文◎王東海

本文案例啟示：對逮捕條件的理解和適用，需要司法者心存正義，合理運用法律解釋方法，并遵從由客觀到主觀、由一般到特殊、由形式到實質(zhì)的邏輯思維，對具體案件進行判斷。對社會危險性的把握必須建立在一定的證據(jù)之上，對逕行逮捕的適用要綜合全案證據(jù)，考慮行為的手段、對象和造成的后果以及犯罪嫌疑人的一貫表現(xiàn)等因素，在對法律規(guī)范進行文義解釋的基礎上，充分運用體系解釋、當然解釋等論理解釋方法。切實貫徹少捕、慎捕理念，落實寬嚴相濟刑事政策。

一、引言

2013年1月1日起實施的《刑事訴訟法》（以下簡稱刑訴法）和《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》（以下簡稱刑訴規(guī)則），對逮捕條件進行了細化，基本上完成了從自由裁量主義向嚴格規(guī)則主義的轉型，給司法實務界提供了更具操作性的規(guī)則。但是，立法者和司法者之間猶如作曲家和演奏者的關系一樣，當立法者以確定的、封閉的形式將法律規(guī)則交給司法者加以運用執(zhí)行時，司法者便會主動去發(fā)揮，這些規(guī)則就“不是已經(jīng)完成的作品，不是要求在一定方向之內(nèi)使之再生、在一定方向之內(nèi)加以理解的作品，而是一種‘開放的’作品，是演奏者在對它進行美學欣賞的同時去完成的作品?！保?］也就是說，司法者會根據(jù)變動不居的生活事實，對灰色的法律規(guī)則和理論進行符合生活事實和正義觀念的解釋，因為“一切理論都是灰色的，只有生活的金樹是常青的?！保?］對逮捕條件的理解和適用也逃不出根據(jù)不同的案件事實對其進行符合正義觀念的解釋和適用的宿命。

二、一般逮捕條件

刑訴法第79條第1款和刑訴規(guī)則第139條第1款對一般逮捕的條件進行了細化，明確列舉了五種法定情形，應當說，其可操作性相對于79年、96年刑訴法來說明顯增強?！暗@并不意味著該條立法已盡善盡美。對法條列舉的幾種‘社會危險性’的‘可能性’和‘現(xiàn)實危險’的判斷，依然可能給司法實務部門的適用帶來困難?！保?］特別是偵查機關系統(tǒng)內(nèi)部有關打擊數(shù)、批捕率等指標考核因素的存在，使得偵查機關經(jīng)常在社會危險性的把握上與檢察機關存有分歧。

［案例一］2012年5月，楊某與周某、李某三人共謀以經(jīng)營洗浴中心為名組織失足婦女賣淫，先后聘請王某、馮某等擔任經(jīng)理，唐某等擔任收銀員，并招聘、組織近20名失足婦女在洗浴中心從事賣淫活動。2013年2月26日案發(fā)后，楊某、周某、李某三人積極銷毀失足婦女的賣淫記錄、營業(yè)收入記錄等賬本，在抓獲時，王某、馮某則迅速跑到正在進行賣淫嫖娼交易的四個房間敲門，并大喊警察來了，試圖讓嫖客和失足婦女逃跑以毀滅證據(jù)。唐某在混亂中逃跑，公安機關對其上網(wǎng)追逃一個月后將唐某抓獲。經(jīng)查，該6人均無故意犯罪記錄。

