陳玉林，馮宗美

（1.海南省人民檢察院第二分院，海南 儋州571700；2.海南省中醫(yī)院，海南 ?？?70203）

醫(yī)療損害鑒定制度改革構想
——以《侵權責任法》為視角

陳玉林1，馮宗美2

（1.海南省人民檢察院第二分院，海南 儋州571700；2.海南省中醫(yī)院，海南 ?？?70203）

《中華人民共和國侵權責任法》（以下簡稱《侵權責任法》）的實施并沒有解決我國醫(yī)療糾紛鑒定體制“二元化”的問題。醫(yī)學會醫(yī)療事故技術鑒定和司法鑒定機構醫(yī)療過錯鑒定兩種體制并存，不利于醫(yī)療糾紛的處理。構建我國醫(yī)療糾紛“一元化”鑒定體制，鑒定機構、鑒定人及其管理方式是改革的著手點。由于《侵權責任法》已經(jīng)確立了“醫(yī)療損害賠償”的術語，故鑒定名稱應改為“醫(yī)療損害技術鑒定”。從充分利用現(xiàn)有鑒定資源和兩種鑒定體制各自優(yōu)勢出發(fā)，應由醫(yī)學會牽頭組建“醫(yī)療損害技術鑒定機構”，其“鑒定人”由符合全國人大常委會《關于司法鑒定管理問題的決定》所規(guī)定的條件的醫(yī)學、藥學、法醫(yī)學專業(yè)技術人員中擇優(yōu)選任，司法行政機關對其實施行政管理，衛(wèi)生行政機關和醫(yī)學會對其實施行業(yè)管理，并在現(xiàn)行鑒定制度的基礎上逐步完善鑒定程序，增加鑒定內容。

醫(yī)療損害；侵權責任；醫(yī)療事故技術鑒定；醫(yī)療過錯司法鑒定

2010年7月1 日起實施的《中華人民共和國侵權責任法》（以下簡稱《侵權責任法》），解決了長期存在的醫(yī)療損害賠償案件的案由和適用法律 “二元化”的問題，但沒有對醫(yī)療糾紛鑒定制度做出具體規(guī)定[1]。最高人民法院2010年6月30日印發(fā)的《關于適用〈中華人民共和國侵權責任法〉若干問題的通知》（以下簡稱“《通知》”）第3條規(guī)定：人民法院適用侵權責任法審理民事糾紛案件，根據(jù)當事人的申請或者依職權決定進行醫(yī)療損害鑒定的，按照全國人大常委會《關于司法鑒定管理問題的決定》（以下簡稱“《決定》”）、《人民法院對外委托司法鑒定管理規(guī)定》及國家有關部門的規(guī)定組織鑒定[2]。由此可以看出，與《侵權責任法》相適應的醫(yī)療糾紛鑒定專門制度尚未形成。

1 醫(yī)療糾紛鑒定制度的現(xiàn)狀

關于醫(yī)療糾紛鑒定，目前我國存在兩種體制，即醫(yī)學會主持進行的醫(yī)療事故技術鑒定和司法鑒定機構開展的醫(yī)療過錯司法鑒定[3]。從現(xiàn)行相關法律和司法實踐來看，這兩種鑒定體制的啟動程序、鑒定人組成、鑒定方式、鑒定內容不盡相同，鑒定的公信力存在著差別。因此，對兩種鑒定體制進行比較，有助于發(fā)現(xiàn)和提出我國醫(yī)療糾紛鑒定制度改革的路徑。

1.1 醫(yī)學會醫(yī)療事故技術鑒定的優(yōu)勢和不足

醫(yī)學會醫(yī)療事故技術鑒定的依據(jù)是《醫(yī)療事故處理條例》和《醫(yī)療事故技術鑒定暫行辦法》，主要職責是對醫(yī)務人員是否違反醫(yī)療法律法規(guī)，是否構成醫(yī)療事故進行技術鑒定。

