一、國際社會對非法捕魚管制的發(fā)展

由于上世紀90年代之后海上活動的漁船數(shù)量增加以及船舶的捕撈、加工和存儲方面的技術改進增強了捕撈能力，海洋漁業(yè)資源被過度開發(fā)，以至于許多魚群都瀕臨滅絕。1992年，國際社會開始推動對漁業(yè)資源的可持續(xù)管理。在墨西哥坎昆召開的負責任捕魚國際會議通過了《坎昆宣言》，要求聯(lián)合國糧食與農(nóng)業(yè)組織(Food and Agriculture Organization of the United Nations，簡稱FAO)制定負責任捕魚的國際行為法典。之后，在聯(lián)合國可持續(xù)發(fā)展大會上通過的《21議程》指出在公海漁業(yè)管理中不受管制的捕魚、船舶轉換旗幟逃脫管制以及國家間缺乏合作等問題。基于《坎昆宣言》和《21議程》，F(xiàn)AO主持的公海漁業(yè)磋商為聯(lián)合國在1992年9月召開的魚類種群會議提供了技術支持。1993年11月，F(xiàn)AO第24屆會議上通過了《促進公海上漁船遵守國際養(yǎng)護與管理措施協(xié)定》(簡稱《遵守協(xié)定》)，談判制定該協(xié)定的動機直接在于非法捕魚問題。該協(xié)定期望通過船旗國給予其在公海上的漁船授權，確保船旗國對其漁船進行更有效的控制。由此，該協(xié)定制止未經(jīng)授權的船舶在公海上捕魚或者不遵守有關國際組織采取的養(yǎng)護與管理措施。1994年，聯(lián)合國大會首次開始考慮在國家管轄范圍內(nèi)未經(jīng)授權的捕魚及其對世界海洋資源的影響，而在1995年通過了《聯(lián)合國魚類種群協(xié)定》。同時，F(xiàn)AO制定了《負責任漁業(yè)行為守則》，該守則(簡稱《行為守則》)包含了所有的魚類而不限于“魚類種群協(xié)定”中的洄游魚群和高度遷徙魚群。

1997年，在養(yǎng)護南極洲海洋生物資源委員會的會議上，“不合法的、不報告的和不受管制的捕魚”(Illegal，Unreported and Unregulated Fishing，簡稱IUU)這一概念首次被使用。此后，聯(lián)合國大會通過的第54/32號決議包括了打擊IUU的內(nèi)容。由此，IUU被作為一個問題提上國際漁業(yè)與海洋事務議程。1999年 4月聯(lián)合國可持續(xù)發(fā)展委員會(United Nations Conference on Sustainable Development，簡稱UNCSD)強調(diào)船旗國和港口國在打擊公海非法捕魚問題上的重要性，并邀請國際海事組織(International Maritime Organization，簡稱IMO)協(xié)助采取相關措施。此后，F(xiàn)AO通過了《關于預防、取締和消除不合法的、不報告的和不受管制的捕魚的國際行動計劃》(The International Plan of Action to Prevent，Deter and Eliminate Illegal，Unreported and Unregulated Fishing，簡稱IPOA－IUU)。該國際行動計劃進一步明確界定了IUU的具體含義。這些行為的共同特點都是違反國家在全球或地區(qū)層面上承擔的養(yǎng)護漁業(yè)資源的實體或者程序義務或者違反國家關于養(yǎng)護管理漁業(yè)資源的法律規(guī)章。2002年在南非約翰內(nèi)斯堡召開的可持續(xù)發(fā)展世界峰會承認，為經(jīng)濟和社會發(fā)展而保護與管理自然資源是可持續(xù)發(fā)展的實質(zhì)性要求，該峰會為漁業(yè)管理設定了目標與時間表。2002年11月，為了加強政治推動力并遵守IPOA－IUU而召開了圣地亞哥國際會議。在該次會議上形成了一些關于如何更好地在地區(qū)、國家和國際層面上打擊非法捕魚的倡議和觀點。

目前，非法捕魚已經(jīng)在全球范圍內(nèi)成為一個具有重大環(huán)境、經(jīng)濟和社會影響的現(xiàn)象，[1]Martin Tsamenyi，Mary Ann Palma，Ben Milligan and Kwame Mfodwo，The Impact on Developing Countries of the European Community Regulation on Illegal，Unreported，and Unregulated Fisheries，Commonwealth Secretariat，2009，p.6.受到全世界的共同關注。國際社會在國家范圍內(nèi)、地區(qū)范圍內(nèi)和全球范圍內(nèi)不斷拓展各種可能的方式推動解決非法捕魚的問題。非法捕魚既可能發(fā)生在公海上也可能發(fā)生在國家管轄范圍內(nèi)的水域。由于公海上捕魚活動的復雜性，非法捕魚的嚴重程度和總體價值卻難以真實準確地進行估算，公海漁業(yè)資源尤其岌岌可危。[2]Matthew Gianni and Walt Simpson，The Changing Nature of High Seas Fishing:How flags of convenience provide cover for illegal，unreported and unregulated fishing，An independent report funded by Australian Government Department of Agriculture，F(xiàn)isheries and Forestry，October 2005，p.6，available at www.daff. gov.au/fisheries/iuu/high－seas，last access on October 31，2013.所以，對于消除在公海的非法捕魚應當給予更多的關注，以便尋求更加適當?shù)姆绞浇鉀Q這一問題。