上述案例中，楊某、周某、李某、王某、馮某等5人在案發(fā)后積極毀滅證據(jù)的行為，除其本人供述外，還有同案人的相互指證，即有一定的證據(jù)證明該5人實施毀滅證據(jù)的行為，符合刑訴法第79條第1款和刑訴規(guī)則第139條第1款中的“可能毀滅證據(jù)”的規(guī)定，符合立法和司法解釋所列舉的應當予以逮捕的 “社會危險性”條件。對于這一點，檢察機關和偵查機關的認識不存在分歧。存在分歧的是唐某的行為是否符合應當逮捕的“社會危險性”條件。偵查機關認為，唐某在案發(fā)后趁場面混亂之際積極逃匿，符合“企圖逃跑”的規(guī)定，應當予以逮捕。但是檢察機關認為，唐某并不符合應當逮捕的社會危險性條件：一是唐某在楊某等人涉嫌組織賣淫一案中，起到的只是協(xié)助作用，不是該案的主犯；二是其在歸案后能夠如實供述自己的罪行，并積極指證其他犯罪嫌疑人的行為；三是雖然在偵查機關尚未對其采取強制措施時積極逃跑，但并不屬于 “企圖逃跑”的規(guī)定，以犯罪行為實施后行為人呆在原地等候偵查機關將其抓獲的“蘇格拉底之死”式的“圣人”標準來要求一個生活于經(jīng)驗世界當中的世俗之人顯然過于苛刻，不具有期待可能性。同樣存有分歧的還有其他四項關于社會危險性的立法和司法解釋的規(guī)定，比如對連續(xù)作案、現(xiàn)實危險等如何理解，何為國家安全、社會安全、社會秩序等。

在司法實踐當中，對于法律規(guī)范所列舉的五項社會危險性的判斷，應當心存正義觀念，目光不斷往返于法律規(guī)范和案件事實之間，在懲罰犯罪和保障人權之間尋求平衡。特別是對于公安機關來說，應當科學合理地設定考核項目，杜絕“不考核、不辦案，一考核、亂辦案”這一怪異現(xiàn)象的發(fā)生。在對具有社會危險性應當逮捕進行適用時，應當建立在一定證據(jù)或客觀事實的基礎上，而不是僅憑主觀臆測。這就需要建立逮捕必要性證明制度，即偵查機關提請適用逮捕措施、人民檢察院審查決定適用逮捕措施，除必須提供犯罪嫌疑人涉嫌犯罪的證據(jù)外，還應當提供證明犯罪嫌疑人有逮捕必要性的證據(jù)。另外需要指出的是，“并不是只要具有社會危險性就要采取逮捕措施。比如，對一些罪行雖然比較嚴重，但主觀惡性不大，有悔罪表現(xiàn)，具備有效監(jiān)護條件或者社會幫教措施的，也可以不采取逮捕措施?！保?］這就要求司法者在對一般逮捕條件進行審查時，要注意并遵從逮捕必要性條件內(nèi)在的層次性邏輯，正如有學者所指出，“必要性條件包括兩個層次，首先是犯罪嫌疑人具有社會危險性，其次是采取取保候?qū)?、監(jiān)視居住等方法不足以防止社會危險性。二者之間是一種層進關系，即在滿足第一個層次的條件后，還需要滿足第二個層次的條件。 ”［5］

三、逕行逮捕條件

刑訴法第79條第2款和刑訴規(guī)則第140條規(guī)定了可以對犯罪嫌疑人、被告人逕行逮捕的特殊條件。

（一）可能判處10年以上有期徒刑

［案例二］2012年 12月 24日，李某（男）將陳某（女）騙至一荒山叢林處，采取捆綁、威脅手段強行與陳某發(fā)生性關系。事后，李某怕陳某報案先將陳某的雙手和雙腳捆住，再用繩子勒住陳某脖頸懸吊至樹上，致陳某機械性窒息死亡。

該案例中李某的行為已觸犯我國刑法第232、236條之規(guī)定，涉嫌故意殺人罪和強奸罪。從刑法規(guī)定的法定刑來看，故意殺人的，處死刑、無期徒刑或者十年以上有期徒刑；情節(jié)較輕的，處三年以上十年以下有期徒刑。所謂情節(jié)較輕，主要是指防衛(wèi)過當致使他人死亡、出于義憤殺人等情況。李某的行為顯然不符合“情節(jié)較輕”的規(guī)定，其量刑幅度應為“死刑、無期徒刑或者十年以上有期徒刑”。況且，其還涉嫌強奸罪，在強奸之后為滅口而將被害人殺害，依據(jù)我國刑法第236條之規(guī)定，應處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑。兩罪數(shù)罪并罰，刑期應當在十年以上有期徒刑。因此，對于犯罪嫌疑人李某應當予以批準逮捕不存在爭議。但是，對于“可能判處十年以上有期徒刑”的理解卻存在爭議。在司法實踐當中，多數(shù)的偵查人員認為，只要犯罪嫌疑人涉嫌的罪名最高刑包括十年以上有期徒刑，就符合逕行逮捕條件，檢察機關應當批準逮捕；而檢察機關則認為，“可能判處十年以上有期徒刑”應當是根據(jù)犯罪嫌疑人實施犯罪行為的情節(jié)、造成的后果、歸案后的表現(xiàn)等情況，綜合各種因素，衡量其可能判處的刑罰。