1.1.1醫(yī)療事故技術鑒定的優(yōu)勢

鑒定人是臨床各科醫(yī)學專家及法醫(yī)。根據(jù)《醫(yī)療事故處理條例》的規(guī)定，省、市兩級醫(yī)學會分別組建轄區(qū)范圍內的醫(yī)療事故技術鑒定專家?guī)?，專家?guī)煊捎嘘P單位推薦或者自薦的具有高級技術職稱的醫(yī)學專家，經(jīng)醫(yī)學會審查批準而組成?！夺t(yī)療事故技術鑒定暫行辦法》規(guī)定，醫(yī)學會醫(yī)療事故技術鑒定專家?guī)焓且罁?jù)學科專業(yè)組名錄設置學科專業(yè)組，每個學科組均從該學科中具有高級技術職稱的臨床醫(yī)學專家中遴選。具有良好的業(yè)務素質和執(zhí)業(yè)品德、健康狀況能夠勝任醫(yī)療事故技術鑒定工作的法醫(yī)可以受聘進入專家?guī)臁?/p>

鑒定人的產(chǎn)生均需經(jīng)過法定程序。涉及具體案件時，由當事雙方從專家?guī)鞂W科專業(yè)組中隨機選擇醫(yī)學鑒定專家，組成專家鑒定組。對于死因不明或者需要確定傷殘等級的案件，邀請法醫(yī)參加鑒定。鑒定專家組主導鑒定的全過程——聽取雙方當事人陳述、向雙方當事人提問、進行醫(yī)療技術評議、采取少數(shù)服從多數(shù)的原則表決做出鑒定意見、形成鑒定文書。

鑒定活動在嚴格的程序控制下實施?！夺t(yī)療事故技術鑒定暫行辦法》對鑒定前程序、鑒定實施程序、鑒定后程序都做出了明確而具體的規(guī)定，如鑒定專家對雙方當事人提供的書面材料、陳述及答辯進行分析、評議、表決后一氣呵成，即撰寫鑒定文書，從而為保障鑒定質量做到了程序上的公正。

1.1.2醫(yī)療事故技術鑒定的不足

未完全滿足民事法律的要求。首先，《醫(yī)療事故技術鑒定暫行辦法》第34條規(guī)定：醫(yī)療事故技術鑒定人在做出醫(yī)療事故技術鑒定意見時，只在保存于醫(yī)療事故技術鑒定辦公室的鑒定檔案上簽名，在對外公開的鑒定文書上不署名、不簽章，只加蓋醫(yī)學會醫(yī)療事故技術鑒定專用章。由于鑒定專家沒有在鑒定書上署名，所以醫(yī)療事故技術鑒定的鑒定人常不出庭接受當事人質詢，違反了鑒定意見的“直接言詞原則”，影響事實的查明以及庭審效率。其次，醫(yī)療事故技術鑒定對因果關系、責任劃分的理由表述普遍較為籠統(tǒng)、抽象，不能完全滿足案件處理的需要。

