董事通過證明合同條款的公平性來挽救這筆交易；二是認(rèn)為不向公司報(bào)告這一行為本身就足以排除交易的公平性，因?yàn)闊o法確定董事會(huì)或股東會(huì)知悉相關(guān)事實(shí)后，公司是否能獲得更有利的交易機(jī)會(huì)?？紤]到公平性審查是董事會(huì)或股東會(huì)批準(zhǔn)的替代性機(jī)制，董事與公司之間的交易即便未符合報(bào)告和批準(zhǔn)的程序要求，董事仍可以通過證明交易的公平性來證明其合法性。但現(xiàn)實(shí)中，董事與公司之間的交易未經(jīng)董事會(huì)或股東會(huì)批準(zhǔn)，可能會(huì)使法院高度懷疑該交易的公平性。

See Franklin A. Gevurtz， Corporation Law （2nd ed.）， West Academic Publishing， 2010， p.355-358.另外，無利害關(guān)系的董事在批準(zhǔn)時(shí)必須遵守善意和合理調(diào)查的規(guī)定，違反該規(guī)定實(shí)施的行為即便獲得批準(zhǔn)，也不會(huì)導(dǎo)致潛在利益沖突行為生效。

See Model Business Corporation Act （2016） § 8.62 official comment.

（四）小結(jié)：程序性審查應(yīng)提升為潛在利益沖突行為的共性規(guī)則

《公司法》第182條至第184條規(guī)定的向董事會(huì)或股東會(huì)報(bào)告并經(jīng)其批準(zhǔn)的要求，系針對(duì)所列舉行為單獨(dú)作出的規(guī)定，能否適用于其他未被列舉的潛在利益沖突行為，并不明確?；跐撛诶鏇_突行為的同質(zhì)性，遵循報(bào)告與批準(zhǔn)程序從而排除行為的違法性，仍應(yīng)獲得普遍適用。第182條至第184條針對(duì)三類不同行為設(shè)置的程序性審查機(jī)制基本相同，分別立法不僅造成規(guī)范重復(fù)和立法資源浪費(fèi)，而且導(dǎo)致其他未被列舉的潛在利益沖突行為能否適用相同規(guī)則存在不確定性。對(duì)此，有必要將報(bào)告與批準(zhǔn)程序提升為潛在利益沖突行為共同的程序性審查機(jī)制，拓寬其適用范圍，將所有的潛在利益沖突行為納入其中。在立法未作改變的情況下，可以通過法律解釋，將第182條至第184條規(guī)定的程序性審查機(jī)制類推適用于其他未被列舉的潛在利益沖突行為。

四、違信責(zé)任的二元機(jī)制：歸入責(zé)任與損害賠償責(zé)任的適用

董事違反忠實(shí)義務(wù)，需要依法將所獲利益上繳給公司。對(duì)于行使歸入權(quán)后仍未獲得填補(bǔ)的損害，公司能否主張損害賠償，理論界存在不同觀點(diǎn)。

（一）董事違反忠實(shí)義務(wù)的法定責(zé)任

按照《公司法》第186條的規(guī)定，董事違反忠實(shí)義務(wù)的后果，是將從利益沖突交易中獲得的利益返還給公司。從公司一側(cè)來說，公司對(duì)實(shí)施利益沖突行為的董事享有歸入權(quán)；從董事一側(cè)來說，董事需要承擔(dān)將違法獲益上繳給公司的歸入責(zé)任。對(duì)于歸入權(quán)的性質(zhì)，存在形成權(quán)與請(qǐng)求權(quán)兩種觀點(diǎn)。通說認(rèn)為，歸入權(quán)屬于形成權(quán)，即歸入權(quán)的目的是對(duì)董事交易利益所有權(quán)的否定，系使法律關(guān)系發(fā)生變更的形成權(quán)。

參見馮果：《內(nèi)幕交易與私權(quán)救濟(jì)》，載《法學(xué)研究》2000年第2期，第100頁。也有觀點(diǎn)認(rèn)為，在請(qǐng)求權(quán)與形成權(quán)的二元范疇內(nèi)討論歸入權(quán)的性質(zhì)，并非正確的理論路徑，歸入權(quán)