當然，對于可能判處刑罰的衡量，只是一種刑罰預期的判斷。這種以刑罰預期為標準的判斷受到批判，如有人認為“采取刑罰預期的解釋方式，該項規(guī)定不僅不能為司法實踐提供一個明確的、可預測性的判斷標準，反而會為辦案人員留下太大的模糊空間。”并指出，應當借鑒我國臺灣地區(qū)的經(jīng)驗，將其解讀為：“最輕法定刑為十年以上有期徒刑的案件?！保?］該種觀點，對于慎用逮捕措施、將逮捕作為一種最后的、迫不得已的選擇來說，具有積極意義。但是，將“可能判處十年以上有期徒刑”解讀為 “最輕法定刑為十年以上有期徒刑的案件”，過于狹窄地限制了逮捕措施的使用。我們認為，根據(jù)實施犯罪行為的情節(jié)、造成的后果、歸案后的表現(xiàn)等客觀證據(jù)，即有一定的證據(jù)證明犯罪嫌疑人可能被判處十年有期徒刑以上刑罰的，便應對其批準逮捕。

（二）曾經(jīng)故意犯罪或者身份不明

在實踐當中，對于“身份不明”的理解以及對該類犯罪嫌疑人適用逮捕措施，基本不存在爭議，存在爭議的主要是對“曾經(jīng)故意犯罪”的理解和適用。雖然說“再犯一般都表明罪犯具有較強烈的反社會心理屬性和較大的社會危險性，曾經(jīng)故意犯罪的情況本身就已經(jīng)表明了這種社會危險性的存在。”［7］但是，未成年時故意犯罪是否應當理解為該條規(guī)定的“曾經(jīng)故意犯罪”？是不是只要曾經(jīng)故意犯罪便應當對犯罪嫌疑人批準逮捕？類似問題在實踐中存在爭議。

［案例三］2013年3月4日，吳某在公交車上采取用刀片劃破被害人上衣口袋的方式，扒得220元人民幣，在公交車?？空緯r下車逃匿，逃跑過程中被民警抓獲。經(jīng)查，吳某系1993年10月出生，曾于2010年8月實施盜竊，被判有期徒刑8個月，2011年4月刑滿釋放。2013年3月11日，公安機關以涉嫌盜竊罪提請檢察機關批準逮捕。

［案例四］犯罪嫌疑人陳甲，1997年因盜竊罪被判處有期徒刑3年6個月，2000年刑滿釋放后一直以開四輪車為生，2011年被某村聘為物管。2013年2月16日，陳甲伙同周某盜竊了鄰居陳乙停放在老屋的兩副棺材，經(jīng)鑒定，被盜棺材價值4200元。彭州市檢察院經(jīng)審查，未對其批準逮捕。［8］

對案例三，偵查機關認為符合“曾經(jīng)故意犯罪”的規(guī)定，應當逮捕。不可否認，單從該條文規(guī)定來看，李某確實曾經(jīng)故意犯罪，應當逮捕。但是，對該條款不能斷章取義機械地理解，而是應當將其放入整個法律體系中全面考量，“法律條文只有當它處于與它有關的所有條文的整體之中才顯出其真正的含義……把它與其他的條文——同一法令或同一法典的其他條款一比較，其含義就明確了?！保?］其一，刑訴法第275條規(guī)定了未成年人犯罪記錄封存制度，雖然“但書”規(guī)定司法機關為辦案需要可以進行查詢，但是卻不能將其作為對犯罪嫌疑人不利的證據(jù)加以使用［10］。其二，吳某2010年8月初次犯罪時系未滿18周歲的未成年人，《刑法修正案（八）》第6條對累犯制度做了修改，規(guī)定未成年時的犯罪不構成累犯，不得作為加重刑罰的依據(jù)，而對于逮捕這一強制措施來說，其嚴重程度顯然低于刑罰，刑罰尚不可使用未成年時的犯罪記錄，根據(jù) “舉重以明輕”的解釋原則，未成年時的犯罪記錄當然不能作為對其適用強制措施——批準逮捕的依據(jù)。故此，對未成年時曾經(jīng)故意犯罪的行為人，不得依據(jù)“曾經(jīng)故意犯罪”逕行逮捕。

