廣東財經(jīng)大學 朱麗音

證券虛假陳述侵權(quán)訴訟前置程序，是指投資者要對虛假陳述行為人提起民事賠償訴訟，除應(yīng)滿足《中華人民共和國民事訴訟法》（以下簡稱《民訴法》）第119條規(guī)定的起訴條件外，還要以有關(guān)機關(guān)的行政處罰決定或者人民法院的刑事裁判文書為依據(jù)。該前置程序從2002年最高院《關(guān)于受理證券市場因虛假陳述引發(fā)的民事侵權(quán)糾紛案件有關(guān)問題的通知》（以下簡稱《通知》）的出臺到2003年《最高人民法院關(guān)于審理證券市場因虛假陳述引發(fā)的民事賠償案件的若干規(guī)定》（法釋[2003]2號，以下簡稱《規(guī)定》）的發(fā)布，一步步得以落實。其作為我國司法實踐因應(yīng)資本市場發(fā)展的權(quán)宜制度安排，歷行十余年，各界對該前置程序的評價褒貶不一?？v然如此，無論是2019年11月最高院發(fā)布的《全國法院民商事審判工作會議紀要》，還是2020年3月生效的《中華人民共和國證券法》（以下簡稱《證券法》）均沒明確表示廢止該前置程序。因此，關(guān)于證券虛假陳述侵權(quán)訴訟前置程序是否應(yīng)當取消的問題再次引起熱議。為此，本文將結(jié)合司法實踐，探究該前置條件的存留，以期更好的服務(wù)證券市場建設(shè)。

一、證券虛假陳述侵權(quán)訴訟前置程序爭議之歸納

學者對證券虛假陳述侵權(quán)訴訟中的前置程序自始就爭議不斷。絕大部分學者力主取消該前置程序，少數(shù)學者支持保留該前置程序。

（一）取消證券侵權(quán)訴前置程序的主張及其理由

1.前置程序缺乏正當性法理基礎(chǔ)

證券虛假陳述侵權(quán)訴訟中的前置程序缺乏正當性法理基礎(chǔ)，立法上有沖突。首先，是與立案登記制的沖突。2015年最高院明確了民事訴訟立案登記制。立案登記制的核心要義是民事案件只要符合《民訴法》第119條的規(guī)定，法院便應(yīng)受理案件。證券侵權(quán)訴訟前置程序設(shè)置了起訴門檻，這與立案登記制的要求明顯不符。其次，是違背了司法最終審查原則；在行政訴訟中，行政處罰或決定作為前置條件是合理的，但民事訴訟也要以行政處罰為前置條件顯然和司法最終審查原則背道而馳。

2.前置程序?qū)е聦ν顿Y者救濟不及時

該訴訟前置程序?qū)ν顿Y者救濟不及時。證監(jiān)會建立以來，處理了數(shù)多虛假陳述行為，但這可能僅是管中窺豹。大多數(shù)案件投資者會因無行政處罰決定而失去維權(quán)機會，最終得到法院不予受理的結(jié)果。而且根據(jù)《行政處罰法》第29條的規(guī)定，行政違法行為在兩年內(nèi)未被發(fā)現(xiàn)的，行政機關(guān)將不得對該行為實施行政處罰。實際上，很多證券侵權(quán)行為因監(jiān)管不當、執(zhí)法不力等原因未能及時受到處罰。從侵權(quán)行為發(fā)生到起訴產(chǎn)生的時間差，會對維權(quán)造成一定影響。廣大中小投資者的司法救濟大門實際上被無端關(guān)閉，其不妥當性不言自明。

3.前置程序具有特定歷史性

力主取消前置程序的學者們認為，前置程序是歷史階段的產(chǎn)物，只具有階段合理性，不具備長期存在的合理性。特別是在經(jīng)過十幾年司法實踐之后，人民法院和廣大中小投資者對于上市公司虛假陳述有了比較具體的認識。相關(guān)專業(yè)的律師團隊也越來越多，現(xiàn)在不必再以具體的行政、刑事處罰為民事訴訟提供前提。

筆者認為，這些學者們多數(shù)觀點都言之有理，但他們大多是以廣義的處罰決定作為前置程序角度出發(fā)，僅僅片面的談到以行政處罰決定作為前置程序?qū)ν顿Y者的影響，未提及以刑事裁判文書作為前置程序是否合理的問題?！兑?guī)定》中的前置程序也包含了人民法院的刑事裁判文書?？剂渴欠袢∠袷略V訟前置程序，也應(yīng)考慮刑事裁判文書作為前置程序的合理性。