醫(yī)療損害鑒定缺乏法律依據(jù)?！肚謾嘭熑畏ā返谄哒乱?guī)定“醫(yī)療損害”是醫(yī)療機構承擔醫(yī)療侵權責任的前提，而是否構成醫(yī)療事故已經(jīng)不是醫(yī)療民事爭議中所需要考慮的因素。切割醫(yī)療損害責任與醫(yī)療事故責任的關系，也就切割了《侵權責任法》與《醫(yī)療事故處理條例》之間的關系，從而使醫(yī)療損害賠償糾紛不再適用《醫(yī)療事故處理條例》，直接適用《侵權責任法》第七章的規(guī)定，致使醫(yī)學會能否行使醫(yī)療損害鑒定職能缺乏法律依據(jù)。雖然衛(wèi)生部通知①2010年6月28衛(wèi)生部《關于做好〈侵權責任法〉貫徹實施工作的通知》規(guī)定：“各級醫(yī)學會要繼續(xù)依法履行醫(yī)療事故技術鑒定等法定鑒定職責，對于司法機關或醫(yī)患雙方共同委托的醫(yī)療損害責任技術鑒定，醫(yī)學會應當受理，并可參照《醫(yī)療事故技術鑒定暫行辦法》等有關規(guī)定，依法組織鑒定。”各級醫(yī)學會可以進行醫(yī)療損害鑒定，江蘇省高級人民法院②江蘇省高級人民法院《關于做好〈中華人民共和國侵權責任法〉實施后醫(yī)療損害鑒定工作的通知》規(guī)定：“醫(yī)療損害鑒定仍應委托醫(yī)學會組織專家進行，統(tǒng)稱為醫(yī)療損害鑒定；當事人均同意委托其他司法鑒定機構進行醫(yī)療損害鑒定的，應予準許?！焙蜕虾Ｊ懈呒壢嗣穹ㄔ阂?guī)定醫(yī)學會鑒定優(yōu)先，浙江省高級人民法院③浙江省高級人民法院《關于審理醫(yī)療糾紛案件若干問題的意見（試行）》規(guī)定：“因涉及醫(yī)藥專業(yè)性問題，人民法院可以根據(jù)當事人的申請或者依職權決定，委托醫(yī)學會或其他司法鑒定機構進行醫(yī)療損害鑒定?！币?guī)定醫(yī)學會鑒定與司法鑒定并列，北京市高級人民法院④北京市高級人民法院《關于審理醫(yī)療損害賠償糾紛案件若干問題的指導意見（試行）》規(guī)定：“人民法院委托進醫(yī)療損害責任過錯鑒定的，應當根據(jù)北京市高級人民法院關于司法鑒定工作的相關規(guī)定，委托具有相應資質的鑒定機構組織鑒定。在國家有關部門關于醫(yī)療損害鑒定的新規(guī)定頒布之前，人民法院也可以委托各區(qū)、縣醫(yī)學會或北京醫(yī)學會組織進行醫(yī)療損害責任技術鑒定?！币?guī)定司法鑒定優(yōu)先，但衛(wèi)生部和各地方高級人民法院的規(guī)范性文件，既不是法律、司法解釋、行政法規(guī)，也不是依據(jù)法律授權而制定，故與國家法律的明文規(guī)定相比，顯然存在效力不足的問題，致使一些部門和社會公眾對這些規(guī)定的合法性產(chǎn)生質疑⑤如民法學家張新寶教授撰文批評：“一些地方法院照舊推行裙帶關系模式的鑒定規(guī)定，均違反了最高人民法院的要求，在《侵權責任法》施行后，法院進行醫(yī)療損害鑒定時，根本無權委托醫(yī)學會進行鑒定?！薄?/p>

回避了鑒定人的義務和責任。《醫(yī)療事故處理條例》第31條規(guī)定：鑒定結論以專家鑒定組成員的過半數(shù)通過。這種“集體鑒定制”只反映了多數(shù)鑒定人的意見，否定了少數(shù)鑒定人的意見，不利于保障鑒定意見的科學性和客觀性，除了因各種原因故意作虛假鑒定的以外，法律難以追究鑒定人的責任，造成“集體負責制”框架下事實上的無人負責。

醫(yī)學會并非完全獨立和中立?！吨腥A醫(yī)學會章程》規(guī)定，醫(yī)學會的任務是依法維護醫(yī)學科學技術工作者的合法權益，為醫(yī)學科學技術工作者服務。醫(yī)學會的工作人員大多來自醫(yī)療機構，并由衛(wèi)生行政機關統(tǒng)一管理，其經(jīng)費大多來自醫(yī)院繳納的會費。因此，醫(yī)學會并不單純是一個經(jīng)民政部門登記的、按照章程開展活動的、與衛(wèi)生行政部門和醫(yī)療機構沒有必然聯(lián)系和利害關系的非營利性社會組織。讓醫(yī)學會這個醫(yī)方利益的維護者去組織主要由醫(yī)務人員組成的專家?guī)爝M行醫(yī)療事故技術鑒定，雖然醫(yī)學會及鑒定專家已經(jīng)通過種種努力，在我國醫(yī)患關系十分緊張的大背景下，其中立性和公信力必然會遭到社會公眾的垢病。

1.2 司法鑒定機構醫(yī)療過錯鑒定的優(yōu)勢和不足

司法部《司法鑒定執(zhí)業(yè)分類規(guī)定（試行）》，將醫(yī)療糾紛鑒定劃歸法醫(yī)臨床學鑒定范疇。

1.2.1醫(yī)療過錯司法鑒定的優(yōu)勢

（1）地位中立。司法鑒定機構隸屬于司法行政機關管轄，與衛(wèi)生行政機關和醫(yī)療機構沒有直接關系，鑒定人能夠完全處于第三方角度對其所受理的醫(yī)療糾紛案件進行居中評價。