應(yīng)被界定為債權(quán)。

參見姜朋：《內(nèi)幕人短線交易收益歸入制度簡論》，載《法制與社會(huì)發(fā)展》2001年第3期，第70-71頁。作為一種獨(dú)立的權(quán)利，無論其為請(qǐng)求權(quán)還是形成權(quán)，歸入權(quán)與其他債權(quán)請(qǐng)求權(quán)均截然不同。

參見謝鴻飛：《違約獲益歸入權(quán)的體系定位與適用限制》，載《清華法學(xué)》2024年第1期，第89頁。

歸入責(zé)任構(gòu)成公司法中對(duì)利益沖突交易的主要救濟(jì)方式，本質(zhì)上是對(duì)公司內(nèi)部管理關(guān)系的一種替代。我國《公司法》并未界定公司利益的概念，歸入責(zé)任擬剝奪不當(dāng)?shù)膫€(gè)人利益，而非補(bǔ)償對(duì)公司利益的損害。歸入責(zé)任的適用，采取不當(dāng)?shù)美麡?biāo)準(zhǔn)而不是侵權(quán)損害賠償標(biāo)準(zhǔn)，針對(duì)利益沖突交易本身所產(chǎn)生的積極利益，而不是公司損失的消極利益。

參見鄧峰：《公司利益缺失下的利益沖突規(guī)則——基于法律文本和實(shí)踐的反思》，載《法學(xué)家》2009年第4期，第84-87頁。法律設(shè)置歸入責(zé)任的目的不在于否定董事實(shí)施利益沖突交易的行為效力，而是維護(hù)公司利益、制裁董事的不當(dāng)管理行為。歸入責(zé)任的適用僅是公司與董事之間的內(nèi)部關(guān)系，并不涉及董事利益沖突交易的外部關(guān)系。

參見任秀芳：《論我國公司歸入權(quán)的適用規(guī)則及其完善》，載《政治與法律》2009年第4期，第72頁。

（二）歸入責(zé)任的具體適用

1.歸入責(zé)任與損害賠償責(zé)任能否并存

雖然歸入責(zé)任與損害賠償責(zé)任均系董事?lián)p害公司利益的法律后果，但二者屬于不同路徑，具有不同的規(guī)范目的與規(guī)范構(gòu)成，可從以下方面予以厘清：其一，適用范圍不同。歸入責(zé)任主要用于調(diào)整公司內(nèi)部關(guān)系，不涉及公司外部的第三人，權(quán)利行使對(duì)象主要是董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員等公司內(nèi)部人。損害賠償責(zé)任的適用范圍更為廣泛，由于侵權(quán)行為人包括公司外部人，所以，權(quán)利行使對(duì)象可以同時(shí)包括公司內(nèi)部人和外部人。其二，歸入責(zé)任剝奪的是董事、監(jiān)事和高級(jí)管理人員的非法獲益，而損害賠償責(zé)任的責(zé)任范圍是公司遭受的損失。

參見冉克平、舒廣：《論公司利益的體系定位與私法救濟(jì)》，載《南大法學(xué)》2023年第１期，第104頁。

《公司法》第186條專門規(guī)定了董事違反忠實(shí)義務(wù)的歸入責(zé)任，但并未明確歸入責(zé)任與損害賠償責(zé)任的適用關(guān)系。對(duì)此，理論和實(shí)務(wù)界存在不同觀點(diǎn)：一是認(rèn)為董事違反忠實(shí)義務(wù)時(shí)，公司同時(shí)享有歸入權(quán)和損害賠償請(qǐng)求權(quán)，但只能擇一行使；二是公司行使歸入權(quán)后尚有損害未獲填補(bǔ)的，仍可在未獲填補(bǔ)的范圍內(nèi)行使損害賠償請(qǐng)求權(quán)；三是公司只能享有和行使歸入權(quán)，并不享有其他損害賠償請(qǐng)求權(quán)。