對案例四，從形式上看符合“曾經(jīng)故意犯罪”的規(guī)定，應當逮捕。但是，上述案件的承辦單位彭州市檢察院認為，不能因犯罪嫌疑人曾經(jīng)故意犯罪就認定他“永遠是賊”，應審慎適用“應當逮捕”，根據(jù)涉嫌犯罪的事實，犯罪的性質(zhì)、情節(jié)、悔罪表現(xiàn)和對社會的危害程度予以綜合判斷。只要犯罪嫌疑人不具有妨礙刑事訴訟活動順利進行的危害和繼續(xù)危害社會的現(xiàn)實可能，采取其他強制措施同樣可以達到教育、挽救的目的。彭州市檢察院考慮到陳某雙親都是殘疾人，他是家里的主要勞動力，“不予批捕”能讓其從心底感受到法律對人權的尊重和保護，更容易讓其改過自新。對其作出不予批捕的決定。彭州市檢察院與市公安局聯(lián)合制定了《關于進一步規(guī)范“逮捕必要性”證明材料的規(guī)定（試行）》，其中便有 “對于雖有故意犯罪前科，但本次屬過失犯罪、輕刑犯罪，且犯罪后積極退贓、退賠，取得被害人諒解，確有悔罪表現(xiàn)或有自首、立功等法定從輕或者減輕情節(jié)，不予羈押不致發(fā)生社會危險性的，可不報請逮捕”的規(guī)定。

因此，對于“曾經(jīng)故意犯罪”的行為人，不應當僵硬地依據(jù)法條的規(guī)定不加考慮地對其進行批準逮捕，而是要根據(jù)具體案情，采取從形式到實質(zhì)、從一般到特殊的邏輯思維對逮捕必要性進行審查。

四、違規(guī)轉捕條件

刑訴法第79條第3款規(guī)定，被取保候?qū)?、監(jiān)視居住的犯罪嫌疑人、被告人違反取保候?qū)?、監(jiān)視居住規(guī)定，情節(jié)嚴重的，可以予以逮捕。刑訴規(guī)則第100條、121條對刑訴法第79條第3款進行細化，通過封閉性的規(guī)則予以列舉式的規(guī)定，明確了違反取保候?qū)?、監(jiān)視居住措施應當予以逮捕的法定情形。在司法實踐中，對于需要有一定的證據(jù)證明行為人違反取保候?qū)?、監(jiān)視居住規(guī)定不存在爭議，但對是否需要對取保候?qū)?、監(jiān)視居住本身進行實質(zhì)性審查，認識不一。

［案例五］2013年2月26日，劉某盜竊同宿舍員工IBM筆記本電腦一臺、華為T8830手機一部，經(jīng)鑒定，IBM筆記本電腦價值人民幣1900元，華為T8830手機價值人民幣710元，共計價值人民幣2610元。A區(qū)公安機關提請批準逮捕時，僅注明劉某因在B區(qū)實施盜竊被B區(qū)公安機關采取監(jiān)視居住強制措施6個月，再次實施盜竊行為時尚在監(jiān)視居住期間。

檢察機關受理該案后，要求對劉某監(jiān)視居住的案卷材料進行審查；偵查機關認為，劉某在被監(jiān)視居住期間違反監(jiān)視居住規(guī)定，實施新的犯罪，符合刑訴規(guī)則第121條的規(guī)定，應當逮捕，刑訴法和刑訴規(guī)則等法律和司法解釋都沒有明確規(guī)定要對監(jiān)視居住本身進行實質(zhì)性審查。