程序法定。司法鑒定機構的法醫(yī)鑒定人按照司法部《司法鑒定程序通則》的要求，由兩名以上法醫(yī)鑒定人來實施鑒定。對臨床醫(yī)學專業(yè)問題，可以組織臨床專家召開咨詢會，或者分別咨詢相關學科的醫(yī)學專家，或者組織臨床醫(yī)學專家參加鑒定會。

（2）個人負責。司法鑒定實行鑒定人負責制，鑒定人必須分析病歷資料、聽取雙方當事人陳述、向雙方當事人提問、對醫(yī)療技術進行評議、采用協(xié)商一致的原則做出鑒定意見，不能達到一致意見的在鑒定文書中注明，制作鑒定文書，鑒定人必須在鑒定文書上簽名或蓋章，并有出庭作證的義務。

（3）針對性強。醫(yī)療過錯司法鑒定直接針對委托人根據(jù)案由和訴訟主張?zhí)岢龅蔫b定事項進行鑒定，明確醫(yī)方的醫(yī)療行為是否存在過錯，如有過錯，該過錯與患者的損害結果之間是否存在因果關系，及醫(yī)方應當承擔多大的責任。

1.2.2醫(yī)療過錯司法鑒定的不足

醫(yī)療過錯司法鑒定常超出法醫(yī)學專業(yè)知識范圍[4]。在法醫(yī)學專業(yè)大學本科主干課程中，與醫(yī)療過錯司法鑒定相關的課程是法醫(yī)臨床學，法醫(yī)臨床學主要研究和解決的問題是活體的損傷程度、傷殘等級、致傷原因等。醫(yī)療過錯司法鑒定更重要的是對已經(jīng)完成并存在的醫(yī)療行為進行過程重建和技術評價，以揭示醫(yī)療機構及其醫(yī)務人員是否存在過錯及過錯的程度等，這顯然超出了法醫(yī)學專業(yè)知識范疇。

法醫(yī)學鑒定人不能勝任醫(yī)療過錯鑒定工作。臨床醫(yī)學在傳統(tǒng)分科的基礎上，已經(jīng)出現(xiàn)了二級乃至三級臨床科目，甚至更細的亞學科。因此，對已經(jīng)完成并存在的醫(yī)療行為判斷其是否違反診療技術和操作常規(guī)，必然要求鑒定人具有相關臨床學科的理論知識和臨床經(jīng)驗，并用臨床醫(yī)學操作常規(guī)和標準來評判醫(yī)療行為，讓不具有實踐操作經(jīng)驗和經(jīng)歷的法醫(yī)從事醫(yī)療過錯鑒定，有違反司法鑒定科學性之嫌。

在進行醫(yī)療過錯司法鑒定時，法醫(yī)學鑒定人往往聘請了相關臨床專家參與鑒定，以提供必要的咨詢意見，法醫(yī)則根據(jù)臨床專家的咨詢意見做出鑒定意見。但是臨床專家不是鑒定人，不署名、不出庭，法醫(yī)是鑒定人，必須在鑒定文書上署名，并接受法庭的質詢。提供咨詢意見的臨床專家的選用由法醫(yī)決定，具有很大的隨意性；臨床專家提供咨詢意見的行為責權不清，其公正性、客觀性、科學性難以保障。

2 醫(yī)療損害鑒定制度的構建

目前，兩種鑒定體制都存在自身的優(yōu)勢和不足，在同一案件中，既有醫(yī)療事故技術鑒定又有醫(yī)療過錯司法鑒定的情況時有發(fā)生，而且經(jīng)常出現(xiàn)不同甚至截然相反結論的情況，這不僅損害了鑒定意見的科學性和公信力，加重了法院的負擔，還使當事人所追求的目標不再是單一的“客觀”結果，而是一個“對自己有利”的結果，助長了重復鑒定、多頭鑒定問題，加重了當事人的負擔，嚴重影響訴訟效率。因此，構建“一元化”醫(yī)療糾紛鑒定制度勢在必行。