參見曾新明：《論公司歸入權(quán)》，載《學(xué)術(shù)論壇》2008年第4期，第161頁。理論界傾向于公司行使歸入權(quán)后，對(duì)于尚未獲得填補(bǔ)的損害差額部分，仍可繼續(xù)行使損害賠償請(qǐng)求權(quán)，以期全面維護(hù)公司利益。

參見習(xí)龍生：《論控制股東的競業(yè)禁止義務(wù)及我國的制度構(gòu)建》，載《法學(xué)家》2005年第3期，第134頁。實(shí)踐中，對(duì)于董事違反忠實(shí)義務(wù)的責(zé)任性質(zhì)并不刻意區(qū)分，而是籠統(tǒng)要求董事應(yīng)對(duì)其實(shí)施的利益沖突行為承擔(dān)賠償責(zé)任。

參見最高人民法院（2020）最高法民申4682號(hào)民事裁定書。

探討歸入責(zé)任和損害賠償責(zé)任的適用關(guān)系時(shí)，涉及損害賠償數(shù)額與董事獲益數(shù)額之間的比較。如果能夠確定損害賠償數(shù)額且其大于或等于董事獲益數(shù)額，那么，直接要求董事承擔(dān)損害賠償責(zé)任，既可通過剝奪違法所得起到威懾和制裁作用，又可充分填補(bǔ)公司所受損失。為何多此一舉，先行適用歸入責(zé)任，再對(duì)公司尚未獲得填補(bǔ)的損失適用損害賠償責(zé)任？可見，

在能夠確定董事違反忠實(shí)義務(wù)給公司造成的損失數(shù)額時(shí)，若損失數(shù)額大于或等于獲益數(shù)額，沒有重復(fù)適用歸入責(zé)任和損害賠償責(zé)任的必要，徑行適用損害賠償責(zé)任即可實(shí)現(xiàn)填補(bǔ)損害和威懾不法的雙重功效。若損失數(shù)額少于獲益數(shù)額，適用歸入責(zé)任更能有效震懾不法行為人，但此種情況并不常見。

在通常情況下，董事違反忠實(shí)義務(wù)給公司造成的損害數(shù)額往往難以準(zhǔn)確界定，公司損失數(shù)額與董事獲益數(shù)額也就無法進(jìn)行比較，公司損失只能通過歸入責(zé)任的適用予以填補(bǔ)，剝奪董事違法獲益在本質(zhì)上是以董事獲益數(shù)額作為損害賠償額度。此時(shí)，無論是將歸入責(zé)任解釋為獨(dú)立的責(zé)任形態(tài)，還是將其作為損害賠償數(shù)額的確定方式，在適用效果上并不存在實(shí)質(zhì)性差異。

2.歸入責(zé)任與違約獲益交出責(zé)任的區(qū)別

在民法領(lǐng)域，剝奪行為人的違法獲益作為民事責(zé)任承擔(dān)方式日益獲得關(guān)注。根據(jù)《民法典》第1182條的規(guī)定，侵害他人人身權(quán)益造成財(cái)產(chǎn)損失的，可以侵權(quán)人的收益作為損害賠償標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民法典〉合同編通則若干問題的解釋》（法釋〔2023〕13號(hào)）第62條的規(guī)定，違約責(zé)任領(lǐng)域也可采用獲益賠償標(biāo)準(zhǔn)。違約獲益交出與損害賠償?shù)臄?shù)額確定方式、目的均不相同，是獨(dú)立于損害賠償?shù)呢?zé)任形式。

參見吳國喆、長文昕娉：《違約獲益交出責(zé)任的正當(dāng)性與獨(dú)立性》，載《法學(xué)研究》2021年第4期，第120-123頁。不過，只有在違約方故意利用合同規(guī)則牟利時(shí)，才應(yīng)適用違約獲益交出責(zé)任。