我們認為，雖然刑訴法和刑訴規(guī)則等法律和司法解釋都沒有明確規(guī)定要對取保候?qū)徍捅O(jiān)視居住本身進行實質(zhì)性審查，但是，檢察機關應當對其本身的合法性進行實質(zhì)性審查。理由如下：第一，我國憲法第129條規(guī)定:“中華人民共和國人民檢察院是國家的法律監(jiān)督機關?！毙淘V法第8條規(guī)定：“人民檢察院依法對刑事訴訟實行法律監(jiān)督?！睂π淌略V訟實行法律監(jiān)督，是指對偵查機關、審判機關的訴訟進行監(jiān)督，包括立案監(jiān)督、偵查活動監(jiān)督和刑事審判監(jiān)督，而取保候?qū)徍捅O(jiān)視居住作為偵查活動中重要強制措施，理應受到檢察機關的監(jiān)督。此外，2000年8月28日，最高人民檢察院、公安部《關于適用刑事強制措施有關問題的規(guī)定》第37條規(guī)定：“人民檢察院應當加強對公安機關、人民檢察院辦案部門適用刑事強制措施工作的監(jiān)督，……?！钡诙?，有證據(jù)證明有犯罪事實，可能判處徒刑以上刑罰，這是適用逮捕的前提條件。如果沒有這一前提條件存在，對行為人適用逮捕措施便是違法的，這就要求在違規(guī)轉捕時必須對取保候?qū)徍捅O(jiān)視居住進行實質(zhì)性的審查。第三，如果不對取保候?qū)?、監(jiān)視居住本身的合法性進行實質(zhì)性的審查，勢必造成錯捕，侵犯人權。一是公安機關在打擊數(shù)量等目標考核之下，很可能將不構成犯罪的行為人采取取保候?qū)徎虮O(jiān)視居住，進而對其采取守株待兔般的等待，只要其違反相關規(guī)定便提請檢察機關批準逮捕；二是，在司法實踐中，檢察機關以證據(jù)不足不捕的案件，公安機關往往對行為人進行取保候?qū)徎虮O(jiān)視居住，在不補充或根本無法補充構罪證據(jù)的情況下，只要行為人違反取保候?qū)徎虮O(jiān)視居住的規(guī)定便提請逮捕。這兩種情況的存在，勢必造成大量錯捕案件發(fā)生，嚴重侵犯人權，損害司法公信力。

注釋：

［1］［意］艾柯：《開放的作品》，劉儒庭譯，新星出版社2010年版，第3頁。

［2］［德］康德：《法哲學原理》，范揚、張企泰譯，商務印書館1961年版，第14頁。

［3］張軍、陳衛(wèi)東：《新刑事訴訟法疑難釋解》，人民法院出版社2012年版，第152頁。持類似觀點的學者還認為，修改后的刑事訴訟法第79條規(guī)定雖然細化了“社會危險性”的情形，但五種排除標準都是模糊的“可能”性標準，司法實踐中要絕對排除犯罪嫌疑人實施上述五種行為的可能仍然比較困難，對其認定完全取決于檢察人員的主觀判斷，出于風險責任的考慮，這種“社會危險性”判斷不具有實質(zhì)意義。參見張兆松、范東卿：《社會管理創(chuàng)新視野下非羈押措施適用實證分析》，載《人民檢察》2012年第12期。

［4］全國人大常委會法制工作委員會刑法室：《關于修改〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的決定：條文說明、立法理由及相關規(guī)定》，北京大學出版社2012年版，第112頁。

［5］向澤遠：《修改后刑訴法的實施與審查逮捕》，載《人民檢察》2012年第12期；樊崇義、張書銘：《細化逮捕條件，完善逮捕程序》，載《檢察日報》，2012-04-16。

［6］吳宏耀、楊建剛：《逮捕條件的新發(fā)展：多元與細化》，載《檢察日報》，2012-07-18。

［7］郎勝：《中華人民共和國刑事訴訟法釋義：最新修正版》，法律出版社2012年版，第191-192頁。

［8］傅鑒、彭檢、羅杰文：《彭州市檢察院首建“逮捕必要性”證明機制》，http://www.jcrb.com/procuratorate/jckx/201304/t20130410_1086123.html，訪問日期：2013-05-12。

［9］［法］亨利·萊維·布律爾：《法律社會學》，鄭鈞譯，上海人民出版社1987年版，第70頁。

［10］《聯(lián)合國少年司法最低限度標準》第21條規(guī)定：“對少年犯罪的檔案應嚴格保密，不得讓第三方利用?！倌攴缸锏臋n案不得在其后的成年訴訟案件中加以引用?！?/p>