2.1 構建“一元化”醫(yī)療糾紛鑒定制度的必要性

司法實踐中，幾乎每個醫(yī)療侵權案件都需要鑒定，幾乎每份醫(yī)療侵權案件的判決書都會援引鑒定意見作為定案依據(jù)，醫(yī)療侵權案件的判決結果很大程度上取決于鑒定意見。醫(yī)療侵權案件爭議的焦點問題往往是“醫(yī)方的醫(yī)療行為是否存在過錯”和“醫(yī)方的醫(yī)療行為與患者的損害后果之間是否有因果關系”。鑒于醫(yī)學問題的高度專業(yè)性，法院僅憑醫(yī)方提交的病歷材料結合醫(yī)患雙方的陳述，是無法對上述問題作出正確認定的。如在案件審理過程中會涉及“患者是否有手術適應證”、“患者是否有手術禁忌證”、“醫(yī)方采取的救治措施是否完善”、“患者訴稱的損害后果是否屬于手術并發(fā)癥”等，法官非醫(yī)學專業(yè)人員，難以對此類問題進行判斷。即便有些案件的人民陪審員可能是醫(yī)學從業(yè)人員，但對于不同學科復雜的醫(yī)學病例，也難以作出準確無誤的判斷。因此，法院在審理此類案件時，往往需要借助專業(yè)人員的幫助，而鑒定無疑是最佳手段。將案件提交專業(yè)的鑒定機構，由鑒定人從醫(yī)學角度進行專業(yè)分析，并制作書面鑒定文書提交人民法院，這幾乎成為每一起醫(yī)療侵權案件審理過程的必經(jīng)程序。既然鑒定如此重要，那么就迫切需要一套完整的、實踐操作性強的“一元化”醫(yī)療糾紛鑒定制度，來幫助醫(yī)療侵權案件的正確審理；而不是當前醫(yī)學會醫(yī)療事故技術鑒定與司法鑒定機構醫(yī)療過錯鑒定并存的“二元化”鑒定體制。

2.2 重構醫(yī)療糾紛鑒定的名稱

現(xiàn)行醫(yī)療糾紛鑒定的名稱是根據(jù)其鑒定的目的和內容劃分的，主要有“醫(yī)療事故技術鑒定”和“醫(yī)療過錯司法鑒定”兩個名稱。《侵權責任法》實施之后，這兩個名稱顯然均不能涵蓋《侵權責任法》第七章對鑒定的要求。因此，應當確定一個內涵和外延都符合《侵權責任法》第七章有關鑒定要求的鑒定名稱。

2.2.1鑒定名稱要考慮的因素

（1）《侵權責任法》第七章確立的術語：醫(yī)療損害賠償。

（2）醫(yī)療損害賠償糾紛的鑒定范圍：醫(yī)療行為是否存在過錯、是否造成損害后果、過錯醫(yī)療行為與損害后果之間是否存在因果關系[5]、違反診療規(guī)范的行為在損害后果發(fā)生上的原因力（即參與度）。

（3）已經(jīng)使用的名稱：最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國侵權責任法〉若干問題的通知》”第3條使用了“醫(yī)療損害鑒定”的名稱。北京、江蘇、浙江等地的高級人民法院的審判指導文件也使用了“醫(yī)療損害鑒定”的名稱。

2.2.2確定合適的鑒定名稱

現(xiàn)行醫(yī)學會進行的是醫(yī)療事故技術鑒定，容易讓人誤解為其鑒定是圍繞醫(yī)方是否構成醫(yī)療事故進行的，而對于醫(yī)療事故以外的過錯則不在此列；而司法鑒定機構的醫(yī)療過錯鑒定稱謂，也存在鑒定范圍過于狹窄之嫌。因此，醫(yī)療糾紛鑒定的名稱，應當體現(xiàn)醫(yī)學的學科屬性、突出鑒定的技術特性、涵蓋鑒定的主要內容、回避案件法律問題的認定等幾個方面，結合上述因素，綜合考慮，筆者認為，“醫(yī)療損害技術鑒定”這個名稱可以作為醫(yī)療糾紛鑒定的名稱。

2.3 醫(yī)療損害鑒定制度改革構想

醫(yī)療損害技術鑒定是一門專業(yè)性極強的自然科學，其鑒定意見直接關系到醫(yī)患雙方的法益是否得到有效的維護和保障，為了配合《侵權責任法》第七章醫(yī)療損害賠償各項規(guī)定的落實，規(guī)范醫(yī)療鑒定行為，提高鑒定質量，樹立權威、科學、公正的司法鑒定形象，應當改革目前的醫(yī)療糾紛鑒定體制。

