劉文宇

2011年10月，國務(wù)院出臺了支持小微型企業(yè)發(fā)展的九條金融財稅政策措施，包括加大對小企業(yè)的信貸支持，要求拓寬小企業(yè)融資渠道，積極發(fā)展小企業(yè)貸款保證保險和信用保險。隨后，各保險公司分別開始推出了小企業(yè)貸款保證保險業(yè)務(wù)。在我國，保證保險在法律制度上處于缺失狀態(tài)。在中小企業(yè)保證保險業(yè)務(wù)快速發(fā)展的情況下，解決保證保險的法律適用問題再次凸顯了出來。

一、我國目前保證保險立法現(xiàn)狀和問題

（一）立法現(xiàn)狀

保證保險是財產(chǎn)保險的一種，是指作為保證人的保險人為被保證人向權(quán)利人提供擔保的一種形式，由于被保證人的作為或不作為不履行合同義務(wù)，致使權(quán)利人遭受經(jīng)濟損失，保險人向作為被保險人的權(quán)利人承擔保險給付義務(wù)［1］。雖然在實務(wù)上保險公司已經(jīng)推出了小企業(yè)信用保證保險的業(yè)務(wù)品種，但在我國關(guān)于信用保證保險的規(guī)范立法方面處于缺失狀態(tài)。尋根溯源，我國的保證保險立法早在國務(wù)院于1983年9月1日頒布的《財產(chǎn)保險合同條例》之中已有提及，但保證保險僅是作為與信用保險等其他以財產(chǎn)或利益為保險標的一種保險品種出現(xiàn)的。我國2002年《保險法》沒有規(guī)定保證保險，2009年修訂的《保險法》中將保證保險明確地列為了財產(chǎn)保險的一種，但有關(guān)保證保險的相關(guān)內(nèi)容也僅此一條，其他相關(guān)理論與操作問題沒有細化的規(guī)定。

（二）由于立法缺失引發(fā)的問題

第一，法是為一般人的行為提供一個模式、標準和方向，將人們的行為導向合法的軌道［2］。保險公司在從事保證保險經(jīng)營過程中，由于缺乏統(tǒng)一法律標尺，只能是各自在經(jīng)營活動中自行設(shè)計保險合同條款，各家保險公司設(shè)計的保證保險關(guān)系的主體構(gòu)成并不一樣，造成保證保險合同條款以及相關(guān)條款顯得雜亂混亂，造成糾紛后各保險公司及銀行（債權(quán)人）對保證保險性質(zhì)理解差異巨大，后果就是當事人無法預測其法律行為的法律后果，影響信用保證保險業(yè)務(wù)的推廣。

第二，司法機關(guān)處理有關(guān)保證保險案件時，因缺少統(tǒng)一的法律標準，只能在司法審判中憑借各自對保險法相關(guān)條文的理解解決糾紛，處理有關(guān)保證保險案件時適用不同的法律條款。法院在法律適用中也缺乏統(tǒng)一標尺，有的法官適用《保險法》及相關(guān)司法解釋，有的法官適用《擔保法》及其司法解釋，有的法官二者兼采用，這就使得保證保險的法律適用出現(xiàn)混亂，給司法實踐帶來困難。

二、信用保證保險法律適用之理論基礎(chǔ)

解決信用保險法律適用的路徑選擇之根本問題就是解決其法律性質(zhì)問題。于適用保險法之規(guī)定及其理論之前首先確定，法律行為是否構(gòu)成“保險”，所定之契約是否構(gòu)成“保險契約”［3］。

（一）關(guān)于信用保證保險性質(zhì)的不同觀點

關(guān)于保證保險的法律性質(zhì)，歷來又以“保險說”與“保證說”為主流?！氨ｋU說”認為保證保險是以轉(zhuǎn)嫁被保險人所面臨的投保人不能履行債務(wù)的風險為目的一種保險。從形式上看保證保險很類似于擔保，但其只是財產(chǎn)保險的一種，是保險公司以保證的名義經(jīng)營的一種財產(chǎn)保險業(yè)務(wù)?！氨ＷC說”認為保證保險的實質(zhì)是保險人為債務(wù)人向債權(quán)人提供的擔保。保證，是指一方（保證人）于他方（債權(quán)人）之債務(wù)人（主債務(wù)人）不履行債務(wù)時，由其代負履行之契約［4］。

