一、形式邏輯與實質正義之間的尷尬

任何一個邏輯推理都是由某一個或幾個命題作為前提和某一命題作為結論所構成的，它是由一個命題或幾個命題推出另一個命題的過程?！耙允聦崬橐罁?jù)，以法律為準繩”，“由法官獨立審判案件”正是將待決案件的事實置之于法律規(guī)范的構成要件之下，以獲得特定判決的一種邏輯思維過程。這個演繹推理過程是三段論的典型格，即以普遍原理為大前提，以特定情況為小前提，由此推導出特定情況應該得到的結論。由于在司法審判工作中大量使用這種三段論推理的格式，因此這種典型的三段論格式又被稱為審判格[1]杜汝楫:《偵查與審判中的邏輯問題》，北京:群眾出版社，1983年，第264頁。。司法審判的過程，其實就是以法律規(guī)范為大前提、案件事實為小前提、最后得出判決的推理過程。[2]梁慧星:《民法解釋學》，北京:中國政法大學出版社，1995年，第191頁。不過法律的適用絕對不是簡單的形式邏輯推理，畢竟形式邏輯只研究推理的形式和規(guī)則，而不研究任何特定推理的內(nèi)容。一旦我們將形式邏輯運用于司法審判，并關注判決的結果是否能夠實現(xiàn)正義的時候，我們就會發(fā)現(xiàn)司法審判中存在許多不確定性因素和可能的價值缺失。審判過程完全符合形式邏輯，但判決的結果未必能夠實現(xiàn)正義，這就是我們必須面對的尷尬現(xiàn)實。本文試圖從三段論的邏輯推理過程入手，對法律適用中存在的不確定性與價值缺失問題進行分析檢討，以求教于高明。

二、法律規(guī)范：對審判格中邏輯大前提的分析檢討

“以法律為準繩”，就是指在一切審判活動中，都要以法律的規(guī)定作為判決的唯一依據(jù)。在三段論的演繹推理過程中，其無疑處于大前提的地位。根據(jù)三段論的邏輯規(guī)則，如果我們希望得到一個正確的結論，那么這個大前提不僅必須是一個周延的全稱命題，而且必須是一個真命題。換句話說，如果我們希望得到一個正確的判決，那么就判決的法律依據(jù)(大前提)而言，這就要求立法者制定的法律不僅包羅萬象、明確具體(全稱命題)而且是能夠代表絕對正義的(真命題)行為規(guī)范。很顯然，這是對立法者的能力提出了不切實際的要求。

立法者制定法律時，在廣度上應力求具有普遍性，在深度上應力求具有確定性，以便盡可能地涵蓋市民生活的方方面面并針對各種不同的情況制定出各種具體、實際的解決方案，這樣才不僅有利于普通市民準確地把握立法者的立法意圖從而確定自己的行為規(guī)范，而且有利于法官在審判案件的時候能夠得心應手地引律據(jù)典，找到其審判推理的大前提。然而，即使立法者對這個問題有充分的認識并努力地為之而奮斗，其結果也必然是難以令人滿意的，因為法律的制定和適用必然要受到立法者的認識能力的諸多限制。

(一)從認識論的角度來看

由于物質世界運動的絕對性和人類認識的有限性，人對世界的認識只能是一定廣度和一定深度的認識，他不可能窮盡一切而掌握絕對真理。再高明的立法者也擺脫不了人的認識的局限性，立法者在制定法律的時候，往往只能夠關注社會的普遍情況，這就使法律一方面成為高度抽象思維的產(chǎn)物，另一方面也就使它遠離了活生生的具體的生活現(xiàn)實，那么在普遍情況下能夠實現(xiàn)正義的法律，如果適用于某一特別情況的結果可能就會出現(xiàn)犧牲個別正義的情形。而立法者對于其根本就毫無認識或無法明確界定的事物，立法者也就只能依靠法律的空白地帶或基本原則的彈性(例如民法的誠實信用、公序良俗等帝王條款)疲于應付，從這個意義上說，立法者的任何一部作品都是殘缺不全和千瘡百孔的。