2.3.1醫(yī)療損害技術鑒定機構的基本模式

各省、市醫(yī)學會牽頭組建醫(yī)療損害技術鑒定機構，由符合《決定》中所規(guī)定的條件的醫(yī)學、藥學和法醫(yī)學專業(yè)技術人員申請并擇優(yōu)批準到該機構擔任鑒定人。新組建的醫(yī)療損害技術鑒定機構報經(jīng)省級司法行政機關審核，符合司法部《司法鑒定機構登記管理辦法》所規(guī)定的條件的，頒發(fā)《司法鑒定許可證》；其申請從事司法鑒定業(yè)務的醫(yī)學、藥學和法醫(yī)專業(yè)技術人員，經(jīng)省級司法行政機關審核，符合司法部《司法鑒定人登記管理辦法》所規(guī)定的條件的，頒發(fā)《司法鑒定人執(zhí)業(yè)證》后，方可開展醫(yī)療損害技術鑒定業(yè)務。司法行政機關對醫(yī)療損害技術鑒定機構進行行政管理，衛(wèi)生行政機關和醫(yī)學會對醫(yī)療損害技術鑒定機構進行行業(yè)管理。醫(yī)療損害技術鑒定機構是一類專業(yè)性極強的鑒定機構，其鑒定門類是醫(yī)學專業(yè)的二級科目或三級科目，其鑒定人均是醫(yī)學、藥學、法醫(yī)學專業(yè)技術人員，他們都有自己的本職工作，也只有做好本職工作、具有豐富本職工作經(jīng)驗的醫(yī)學、藥學、法醫(yī)學專業(yè)技術人員，才具備醫(yī)療損害技術鑒定的能力和經(jīng)驗。故醫(yī)療損害技術鑒定機構應當是專門的、獨立的、排他的，其他司法鑒定機構不得再從事醫(yī)療損害技術鑒定；其鑒定人是半職業(yè)化的，即醫(yī)學鑒定人同時是醫(yī)療機構的從業(yè)人員，法醫(yī)學鑒定人同時是其他司法鑒定機構的從業(yè)人員。

2.3.2醫(yī)療損害技術鑒定的內容

《侵權責任法》第七章涉及到的醫(yī)療行為是否符合法律、法規(guī)、規(guī)章及診療規(guī)范，是否實施不必要的檢查、是否有醫(yī)療損害行為，是否盡到告知義務、是否有醫(yī)療損害結果，醫(yī)療損害行為與結果之間是否有因果關系，醫(yī)療損害行為在醫(yī)療損害后果中的責任程度（責任比例或參與度），傷殘等級等，均可作為醫(yī)療損害技術鑒定的內容。

2.3.3醫(yī)療損害技術鑒定的程序

醫(yī)學會醫(yī)療事故技術鑒定容易引起非議主要是因為它可能會對醫(yī)方有所偏私，解決這個問題可以通過構建一套專門的醫(yī)療損害技術鑒定程序來完善。

（1）醫(yī)療損害技術鑒定不受地域限制。醫(yī)療損害技術鑒定機構雖然由所在省、市司法行政機關進行行政管理、衛(wèi)生行政機關和醫(yī)學會進行行業(yè)管理，但是根據(jù)《決定》第8條規(guī)定，各醫(yī)療損害技術鑒定機構之間沒有隸屬關系，醫(yī)療損害技術鑒定機構接受委托從事鑒定業(yè)務，也不受地域范圍的限制。加之，具體案件的鑒定人中，法醫(yī)學鑒定人與醫(yī)療機構沒有任何關系。因此，當事雙方可以自由選擇鑒定機構及其鑒定人，以解決鑒定的中立性問題。