參見洪國盛：《論作為違約救濟(jì)的獲利交出》，載《中外法學(xué)》2022年第5期，第1373頁。商法和民法中的獲益交出規(guī)則均針對(duì)他人的不法行為，法律效果均為不法獲益的轉(zhuǎn)移，因而私法中的各類獲益交出規(guī)則均可稱為“歸入權(quán)”。

參見謝鴻飛：《違約獲益歸入權(quán)的體系定位與適用限制》，載《清華法學(xué)》2024年第1期，第89頁。然而，公司法和民法領(lǐng)域的歸入權(quán)具有不同的制度生成背景，相應(yīng)的適用標(biāo)準(zhǔn)也存在明顯差異。

適用違約獲益交出責(zé)任時(shí)，應(yīng)以歸入權(quán)的行使不會(huì)導(dǎo)致債權(quán)人的財(cái)產(chǎn)不當(dāng)增加為要件。據(jù)此，違約獲益交出責(zé)任只能適用于兩種情形：（1）違約獲益大于履行利益，且履行利益無法彌補(bǔ)債權(quán)人的損失；（2）履行利益無法確定，這是違約獲益替代履行利益的最佳場合。

參見謝鴻飛：《違約獲益歸入權(quán)的體系定位與適用限制》，載《清華法學(xué)》2024年第1期，第91頁。違約獲益以履行利益為參照，無論是適用要件還是數(shù)額確定，均需要與履行利益進(jìn)行對(duì)比。然而，董事違反忠實(shí)義務(wù)的歸入責(zé)任在性質(zhì)上屬于違信責(zé)任，董事與公司之間的信義關(guān)系迥然異于合同關(guān)系，合同法中的規(guī)范概念不能當(dāng)然地適用于公司法領(lǐng)域。例如，依據(jù)合同法規(guī)則對(duì)商業(yè)機(jī)會(huì)進(jìn)行認(rèn)定，將會(huì)混淆商業(yè)機(jī)會(huì)與民事合同，導(dǎo)致法院對(duì)董事篡奪公司機(jī)會(huì)侵害的公司具體權(quán)益認(rèn)定不一。

參見李燕：《優(yōu)化營商環(huán)境背景下董事忠實(shí)義務(wù)規(guī)范再構(gòu)》，載《學(xué)?！?023年第3期，第198頁。因此，雖然董事歸入責(zé)任與違約獲益交出責(zé)任的性質(zhì)相同，具體的適用標(biāo)準(zhǔn)卻不共通。

3.董事違法獲益的認(rèn)定

根據(jù)《公司法》第186條的規(guī)定，董事違反忠實(shí)義務(wù)所得的收入應(yīng)當(dāng)歸公司所有，該條所稱“收入”應(yīng)當(dāng)解釋為董事違反忠實(shí)義務(wù)所得的積極利益或凈利益，即董事資產(chǎn)的增加。例如，對(duì)于董事篡奪公司機(jī)會(huì)而與第三人交易所獲利益，公司行使歸入權(quán)時(shí)應(yīng)扣除董事所支付的對(duì)價(jià)。

參見周淳：《公司歸入權(quán)的體系定位與規(guī)范構(gòu)造》，載《財(cái)經(jīng)法學(xué)》2021年第3期，第36-37頁。

歸入責(zé)任的損失填補(bǔ)作為一種推定的法律技術(shù)，旨在回避審判實(shí)踐中判斷公司損失的計(jì)算困境，將董事和高管的積極獲益額推定為公司損失額，相當(dāng)于不當(dāng)?shù)美馁r償思路。

參見傅穹：《公司利益范式下的董事義務(wù)改革》，載《中國法學(xué)》2022年第6期，第216頁。

理論界通常將董事歸入責(zé)任解釋為不當(dāng)?shù)美?zé)任，采用這一解釋方案的直接后果，即為賠償數(shù)額的限定。不當(dāng)?shù)美姆颠€范圍取決于損害和獲利之間的關(guān)系：當(dāng)獲利超過損失時(shí)，受益人在損失限度內(nèi)負(fù)返還義務(wù)；獲利超過受害人損害的部分，就不屬于不當(dāng)?shù)美姆颠€范圍。