（二）保留證券侵權(quán)訴訟前置程序的主張及其理由

1.前置程序可節(jié)約司法資源

設(shè)置前置程序可節(jié)約司法資源，有效防止濫訴。有學者認為，盡管訴訟前置程序是基于我國當時司法條件及證券市場實際狀況而設(shè)，但在當下案件數(shù)量暴增的環(huán)境下應(yīng)當延續(xù)下去。中小投資者未能獲得有效賠償?shù)闹饕蛩卦谟?，證券民事訴訟采取的“聲明加入”模式無法實現(xiàn)規(guī)模經(jīng)濟，每個投資者都需要反復(fù)承擔參與成本。在不解決集體行動困境這一問題之前,取消行政前置程序只能增加違法行為人被訴的頻率,但無法達到有效賠償中小投資者的目標。還有學者基于我國《證券法》修改時新設(shè)的僅在證券市場上試行專門性的集體訴訟角度來看，試點階段，現(xiàn)行虛假陳述司法解釋中規(guī)定的前置程序可以保留。

2.前置程序幫助化解投資者舉證困難

前置程序作為法院審理案件的技術(shù)支持，化解投資者取證困難的問題。在《證券法》修改的背景下，盡管目前的以前置程序為啟動證券集團訴訟必經(jīng)程序的司法解釋顯得過于絕對和劃一，但法院在確認或許可證券集團訴訟之前適度征求證券監(jiān)管機關(guān)的意見以供參考，或許是一個必要而有益的制度安排。前置程序可以很好地解決原告在起訴階段難以取得相應(yīng)證據(jù)的問題。據(jù)統(tǒng)計，證監(jiān)會做出行政處罰的案件起訴率偏低，受賠付率很高。因為前置程序的存在，虛假陳述事實存在的認定幾乎沒有難度。筆者認為，支持保留證券侵權(quán)訴訟前置程序的觀點有待商榷。這些支持保留前置程序的理由只是片面指出了前置程序有利的一面。證券市場發(fā)展至今，這種前置程序的功能其實已經(jīng)弱化了很多，必須重新考量該制度安排的合理性。

二、應(yīng)結(jié)合實踐對前置程序進行改造利用

（一）刑事裁判文書作為前置程序也不盡合理

民事責任和刑事責任不同。前者是在民事案件中，行為人應(yīng)承擔的法律后果。民法是典型的私法，它往往是通過物質(zhì)賠償來盡可能彌補受害人的損失，遵循的是“無損害就無賠償”原則。后者往往是因為犯罪人違反刑法，向國家、社會承擔的責任，而不是向受害人個人承擔的責任，其更傾向于對犯罪分子進行刑事處罰，達到預(yù)防制止違法犯罪行為發(fā)生的目的。由此可見，兩者性質(zhì)不同，承擔方式也不同，他們不存在一個排序問題。因此，在證券侵權(quán)糾紛中，如果以刑事處罰為前置程序，相當于要接受刑事處罰后才能承擔民事責任，這是不合理的。即使檢察機關(guān)沒有發(fā)現(xiàn)、追究上市公司及相關(guān)人員的犯罪事實，只要相關(guān)主體有虛假陳述的事實，并符合《民訴法》第119條規(guī)定，投資者即可提起民事訴訟，否則也將導(dǎo)致投資者不能及時維權(quán)的后果。

（二）司法實踐中行政處罰決定或刑事處罰在證券侵權(quán)訴訟中仍有不可替代之處

盡管最高人民法院在2015年出臺了相關(guān)規(guī)定，但筆者認為，這只是最高院以立案登記制改革為契機取消前置程序，并未直接修改《通知》和《規(guī)定》中的要求。因此包括最高院在內(nèi)的諸多法院并未放棄以行政處罰作為前置程序的思維模式，一方面，較少出現(xiàn)法院先于行政機關(guān)認定虛假陳述的情形，另一方面，這一思維亦體現(xiàn)在法院對于重大性抗辯的審查與裁判中。實踐中多數(shù)法院傾向于將受到行政處罰的信息披露違法行為直接認定為需要承擔民事責任的虛假陳述行為，對于其重大性亦持當然肯定態(tài)度。在案件起訴階段，有些法院雖然沒有以前置程序為由拒絕受理案件，但是在案件受理之后，卻以《通知》中要求以刑事判決和行政處罰決定為立案前提的規(guī)定仍然有效為由，裁定駁回起訴。不難看出，前置程序仍處于“灰色地帶”，出現(xiàn)了同類案件不同判決的現(xiàn)象。不難想象，因為虛假陳述案件的判定與很多因素有關(guān)，例如股票買入或賣出的時間與虛假陳述日的時間節(jié)點等，而投資者在起訴時所陳述的案件數(shù)量、性質(zhì)等不盡相同，甚至有的真實性有待考量。這樣一來，法院必須消耗較多的司法資源，做好充足準備，在保證基本事實清楚的情況下發(fā)出公告。故此，實踐中法院或多或少采用前置程序的規(guī)定，以達到最佳的解決效果。