（2）醫(yī)療損害技術鑒定實行合議制。醫(yī)療損害技術鑒定的鑒定人均由醫(yī)學專家和法醫(yī)學專家組成，一般案件可以考慮醫(yī)學鑒定人比法醫(yī)學鑒定人多1人，從而體現(xiàn)以醫(yī)學鑒定人為主的原則，并可以保障每個鑒定案件的鑒定人均是3人以上的單數(shù)；但在涉及尸檢、傷殘鑒定項目的，則以法醫(yī)學鑒定人比醫(yī)學鑒定人多1人，以體現(xiàn)以法醫(yī)學鑒定人為主的原則。這樣，既發(fā)揮了醫(yī)學鑒定人在臨床醫(yī)學知識和臨床經(jīng)驗方面的優(yōu)勢，也發(fā)揮了法醫(yī)學鑒定人的法醫(yī)學、法律知識及意識明顯較強，對醫(yī)療損害與損害后果的因果關系的分析、判斷能力較強，“構架事實和法律橋梁”作用較強的優(yōu)勢。

（3）協(xié)商或隨機確定鑒定機構和鑒定人。具體案件的鑒定機構由當事雙方進行協(xié)商確定，若雙方不能協(xié)商確定，則由雙方各推選三家，采用最公平的抽簽或者搖號等方式?jīng)Q定。鑒定機構確定后，當事雙方可以查閱該鑒定機構的鑒定人名單，對存在法定回避事由的鑒定人可以申請其回避。然后，當事雙方在醫(yī)療行為所涉及學科的醫(yī)學鑒定人和法醫(yī)學鑒定人中，按既定比例抽取鑒定人。鑒定人確定后，鑒定機構應將鑒定人名單保密至聽證會召開之日，以避免任何一方在聽證會召開之前私下接觸鑒定人，妨礙鑒定人作出公正的評判。

（4）通過聽證會的形式作出鑒定意見。鑒定人確定后，鑒定機構在征求當事雙方意見后確定召開聽證會的時間，并書面通知當事雙方和每位鑒定人。鑒定人在聽證會上，應當確保當事雙方都有充分的發(fā)言權，并認真聽取雙方當事人的陳述；對于細節(jié)問題，鑒定人可對當事雙方進行提問，當事雙方必須如實回答。聽證會結束后鑒定人應當立即進行討論，并在聽證會結束后公布鑒定意見，以確保任何一方當事人不會在知悉鑒定人后以不恰當?shù)姆绞接绊戣b定人公正地做出鑒定意見。

2.3.4構建醫(yī)療損害鑒定制度的可行性

將醫(yī)療損害技術鑒定納入司法鑒定范疇符合現(xiàn)行法律規(guī)定。在現(xiàn)有的法律框架內構建“一元化”醫(yī)療損害鑒定制度，將醫(yī)療損害技術鑒定納入司法鑒定范疇，符合現(xiàn)行法律有關司法鑒定統(tǒng)一管理的規(guī)定。最高人民法院的《通知》，顯然把司法鑒定機構作為了當然的醫(yī)療損害技術鑒定主體。筆者之所以主張醫(yī)療損害技術鑒定機構及其鑒定人由醫(yī)學會按照 《決定》報經(jīng)省級司法行政機關核發(fā)《司法鑒定許可證》及《司法鑒定人執(zhí)業(yè)證》，就是要把醫(yī)療損害鑒定機構納入司法鑒定機構范疇，以解決司法鑒定統(tǒng)一管理的問題。因此，構建“一元化”醫(yī)療損害鑒定制度并不存在法律上的障礙。

醫(yī)學會對醫(yī)療損害技術鑒定進行行業(yè)管理符合現(xiàn)行法律規(guī)定。最高人民法院《通知》中的“國家有關部門”，筆者認為可以包括國家行政部門。也就是說，衛(wèi)生部賦予醫(yī)學會醫(yī)療損害技術鑒定職能無法律效力上的瑕疵，即醫(yī)學會對醫(yī)療損害技術鑒定機構進行行業(yè)管理具有合法性。從另一角度來看，如果《通知》中的“國家有關部門”不包括國家行政部門，該《通知》中“按照全國人大常委會《關于司法鑒定管理問題的決定》、《人民法院對外委托司法鑒定管理規(guī)定》組織鑒定”，也沒有必然排除醫(yī)學會醫(yī)療損害技術鑒定職能。理由是：《決定》第2條規(guī)定：“國家對從事法醫(yī)類鑒定、物證類鑒定、聲像資料等司法鑒定業(yè)務的鑒定人和鑒定機構實行登記管理。法律對前款規(guī)定事項的鑒定人和鑒定機構的管理另有規(guī)定的，從其規(guī)定?！?005年9月，全國人大法工委《關于對法醫(yī)類鑒定與醫(yī)療事故技術鑒定關系問題的意見》： “醫(yī)療事故技術鑒定的組織方式與一般的法醫(yī)類鑒定有很大區(qū)別，醫(yī)療事故技術鑒定的內容也不都屬于法醫(yī)類鑒定。但醫(yī)療事故技術鑒定中涉及的有關問題，如尸檢、傷殘鑒定等，屬于法醫(yī)類鑒定范圍。對此類鑒定事項，在進行醫(yī)療事故技術鑒定時，由已列入鑒定人名冊的法醫(yī)參加鑒定為宜?！闭f明全國人大法工委沒有否定醫(yī)學會為醫(yī)療損害訴訟案件提供鑒定意見的合法性，也反證了醫(yī)學會對醫(yī)療損害技術鑒定機構進行行業(yè)管理的可行性。