（二）支持“保證說”的理由

筆者支持“保證說”，理論上可以從以下幾個角度證明：

第一，權(quán)利義務(wù)匹配的角度。小企業(yè)融資中的突出問題是普遍缺乏有效的擔保手段，比如有效的抵押物、質(zhì)押物或者保證擔保，債權(quán)人（商業(yè)銀行）往往需要企業(yè)提供充足的擔保措施?，F(xiàn)實中，有大量的以提供擔保為主營業(yè)務(wù)的擔保公司，擔保公司收取債務(wù)人的擔保費，為債務(wù)人提供保證服務(wù)。保證保險中，保險公司也收取保費，從目前保險公司制定的保費收費標準，其收費水平與擔保公司的收費水平基本相當。如果把收費看成權(quán)利，那么義務(wù)也應與權(quán)利相匹配。

第二，經(jīng)濟分析的角度。首先，從數(shù)據(jù)上看，保險公司的資金實力強于或不若于擔保公司，保險公司具備承擔擔保證責任的能力。其次，將保證保險作為保證來對待，是銀行業(yè)務(wù)的需求。銀行與融資擔保機構(gòu)的相互信任、高效合作是中小企業(yè)融資擔保業(yè)務(wù)順利開展、為中小企業(yè)提供有效融資服務(wù)的關(guān)鍵［5］。實踐中，銀行信貸政策的影響下往往需要借款人提供充足的保證，將保證保險視為保證來對待，有利于銀行債權(quán)獲得充足的保障，可以使更多的借款人獲得銀行的授信支持。

第三，效率的角度。目前國內(nèi)保證保險法律制度尚未完善，只在《保險法》有粗略的規(guī)定，但《擔保法》相關(guān)法律、司法解釋卻已相當完善；立法過程是需要時間成本的，但隨著國內(nèi)貸款保證保險業(yè)務(wù)的快速發(fā)展，定紛止爭的需求越來越迫切，這個過程中適用成熟穩(wěn)定的法律，可以提高糾紛解決的效率。

第四，司法實踐的角度。如果采用“保險說”，則保險糾紛與相關(guān)的借款合同糾紛是各自獨立的訴訟活動，其審理思路是審理借款合同糾紛的訴訟活動不涉及獨立的保證保險關(guān)系。將保險合同作為一個獨立的合同，忽視了低階保證保險合同的宗旨：保障債權(quán)人債權(quán)獲得清償，這種人為的割裂不利于實現(xiàn)保證保險的目的。但按照“保證說”，信用保證保險合同是借款合同從合同，則審理借款糾紛案件與相關(guān)的保證保險便密切不可分離。如果借款合同的債權(quán)人未將保險人列為被告的，法官審理借款糾紛過程中，就應追加保證保險的保險人為第三人，并裁判保險人承擔向債權(quán)人履行債務(wù)的責任。

三、信用保證保險法律適用之實踐問題

（一）法律關(guān)系的確定問題

一般商業(yè)保險的法律關(guān)系僅發(fā)生在投保人與保險人兩方之間，而在保證保險中則存在著保險人、被保險人和權(quán)利人三方當事人［6］。投保人是保證保險合同相對應的基礎(chǔ)合同中的債務(wù)人，被保險人則是債權(quán)人。在信用保證保險中被保險人是借款合同中的債權(quán)人，即發(fā)放貸款的銀行。但是，中國保監(jiān)會在其文件中卻將被保證人（債務(wù)人）界定為被保險人。在其向最高人民法院的《關(guān)于保證保險合同糾紛案的復函》中稱：“保證保險是財產(chǎn)保險的一種，是指由作為保證人的保險人為作為被保證人的被保險人向權(quán)利人提供擔保的一種形式，如果由于被保險人的作為或不作為不履行合同義務(wù)，致使權(quán)利人遭受經(jīng)濟損失，保險人向被保險人或受益人承擔賠償責任”。該復函并稱：“保證保險合同的當事人是債務(wù)人（被保證人）和保險人（保證人），債權(quán)人一般不是保證合同的當事人，可以作為合同的第三人（受益人）”中國保監(jiān)會認為被保險人是債務(wù)人而非債權(quán)人，并將債權(quán)人排除在合同當事人之外［7］。