(二)從操作層面來看

任何一部法律的制定，都是立法者根據(jù)過去的經(jīng)驗制定的、適用于未來的行為規(guī)范，因此可以毫不含糊地說，法律在被制定出來的那一刻就已經(jīng)過時了。超前立法的現(xiàn)象每每是立法者自鳴得意的杰作，但不可否認，法律仍然主要體現(xiàn)為對現(xiàn)實既存利益關系的肯定和維護，在更多的情況下它仍然體現(xiàn)為經(jīng)驗主義的產(chǎn)物，那它自然就不可能擺脫因經(jīng)驗不足所留下來的缺陷和遺憾。

(三)從法律實施的角度來看

一旦法律制度已經(jīng)設計了一種權利和義務的方案，那么為了保持法律的穩(wěn)定性和預見性，立法者就會盡可能地避免對業(yè)已存在的制度進行不斷的修改、廢除和重新制定。這就意味著，在不斷發(fā)展變化的社會現(xiàn)實面前會出現(xiàn)僵化和滯后的一面，既定的法律往往會成為社會進步的羈絆。即使立法者可以通過廢、立、改來克服法律的保守性，我們且不說法律修改程序的漫長和復雜，其實修改法律和制定法律一樣何嘗不同樣受到人們認識能力和經(jīng)驗主義的限制?從普遍意義上講，現(xiàn)實生活的變化要比法律變化快速得多。社會的需要和社會的意見常常是或多或少走在法律的前面的。我們可能非常接近地達到它們之間缺口的接口處，但永遠存在的趨向是要把缺口重新打開來。[1][英]梅因:《古代法》，北京:商務印書館，1959年，第15頁。正是由于對立法者立法能力的不信任，因此柏拉圖認為，人類個性的差異、人們行為的多樣性、所有人類事務無休止的變化，使得無論什么藝術在任何時候都不可能制定出可以絕對適用于所有問題的規(guī)則，“否則的話，他們將永無止境地制定這類煩瑣的法律，并為使它們達到完善而把自己的一生都用來修改這些法律”[2][古希臘]柏拉圖:《理想國》，郭斌和、張竹明譯，北京:商務印書館，1986年，第141頁。。

盡管立法者為了給人們制定一個完善的法律而殫心竭慮，但其結果卻注定令人失望。之所以立法者制定的法律在很大程度上曾經(jīng)是、現(xiàn)在是、而且將永遠是不夠全面、不夠明確和變動不居的，主要是因為法律所應付的是人類關系中最為復雜的方面。市民社會生活的千姿百態(tài)、每個自然人的個性和需求的多樣性以及變化莫測的人生都呈現(xiàn)在法律的面前，而在我們這個萬花筒式的工商業(yè)社會中，這種情況比以往任何時候都更加明顯。即使在一個比較靜態(tài)的農(nóng)業(yè)社會中，人們也從來沒有創(chuàng)造出能預料到一切可能的糾紛并預先加以解決的、包羅萬象的、永恒不移的法律規(guī)則。在現(xiàn)代，新的生產(chǎn)和交換形式、新的交通和居住方式、新的社會風俗、目標和理想——所有這些革新因素，使得制定出以后可以用來解決一切法律問題的固定規(guī)則這種希望，只能成為泡影。[3]沈宗靈:《現(xiàn)代西方法理學》，北京:北京大學出版社，1992年，第330頁。如果立法者不能給法官和市民提供一個完美的邏輯思維的大前提，那么我們則可以得到一個基本的論斷:法官利用這個并不完美的邏輯大前提所作出的判決自然也就無法保證其必然為真。