因此，筆者認為，盡管證券侵權(quán)訴訟中前置程序的廢除已成必然趨勢。李國光曾在2003年相關(guān)司法解釋發(fā)布時闡明，前置程序應(yīng)該是一個臨時性的措施，隨著人民法院逐漸積累了審理這類案件的經(jīng)驗，前置程序?qū)∠?，人民法院在審理虛假陳述民事賠償糾紛的過程中，必須對相關(guān)信息的重大性作出判斷。但有關(guān)機關(guān)的行政處罰決定或者刑事處罰在證券侵權(quán)訴訟中依然有其存在的價值，可以將其轉(zhuǎn)化為初步證據(jù)，在司法裁判過程中接受當事人的質(zhì)證，畢竟對于行政處罰認定的事實還需要進一步判斷才能確認是否采納。而且作為前置程序的行政處罰也應(yīng)當是最終處罰。如若不然，很可能在采信后，被提起行政復(fù)議或者行政訴訟，也就意味著被采納的證據(jù)具有不確定性，其可能被撤銷或者變更。所以，行政處罰決定或公告、未生效的刑事裁判文書,完全可以作為證據(jù)材料，按照相關(guān)規(guī)定進行質(zhì)證。2020年7月最高院出臺的司法解釋也明確規(guī)定，適用普通代表人訴訟程序進行審理時，原告可以提交“有關(guān)行政處罰決定、刑事裁判文書、被告自認材料、證券交易所和國務(wù)院批準的其他全國性證券交易場所等給予的紀律處分或者采取的自律管理措施等證明證券侵權(quán)事實的初步證據(jù)?！?/p>

當然有學者指出，前置程序一旦取消，投資者只能通過自身的力量和違法行為人在訴訟中互相博弈，而無法借助行政或刑事的公權(quán)力量。同公權(quán)力機關(guān)相比，投資者個體舉證能力差。此說法值得商榷。對于原告的舉證難度以及前置程序中規(guī)定的相關(guān)材料是否直接可采納，在案件未經(jīng)審理前，都無法得出準確結(jié)論。普通投資者若想得到相關(guān)處罰決定和裁判文書也并非易事。因為他們不是直接的當事人，司法機關(guān)不可能將文書送達到他們手中。再退一步說，即使投資者能及時獲取這些文件，滿足了前置程序的要求，也不一定就會勝訴。畢竟前置程序只是其中一部分，還需要證明投資損失和虛假陳述行為之間存在因果關(guān)系，而這往往也是勝訴的關(guān)鍵。

支持保留前置程序的學者認為，前置程序可以防止濫訴，是該制度非常重要的一個價值。但這只是防止了民事訴訟濫訴，卻未想過會助長行政訴訟濫訴的問題。一旦證監(jiān)會等行政機關(guān)介入調(diào)查并決定對某一虛假陳述行為處罰，投資者勝訴可能性高。被處罰者為避免面臨敗訴以及逃避處罰，必然會向法院提起行政訴訟，要求撤銷形成處罰。相比之下，司法資源只是簡單的轉(zhuǎn)移。其實運用其他途徑也可以達到防止濫訴的效果，例如，可以參照證監(jiān)會發(fā)布的相關(guān)通知，即投資者保護機構(gòu)啟動特別代表人訴訟時應(yīng)選擇典型重大、社會影響惡劣的證券民事案件，這也是在提起證券侵權(quán)訴訟中對案件的篩選方式。

三、結(jié)論

隨著證券市場發(fā)展中的新情況、新變化不斷涌現(xiàn)，證券虛假陳述侵權(quán)訴訟前置程序的弊端也逐漸顯現(xiàn)。一方面，在前置程序中，不僅是行政處罰作為前置程序是不合理的，刑事處罰作為前置程序也不盡合理。另一方面，就目前的司法實踐和證券相關(guān)法規(guī)的完善來看，這一前置程序已經(jīng)逐步呈現(xiàn)出功能弱化趨勢，該程序被修訂甚至刪除只是時間問題。雖然相關(guān)機關(guān)的行政處罰以及刑事處罰仍在證券糾紛訴訟的司法實踐中發(fā)揮作用，建議將有關(guān)機關(guān)的行政處罰決定或者人民法院的刑事裁判文書轉(zhuǎn)化為初步證據(jù)，合理使用。