參見繆宇：《獲利返還論——以〈侵權(quán)責(zé)任法〉第20條為中心》，載《法商研究》2017年第4期，第82頁。

不過，按照歸入責(zé)任的規(guī)范邏輯，即便董事非法獲益的數(shù)額超出損害范圍，也應(yīng)剝奪其全部非法獲益。原因在于，歸入責(zé)任不同于傳統(tǒng)民法中以“受害人的損害”為標(biāo)準(zhǔn)的救濟(jì)方法，是將侵害人所得的利益作為向受害人提供救濟(jì)的范圍。以侵害人的獲利作為救濟(jì)標(biāo)準(zhǔn)，是因?yàn)樵诂F(xiàn)代社會(huì)中，侵犯他人權(quán)利的同時(shí)，侵害人也會(huì)從中取得利益，該利益很可能會(huì)超出被侵害人自己形式上遭受的損害。

參見趙廉慧：《作為民法特別法的信托法》，載《環(huán)球法律評(píng)論》2021年第1期，第82頁。因此，若能夠確定公司所受損失的具體數(shù)額，即便公司所受損害少于董事的非法獲益數(shù)額，公司能夠主張歸入的財(cái)產(chǎn)數(shù)額也不應(yīng)限定在公司的損失范圍內(nèi)。否則，將有悖歸入責(zé)任的制度初衷，削弱歸入責(zé)任威懾和制裁董事違信行為的功效。

五、結(jié)語

忠實(shí)義務(wù)作為規(guī)制董事利益沖突行為的私法機(jī)制，與合同機(jī)制相比，能夠更為全面地維護(hù)公司利益。2023年修訂的《公司法》對(duì)董事忠實(shí)義務(wù)的內(nèi)涵作出明確界定，并采用一般性規(guī)定和列舉性規(guī)定相結(jié)合的方式界定利益沖突的行為樣態(tài)，有助于舒緩忠實(shí)義務(wù)的高度抽象性所致適用中的不確定性?！豆痉ā凡捎媒Y(jié)果導(dǎo)向的利益沖突認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，區(qū)分利益沖突行為與潛在利益沖突行為，針對(duì)后者設(shè)置相應(yīng)的程序性審查機(jī)制，為潛在利益沖突行為向合法行為轉(zhuǎn)化提供了有效的疏導(dǎo)路徑，有助于實(shí)現(xiàn)對(duì)董事利益沖突行為的精準(zhǔn)規(guī)制。報(bào)告與批準(zhǔn)程序應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步提升為潛在利益沖突行為共同適用的一般性規(guī)則，從而凸顯同質(zhì)行為的共性，精簡重復(fù)規(guī)范，提升公司法的邏輯性和體系性，進(jìn)而形成更為嚴(yán)謹(jǐn)周密的董事忠實(shí)義務(wù)規(guī)范體系。JS

Re-examination of the Normative System of Directors Duty of Loyalty

WANG Qi

（Institute of Law， Chinese Academy of Social Sciences， Beijing 100720， China）

Abstract：

The Corporation Law amended in 2023 systematically reconstructs the norms of directors duty of loyalty to form a normative group of directors duty of loyalty with unambiguous concepts， clear logic and harmonious system. In the external system， the directors duty of loyalty has independent normative value， and its insititutional positioning is significantly different from the directors duty of care and duty of good faith.

In terms of internal system， the Corporation Law amended in 2023 establishes a dual normative approach of duty of loyalty on the basis of distinguishing between conflicts of interest behaviors and potential conflicts of interest behaviors. Conflicts of interest behaviors are absolutely prohibited， while potential conflicts of interest behaviors can be implemented after procedural review within

the corporation. As the legal consequence of directorss breach of duty of loyalty，whether it is regarded as the way to determine the amount of damages or an independent form of liability， it will not have a substantial impact on the protection of corporate interests.

Key words：

duty of loyalty; fiduciary relations; conflict-of-interest behaviors; substantial fairness doctrine; disgorgement damages本文責(zé)任編輯：邵" 海