3 結語

綜上所述，《侵權責任法》雖然解決了醫(yī)療糾紛“案由二元化”和“賠償標準二元化”的問題，但是“鑒定二元化”的問題依然存在。有鑒于此，為了緩解醫(yī)患矛盾加劇帶來的一系列社會問題，在建立醫(yī)療糾紛第三方調解制度⑥如“海南省醫(yī)療糾紛調解委員會”是由海南省司法廳批準設立的行業(yè)性、專業(yè)性的醫(yī)患糾紛“第三方”人民調解組織，獨立于醫(yī)療機構、衛(wèi)生行政部門和保險公司之外，以事實和法律為依據(jù)進行調解，最大限度做到公平、公正。、強制醫(yī)療責任保險制度的同時，可以考慮由衛(wèi)生行政部門會同組織人事部門，為省、市醫(yī)學會引進1-2名具有醫(yī)學、法醫(yī)學、法學知識結構和執(zhí)業(yè)資格的復合型人才，牽頭組建“醫(yī)療損害技術鑒定機構”，擇優(yōu)選取各級醫(yī)療機構符合法定條件、業(yè)務過硬、公道正派、責任心強的各科醫(yī)務人員為該機構的醫(yī)學鑒定人，擇優(yōu)選取符合法定條件的具有較高法醫(yī)學知識和技術水平、法律知識、司法鑒定職業(yè)素養(yǎng)的法醫(yī)為該機構的法醫(yī)學鑒定人，并報經(jīng)省級司法機關審核批準，取得《司法鑒定許可證》及《司法鑒定人執(zhí)業(yè)證》。這樣既符合《侵權責任法》的規(guī)定，解決了醫(yī)療糾紛鑒定的“二元化”問題，彰顯了醫(yī)學會的行業(yè)管理地位，也符合司法鑒定統(tǒng)一管理的法律規(guī)定，且容易被司法行政機關和司法鑒定機構、衛(wèi)生行政機關和醫(yī)學會所接受。事實上，只有建立適合我國國情的醫(yī)療損害鑒定制度，才能提高鑒定的社會公信力；只有提高醫(yī)療損害鑒定的社會公信力，才能疏通醫(yī)療糾紛協(xié)商、調解、訴訟的解決渠道；只有疏通醫(yī)療糾紛的法治解決渠道，才能堵塞“醫(yī)鬧”亂象。作為一個法治國家，對醫(yī)療行為存在醫(yī)患雙方爭議時，可以通過醫(yī)療損害技術鑒定弄清事實、分清責任后，再提交醫(yī)療糾紛調解委員會進行調解或通過民事訴訟解決，保險公司根據(jù)調解協(xié)議或裁判文書進行理賠?？傊?，采用疏堵并舉的措施解決醫(yī)療糾紛，有利于更好地保護醫(yī)患雙方的合法權益，有利于緩解緊張的醫(yī)患關系，有利于維護社會的和諧和穩(wěn)定。

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[5]馬軍，溫勇，劉鑫.醫(yī)療侵權案件認定與處理實務[M].北京：中國檢察出版社，2006：209.

DF8；DF795.4

B

10.3969/j.issn.1671-2072.2013.02.027

1671-2072-（2013）02-0112-05

2012-12-06

陳玉林（1972—），男，主檢法醫(yī)師，主要從事法醫(yī)病理學及法醫(yī)臨床學鑒定工作。E-mail：f.em@163.com。

夏文濤）

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