三、案件事實：對審判格中邏輯小前提的分析檢討

“以事實為依據(jù)”，就是指司法機關審理一切案件，都只能以客觀事實作為唯一根據(jù)。在三段論的演繹推理過程中，其處于小前提的地位。根據(jù)三段論審判格的邏輯規(guī)則，如果我們希望得到一個正確的結論，不僅大前提是全稱命題，而且小前提必須是一個肯定命題，否則其結論就必定為假。換句話說，法官在審理案件時，為了保證判決的正確性，其對事實的認定(小前提)不僅必須“事實清楚，證據(jù)確鑿充分”(肯定命題)，而且必須是真命題。任何一個案件，都是一種客觀存在，都是由特定的事實所構成；而任何案件的發(fā)生都可能留下相關的證據(jù)，例如，書面合同、函件傳真、在場的證人等，這些諸如此類的證據(jù)為證明案件的事實創(chuàng)造了條件，固屬無疑。然而，如果自信地以為所有的事實都能夠用證據(jù)證實，或者認為證據(jù)所證實的事實就是案件發(fā)生的全部客觀事實，那么我們這種自信中暗含的假定前提就是:案件發(fā)生后所留下的證據(jù)可以恢復案件發(fā)生的全貌，換句話說，就是證據(jù)可以證明的事實完全等同案件發(fā)生的事實。毫無疑問這是一種自欺欺人的盲目樂觀。在司法判決中，根據(jù)證據(jù)規(guī)則可以認定的事實與發(fā)生的事實并不完全吻合，甚至可能出現(xiàn)完全錯誤的情形，這在審判實踐中并不鮮見。

假如原告借款10萬元人民幣給被告(實際發(fā)生的事實)，原告基于對被告的信任，當時沒有要求被告出具書面借據(jù)，而且當時也沒有其他人在場，在這種情況下，如果被告拒不還款且矢口否認有借貸關系，我們可以想象，法官“以事實為依據(jù)”進行審判，其判決認定的結果只能有一個:原告與被告之間從未發(fā)生借貸關系(證據(jù)可以證明的事實)!這正是根據(jù)《民事訴訟法》“誰主張誰舉證”的舉證規(guī)則所可以預見的審判結果。案件實際發(fā)生的事實和證據(jù)可以證明的事實之間的偏差由此可見一斑。

事實上，在法院認定事實的過程中存在許許多多的錯誤來源，言辭證據(jù)更是首當其沖。就當事人陳述而言，由于當事人是爭議法律關系的主體，案件如何處理與他們有直接的利害關系，當事人的陳述就不可避免地帶有嚴重的兩面性和趨利避害的色彩。一方面他們親身經(jīng)歷了案件的發(fā)生過程，對案件的事實了解得最為清楚和全面；另一方面，他們又不可能不考慮自己的陳述對判決結論的影響。從自己的利害得失出發(fā)，對自己有利的就陳述，對自己不利的就不陳述；對于有理的事實就強調(diào)，對于無理的事實就加以掩飾。在陳述中會有意無意地夾雜著夸大或縮小的成分，甚至可能歪曲事實真相、故意作虛偽陳述。這樣當事人的陳述就會形成真中有假、假中有真、虛實難辨的復雜局面。就證人證言而言，由于證人是憑借自己的聽覺、視覺、嗅覺、觸覺等個人體驗感知案件情況的，他要經(jīng)過信息的接受和記憶，然后以言辭表達的方式向司法機關完成提供證據(jù)，這樣證人就具有身份的不可替代性和言辭表達的主觀性。證人在提供證言的時候，就不能排除有作偽證的證人、有偏見的證人、發(fā)生誤解的證人等。由于受證人的客觀和主觀因素的影響，對證人證言的采信往往也會使法官陷入“不可不信，也不可全信”的尷尬境地。民間有句俗語:“好人往往死在證人手里”，也許可以體現(xiàn)對證人證言一種無奈的心情。

與難以捉摸的言辭證據(jù)相比，視聽資料、書證、物證、鑒定結論、勘驗筆錄似乎具有較強的客觀性和較高的可靠性，但也并非沒有缺陷，視聽資料比較容易偽造、模仿、涂改和剪輯，只要對磁帶進行消磁和剪輯，就可能改變其內(nèi)容，同時因為雷電、濃霧等天氣的變化或因為樹木、農(nóng)作物、其他物體的遮蔽而造成視聽資料判斷上的錯誤或誤差也在所難免。此外，書證可能會被偽造、篡改；物證可能會隨著自然的變化而毀滅、腐爛、滅失；鑒定人可能缺少必需的專門性知識；勘驗現(xiàn)場可能因為自然力量(如暴雨、狂風或日曬等)或人為因素(如偽造現(xiàn)場)而遭到破壞等等，不一而足。