綜上所述，如果適用《保險法》，銀行、債務(wù)人誰是被保險人，誰是投保人理論上尚有爭議，其結(jié)果是造成誰具有保險利益、誰享有保險金的請求權(quán)的爭議，對于審判實踐中如何確定訴訟主體將造成很大困難。

（二）如實告知義務(wù)問題

如果適用《保險法》，訂立保險合同，保險人就保險標的或者被保險人的有關(guān)情況提出詢問的，投保人應當如實告知。投保人故意或者因重大過失未履行前款規(guī)定的如實告知義務(wù)，足以影響保險人決定是否同意承保或者提高保險費率的，保險人有權(quán)解除合同。這種法定的合同解除權(quán)使得貸款保證保險合同的效力處于不確定，隨之銀行債權(quán)也處于一個不確定的狀態(tài)。如果適用《擔保法》相關(guān)規(guī)定，保證人不會因為在承擔保證前債務(wù)人未盡如實告知義務(wù)而撤銷貸款保證保險合同，使合同效力處于確定的狀態(tài)，這有利于使銀行債權(quán)處于一個穩(wěn)定保障狀態(tài)下。

（三）保險人的追償問題

第一，如果適用《保險法》，保險人向投保人追償存在法律障礙。保險人在被保險人的家庭成員或其組成人員非故意事故，例如天災、經(jīng)濟危機、企業(yè)經(jīng)營不善等原因造成保險事故的情況下，保險人不能追償，這種適用的后果就是使得債務(wù)人有了逃避債務(wù)的理由。如果適用《擔保法》，則保險人承擔保證責任后，可以向被保證人追償。

第二，如果適用《保險法》，則保險事故發(fā)生后，保險人未賠償保險金之前，被保險人放棄對第三者請求賠償?shù)臋?quán)利的，保險人不承擔賠償保險金的責任。如果適用《擔保法》，在連帶責任保證擔保的情況下，債權(quán)人可以選擇向債務(wù)人追償，也可以選擇向保險人要求承擔連帶責任，更有利于使債權(quán)人快速獲得補償保障，維護債權(quán)安全。

第三，如果適用《保險法》，債務(wù)人故意不履行債務(wù)導致保險事故發(fā)生的，則保險人可以拒賠。而實際的情況是，債務(wù)人往往是故意還是非故意造成保險事故很難認定，同時這種適用可能造成大部分保證保險合同的被保險人都會面臨權(quán)益無法得到保障的風險，使保證保險合同目的落空，違背保證保險合同的本質(zhì)和目的。

（四）除斥期間與訴訟時效

除斥期間亦稱預定期間，指的是法律預定的某種權(quán)利于存續(xù)期間屆滿當然消滅的期間。訴訟時效是指權(quán)利人持續(xù)不行使權(quán)利而于實效期間屆滿時消滅其請求權(quán)的時效［8］。信用保證保險合同若適用《保險法》，則適用訴訟時效制度，則被保險人行使請求權(quán)的期限至少為兩年，期滿不行使該權(quán)利，其勝訴權(quán)消滅，實體權(quán)利不消失，且該兩年期間可依法發(fā)生中斷中止和延長的法律后果。若適用《擔保法》及其司法解釋，則適用除斥期間制度，被保險人必須在六個月或者兩年內(nèi)行使權(quán)利，否則權(quán)利永久消滅。從促進債權(quán)人行使權(quán)利的角度，顯然適用后者更有利。

［1］徐衛(wèi)東．保險法學［M］．北京：科學出版社，2004：279．

［2］盧云，王天木．法學基礎(chǔ)理論［M］．北京：中國政法大學出版社，2001：44．

［3］江朝國．保險法基礎(chǔ)理論［M］．北京：中國政法大學出版社，2002：19．

［4］王澤鑒．民法概要［M］．北京：中國政法大學出版社，2003：451．

［5］薛菁．完善中小企業(yè)融資信用擔保制度的思考［J］．福州黨校學報，2012（3）：40．

［6］范?。谭ǎ旱诙妫跰］．北京：高等教育出版社，北京大學出版社，2002：523．

［7］徐衛(wèi)東，陳澤桐．保證保險合同若干法律問題研究［J］．當代法學，2006（5）：61．

［8］張俊浩．民法學原理［M］．北京：中國政法大學出版社，1998：283．