通過以上的分析，我們不難發(fā)現(xiàn)案件的真正事實和證據(jù)能夠證明的事實畢竟不總是保持同一性。案件的真正事實可能永遠無法通過證據(jù)加以證實，而證據(jù)能證明的事實卻根本不是案件的真正事實。盡管法院制定了專門的證據(jù)的舉證、收集、保全、質證、審核等規(guī)則，力圖恢復案件的原貌，力圖使邏輯推理的小前提為肯定的真命題，但在司法實踐中，永遠會有大量非理性的、偶然的、推測性的因素。不可否認，法院判決中認定的案件事實，有些是真正的事實，有些接近于真正的事實，有些則是與真正的事實截然相反的錯誤事實。從邏輯推理的角度來看，一旦邏輯的小前提不是真命題，那么其結論也就未必為真命題，也就是說，一旦法院通過證據(jù)規(guī)則認定的事實與案件的真實事實可能存在并不一致的情形，那么法院的判決就有存在錯誤的可能性。

四、司法判決：對審判格中邏輯結論的分析檢討

在三段論的演繹推理過程中，法官的判決相當于邏輯結論。純粹從三段論審判格的邏輯規(guī)則來看，如果大前提為全稱命題，小前提為肯定命題，則結論必然為真。然而既然法律規(guī)則決非完美無缺，案件的事實也并非真假易辯，根據(jù)邏輯規(guī)則這本身就預示著結論并不必然為真。更何況，即使法律的規(guī)定全面而具體，證據(jù)足以恢復案件發(fā)生的全貌，這也并不能意味著正義就可以自然而然地獲得實現(xiàn)，因為案件的判決還必須通過法官來進行，而法官并不是機械的自動售貨機，在尋找適用的法律規(guī)范、如何采信相互沖突的證據(jù)以及判決的制作過程中無不需要借助法官的主觀能動性，這就不可避免地使判決的過程中充斥著法官的主觀因素。刑事案件中尚存在“罪刑法定”、“禁止類推適用”的排除法官的主觀性過多地介入的情形，而民法則大相徑庭，法官運用類推適用、限縮或擴大解釋、漏洞補充以及帝王條款等進行判決的情形比比皆是，民法與刑法、行政法相比，因法官的介入而使法律適用中的不確定性因素更為明顯。我們將案件的獨立審判權交付給法官，并期盼實現(xiàn)正義，實際上我們的內(nèi)心有一個樂觀的期待和假設:法官是熟悉法律規(guī)則的、鐵面無私的、有良知的理性人。

首先，就尋找確定適用的法律規(guī)范而言。即使立法者制定了一個完美無缺的法律，但法官在解決具體的案件的時候，在能夠作三段論邏輯推理之前，法官必須尋找其需要適用的法律規(guī)范，以便找到三段論推理的大前提。這個過程就是“找法”的過程。找法的結果有三種可能:其一，有可直接適用的法律規(guī)范。其二，雖然有相應的法律規(guī)定，但過于抽象，無法直接適用。其三，根本就沒有可適用的法律規(guī)范，即存在法律漏洞[1]楊仁壽:《法學方法論》，北京:中國政法大學出版社，1999年，第98頁。。無論尋找的結果為何種情形，無不依賴于法官的解釋和主觀價值判斷。按道理講，如果法官都是熟悉法律規(guī)則、鐵面無私、有良知的理性人，那么對于同一案件，由不同的法官進行審理，他們應當作出相同的判決。但實際生活中，同一案件由不同的法官審理，其結果卻往往千差萬別，甚至截然相反。這在很大程度上是由于法官對法律的理解和領悟能力上的差異。知識和觀念是相互聯(lián)系的，知識愈是復雜，觀點的差距也就愈大。面對同一個事物，每個人都有自己的觀點，即使是同一個人，在不同的時間里，其持有的觀點也會因時而異。現(xiàn)實生活中，案件的勝訴或敗訴經(jīng)常因法庭的更換而變動不居的情形并不鮮見。根據(jù)1914—1916年對紐約市治安法院幾千個輕微刑事案件處理的調(diào)查，結果表明治安法官在其處理同類案件中的差別達到驚人的程度。在送交一個法官處理的546個被控酗酒的人中，他只釋放了一人，約99%的人均被判有罪；而在由另一法官審理的673個被控酗酒的人中，79%的人被宣告無罪。[2]沈宗靈:《現(xiàn)代西方法理學》，北京:北京大學出版社，1992年，第341頁。面對同樣一個法律，不同的法官可能會適用不同的法律規(guī)范；面對同一個法律漏洞，不同的法官可能會作出不同的解釋或采用不同的漏洞補充方法，這就難免法官會把從自己頭腦中一系列混雜概念中得出的謬誤結論奉為合法的解釋。“法律的精神需要探詢”，再沒有比這更危險的公理了!采納這一公理，等于放棄了堤壩，讓位給洶涌的歧見。[3][意]貝卡里亞:《犯罪與刑罰》，黃風譯，北京:中國大百科全書出版社，1993年，第13頁。

其次，就事實的認定而言。法官在判決時，除了找法(三段論推理的大前提)以外，法官還必須對案件的事實進行認定(三段論推理的小前提)。就實際意義而言，成文法不過是防范人性弱點的工具，它的產(chǎn)生本身就是對權利行使者不信任的物化形式，它將法官的種種私欲、情緒沖動等非理性因素限制在不得溢出的范圍以內(nèi)。然而，如果希望在現(xiàn)實生活中實現(xiàn)正義，不可能僅僅憑借嚴密周全的法律規(guī)范，還必須憑借理性法官對事實的認定。面對訴訟雙方的正反兩方面的證據(jù)，法官那種不可預測的獨特個性會使案件事實的認定帶有很大的主觀性。也就是說，盡管立法者紙面上的法規(guī)是精確和固定的，但法官判決所依據(jù)的事實卻是捉摸不定的，這同樣會使法官的判決可能變動不居。根據(jù)弗蘭克的觀點，法官或陪審團具有一種實質上不受控制的和實質上無法控制的事實裁決權或最高權力，即確定哪個證人的證言被認為是正確的而加以接受的權力。[1][美]E.博登海默:《法理學——法哲學及其方法》，鄧正來、姬敬武譯，北京:華夏出版社，1987年，第152頁。在許多情況下，法官在確定事實的過程中所適用的隱秘的、無意識的、個性化的規(guī)范，會使客觀上嚴密周延的法律規(guī)范變得無效。盡管法律規(guī)范精確而固定，但事實的認定卻變化不一，這就相應地使案件的結果同樣呈現(xiàn)不確定狀態(tài)。

最后，就判決的制作而言。法官最終制作的判決書是其大前提—小前提—結論的邏輯思維過程的體現(xiàn)，給人的印象似乎判決也是按照嚴密的邏輯推理出來的。但事實上并非如此，法官的三段論式的邏輯思維過程只存在于公之于眾的判決理由中，普通人的正常思維過程都不是通過三段論的推理作出的，盡管法官經(jīng)過專門的職業(yè)訓練，但他同樣是人。在法官的思維過程中，大前提、小前提和結論并不是按部就班地逐步完成，因此法官判決的過程無法避免要夾雜著許多非理性的因素。[2]前法官哈奇森(Joseph E.Hutcheson)在《直覺的判斷:司法中預感的作用》一文中具體描述了自己作出判決的過程:“在我看過手邊所有材料并經(jīng)過適當考慮之后，我就讓我的想象力發(fā)揮作用。我陷入沉思，等待著感覺和預感的到來。這個預感就是了解問題的直覺的閃光，它是能把問題和決定連結起來的火花?！痹诜梢?guī)定不夠明確和對證據(jù)的采納將信將疑的情況下，對于若干個可選擇的結論，在法官舉棋不定時，結論往往會隨著法官的價值判斷和對證據(jù)的采納而不斷改變。而在法官進行選擇和價值判斷時，法官的同情心、性格、脾氣、情緒、偏見，他在生活中某種痛苦或幸福的經(jīng)歷，他在潛意識中對當事人的反感或喜愛，他的宗教信仰、種族觀念、權利意識，他對被害人在法庭上痛哭流涕的表情或對被告人一個冷酷的眼神的回憶等等，都可能增加或減少法官作出某一價值判斷的決心和對證據(jù)的取舍，從而使猶豫不定的法官作出堅定的抉擇并附上充分的理由。其實，在理性的邏輯推理后面，已經(jīng)潛移默化地融入了法官個人的主觀因素和個性色彩。

五、形式邏輯實現(xiàn)實質正義的現(xiàn)實路徑

在司法實踐中，試圖根據(jù)形式邏輯進行推理，而其邏輯結論都能夠實現(xiàn)司法正義，這是一種不切實際的夢想。但我們可以通過現(xiàn)實的努力最大限度地去實現(xiàn)司法正義。

(一)法律的解釋與立法漏洞的補充

如果法律規(guī)范不夠明確具體，過于抽象模糊，法官在裁判案件的時候就需要在明確法律規(guī)范的內(nèi)涵和外延后才可以適用，這就要借助法律解釋。例如，民法解釋通常有擴張解釋、限縮解釋、體系解釋、法意解釋、當然解釋、目的解釋、合憲性解釋以及比較解釋等方法。我國《民法通則》第63條規(guī)定:“公民、法人可以通過代理人實施民事法律行為”，該條沒有明確規(guī)定非法人組織是否可以通過代理人實施民事法律行為，顯然文義過于狹窄，因此可以對法律條文的涵義可以擴張解釋為:“非法人組織也可以通過代理人實施民事法律行為”，這就是擴張解釋的運用。再例如:《民法通則》第16條規(guī)定，未成年人的父母已經(jīng)死亡或者沒有監(jiān)護能力的，“兄、姐”可以成為監(jiān)護人之一。這里的“兄、姐”顯然過于寬泛，不應當包括尚未成年的兄姐在內(nèi)，所以應當限縮法律條文的文義，將“兄、姐”縮小解釋為“成年兄、姐”，這就是限縮解釋的運用。通過各種解釋方法，其最終目的就是使法律規(guī)范中的模糊區(qū)域予以具體明確。

如果法律規(guī)范抽象模糊，法官尚可進行法律解釋。如果法律規(guī)范根本就沒有任何規(guī)定，法官完全沒有解釋之余地，那么法官該如何應對?對于立法中沒有規(guī)定的情況，稱為立法漏洞，法官在適用時，必須對立法漏洞進行補充。漏洞補充的方法大致有三種，第一，依據(jù)習慣進行漏洞補充。習慣在個人生活和社會生活中的作用還是十分強大的，按照先例行事總會給予社會生活一定程度的確定性、連續(xù)性和安全感，因此尊重習慣便成為立法者尊重民商法律的穩(wěn)定性、繼承性所立足的文化心態(tài)。從心理學的角度考慮，人類有重復在過去被認為令人滿意的經(jīng)驗或安排的先入為主的心理傾向。各國民法常常以明文規(guī)定習慣對法律的補充作用。例如，我國臺灣地區(qū)“民法”第一條就規(guī)定，民事，法律所未規(guī)定者，依“習慣”；瑞士《民法典》第一條規(guī)定，本法未規(guī)定者，審判官依“習慣法”；我國《合同法》第125條就規(guī)定:當事人對合同條款的理解有爭議的，“交易習慣”就是確定該條款真實意思的方法之一。第二，依據(jù)判例進行漏洞補充。判例在我們國家并非法律的正式淵源，但法院的判決不可能變化無常，一旦對某類案件作出判決以后，以后遇到同類案件，如果沒有特別反對之理由，必然作出相同或相似的判決，在法院的長期運作中，遂起到補充法源的作用。因此在我國司法實踐中，最高法院針對個別案件所作出的批復、解答或判決，對法院審理案件具有事實上的影響力。法院在沒有明確的法律可以適用時，判例便成為重要的補充法源。第三，依據(jù)法理進行漏洞補充。如果既無習慣可考，也無判例可循，法官依據(jù)什么作為判決之依據(jù)?這就不得不求助于法理。所謂法理，是指法律之原理，也就是根據(jù)法律的基本精神演繹出來的一般規(guī)則。在實務操作中，法理的具體化必須依賴法官的努力，只有從法理中獲得了具體的規(guī)范，才能作為判案的依據(jù)。我國臺灣地區(qū)“民法典”第1條、瑞士《民法典》第1條第2項、意大利《民法典》第3條第2項均承認法理為法律的補充法源。

任何法律，無論其體例如何完備，規(guī)定如何周密，模糊與缺漏終屬難免，而在民商法領域法官又不得借口法無明文規(guī)定而拒絕裁判。憑借有限的條文，審理無窮的案件，捉襟見肘是常見的現(xiàn)象，通過法律的解釋和漏洞補充，從而使千瘡百孔的法律規(guī)范至少在理念上可以達到“疏而不漏”的效果，從而為法官審理一切案件尋找到了判決的法律依據(jù)——審判格的邏輯大前提。

(二)證據(jù)的預先收集和保存

為了能夠在案件審理過程中恢復案件發(fā)生的原貌，這就要求當事人在案件沒有形成訴訟之前，采取“防患于未然”的策略，提前注意證據(jù)的搜集和保存，例如，訂立書面的合同、辦理公證、保存往來的傳真和電子郵件、進行現(xiàn)場錄音錄像、保留物證等。這種預防措施可以避免訴訟后證據(jù)的滅失、毀損，防止利害關系人故意歪曲事實、隱匿證據(jù)，避免證人故意作偽證或者因遺忘等原因發(fā)生誤差。當然，這種預先收集、保存證據(jù)的做法會增加當事人的經(jīng)濟成本，在商事活動中尤其會降低交易效率，增加彼此之間的不信任感，也使收集和保存證據(jù)成為當事人難以承受之累，甚至影響當事人的正常生活。[1]至于證人證言，原則上證人必須親自出庭，接受雙方的交叉詢問，這樣才能較好地避免出現(xiàn)偽證或者偏向性證言。不過，從案件的審理來看，這種“居安思?！钡闹饔^心態(tài)便于舉證，使案件發(fā)生的事實盡可能通過證據(jù)恢復其本來的面目，從而為法院的判決奠定堅實的基礎——案件真正發(fā)生的事實，即審判格的邏輯小前提。

(三)法官的精英化和超然地位

審判的過程必須依靠法官的主觀能動性，因此法官必須具備精良的法律專業(yè)素養(yǎng)，能夠準確領悟法律的精神，熟練運用法律規(guī)則，能夠靈活處理各類案件，從而使法律的普遍規(guī)則能夠在各種形形色色的具體案件中實現(xiàn)個體公平。這就要求法官的隊伍必須精英化，也就是說，法官必須經(jīng)過嚴格的遴選程序，確保只有具有很高法律專業(yè)素養(yǎng)的知識精英才能夠進入法官的隊伍。

精英化的法官，只是表明法官具有很高的專業(yè)水平，并不意味著一定能夠作出公正的判決。在審判中，高素質的審判人員還必須處于超然地位，才能夠作出公正的判決，也就是說，法官不應當受到任何外來因素的干擾，法官只對法律負責，這樣的判決才能夠更接近公正。如果法官的任免、晉升、工資收入等受制于人，甚至法官為了追求非法收入故意枉法裁判，那么法官在判決之際，除了考慮法律之外，還必須考慮案件之外的因素，一旦案件的判決直接影響法官自己的切身利益，法官就不再是一個超然的裁判者，而成為一個利害關系人。尤其在法官擁有較大的自由裁量權之際，如果法官不是處于超然地位，自由裁量權就不利于法官考慮案件的具體情況實現(xiàn)判決的妥當性，一旦法官受到了外來的壓力或利誘，那么自由裁量權也就為法官提供了胡作非為的最佳理由，并為法官濫用職權留出了彈性空間。

一個具有很高法律專業(yè)素養(yǎng)的法官，在案件的審理過程中又處于超然地位，那么我們有理由相信法官能夠給我們一個公正的判決——審判格的邏輯結論。

六、結論

通過對審判格的分析，我們發(fā)現(xiàn)，“以事實為依據(jù)，以法律為準繩”，“由法官獨立審判案件”作為法治國家的重要原則實際上都是建立在不切實際的假設基礎之上的?！耙苑蔀闇世K”，是因為我們假設法律規(guī)范是包羅萬象、明確具體、代表絕對正義的行為規(guī)范?！耙允聦崬橐罁?jù)”，是因為我們假設案件發(fā)生后所留下的證據(jù)可以恢復案件發(fā)生的全貌。“由法官獨立審判案件”，是因為我們相信法官是熟悉法律精神和法律規(guī)則、鐵面無私、有良知的理性人。但事實上，立法者不是萬能的上帝，司法官也不是自動售貨機，而證據(jù)和事實卻長著一副變化多端的臉，盡管我們可以通過法律解釋、漏洞補充、證據(jù)的預先收集和保存、法官隊伍的精英化、法官的超然地位等各種方式的努力，極力使司法審判中形式邏輯的推理結論最大限度地接近實質正義，但司法審判的過程終不可避免地存在著一定的不確定性因素，這無疑會導致法律所追求的安全、公平、效率等價值目標發(fā)生不同程度的缺失，這就難以避免在某些情況下邪惡也會披上正義的外衣，堂而皇之地從法庭走向人世間。

審判的過程中難免發(fā)生價值缺失，但這并不意味著筆者力主放棄法治的理想。離開了“以事實為依據(jù)，以法律為準繩”和“由法官獨立審判案件”，無異于接受強權漫無約束的恣睢放縱和胡作非為，市民的生活將喪失最起碼的安全感。任何最優(yōu)的方案都只能獲得廉價的、理論意義上的喝彩而為現(xiàn)實所排斥，第二等好的但現(xiàn)實可行的方案才具有真正的價值。盡管法律存在著種種弊端，并不完美，但審判格的應用仍是我們明智的選擇，我們必須清醒地認識到，法律與人類創(chuàng)制的大多數(shù)其他社會制度一樣，都不可避免地存在不同程度的缺憾，它只是現(xiàn)實可行的第二等好的理性選擇。

(初審:楊彪)

法律適用中的形式邏輯與實質正義
——以審判格推理中的價值缺失為視角

于海涌 張東明[1]

司法審判的過程，就是以法律規(guī)范為大前提，以案件事實為小前提，最后得出司法判決的三段論推理過程。即使審判過程完全符合形式邏輯，但判決的結果未必能夠實現(xiàn)正義，這就是必須面對的尷尬現(xiàn)實?！耙允聦崬橐罁?jù)，以法律為準繩”，“由法官獨立審判案件”作為法治國家的重要原則實際上都是建立在不切實際的假設基礎之上的。盡管我們可以通過法律解釋、漏洞補充、證據(jù)的預先收集和保存、法官隊伍的精英化、法官的超然地位等各種方式的努力，使形式邏輯的推理結論最大限度地接近實質正義，但司法審判過程中不可避免地存在著一定的不確定性因素，這無疑會導致追求正義的價值目標發(fā)生不同程度的缺失。

審判格；司法審判；形式邏輯；實質正義

作者張東明，男，安徽淮北師范大學法學院副教授。

[1] 作者于海涌，中山大學法學院教授、博士生導師，中國政法大學法學學士、北京大學法學碩士、中國社會科學院法學博士、中國政法大學法學博士后，研究領域為民商法學，代表作有《法國不動產(chǎn)擔保物權研究——兼論法國的物權變動模式》《絕對物權行為理論與物權法律制度研究》《論不動產(chǎn)登記》《英美信托財產(chǎn)雙重所有權在中國的本土化》等，E－mail:lpsyhy＠m(xù)ail.sysu.edu.cn。