二、對公海非法捕魚的國際法律管制措施

目前，在全球層面形成一系列國際條約和國際文件構成對海上非法捕魚進行管制的法律框架。1993年《促進公海漁船遵守國際養(yǎng)護與管理措施協(xié)定》目的在于要求船旗國要確保懸掛其國旗的船舶在公海上捕魚時獲得許可。1995年《聯(lián)合國魚類種群協(xié)定》意在養(yǎng)護洄游魚群和高度遷徙魚群，要求沿岸國與從事公海捕魚的國家進行合作，并提出以謹慎的方法作為行動的原則?！敦撠熑螡O業(yè)行為守則》則主張海上捕魚應以可持續(xù)的方式進行，兼顧經(jīng)濟利益的獲取和海洋生物資源的保護。這些文件在不同程度上要求國家約束在海上進行捕魚的船舶，促使其遵守與養(yǎng)護和管理海洋生物資源的國際規(guī)則，轉變不可持續(xù)的捕魚方式。所提出的指引國家控制與管理漁船行為的措施，大致包括船旗國責任、港口國措施和市場國措施三類。

(一)船旗國責任

根據(jù)對海上船舶行使管轄權的原則要求，主要由船旗國對海上行駛的懸掛其旗幟的船舶及其活動行使管轄權。通常，國際法律文件確定的船旗國責任水平往往是比較基本的標準，不具有法律拘束力的文件和政治承諾則對船旗國責任有特殊要求(比如控制能力建設、控制策略指引)，從而反映更多的價值選擇。

1982年的《聯(lián)合國海洋法公約》只是一般性要求船旗國在行政、技術和社會事務方面對漁船有效控制即可，而船旗國控制其漁船在公海上捕魚的具體義務是比較模糊的。從1992年到1999年制定的《促進公海漁船遵守國際養(yǎng)護與管理措施協(xié)定》《聯(lián)合國魚類種群協(xié)定》《負責任漁業(yè)行為守則》和IPAO－IUU則采取一致的立場，將船旗國的控制責任不斷地細化。在這些文件的框架之下，船旗國控制責任的核心內(nèi)容是:

首先，船旗國控制責任不僅覆蓋直接從事捕魚的船舶，還包括補給和轉運的船舶。因為補給和轉運船舶都可能對非法捕魚形成支持，所以也要約束其行為。

其次，船旗國應通過許可授權限制捕魚活動。更重要的是，船旗國的授權要與其能否有效控制船舶的能力相結合。雖然上述文件并不要求將有效控制能力作為船旗國授權船舶登記的前提條件，但船旗國需要在登記時適當考慮其有效控制的能力。這并未挑戰(zhàn)船旗國開放登記的權利，但考慮到了船旗國控制能力在消除非法捕魚問題上的積極作用。與此相關，船旗國應要求懸掛其國旗的船舶在捕魚時攜帶有關授權的證書和文件。此外，IPOA－IUU特別吸納了《促進公海漁船遵守國際養(yǎng)護與管理措施協(xié)定》的有關規(guī)定，[1]《促進公海漁船遵守國際養(yǎng)護及管理措施的協(xié)定》第5條。提出船旗國應避免登記有過不良記錄(比如曾經(jīng)從事過非法捕魚)的漁船，目的在于在最初的環(huán)節(jié)避免有不良記錄的船舶參與捕魚。[1]International Plan of Action to Prevent，Deter，and Eliminate Illegal，Unreported and Unregulated Fishing，Article 36:Flag States should avoid flagging vessels with a history of non－compliance except where:36.1 the ownership of the vessel has subsequently changed and the new owner has provided sufficient evidence demonstrating that the previous owner or operator has no further legal，beneficial or financial interest in，or control of，the vessel；or 36.2 having taken into account all relevant facts，the flag State determines that flagging the vessel would not result in IUU fishing，available at http://www.fao.org/docrep/003/y1224e/y1224e00.HTM，last access on October 31，2013.

再次，船旗國應盡可能詳細地記錄懸掛其國旗的漁船情況，并確保漁船有符合FAO的相關要求的可識別的標記。此外，船旗國應保證懸掛其國旗的漁船報告有關捕撈的信息。這對進行海洋生物資源狀況的統(tǒng)計至關重要，也是考察船舶是否遵守養(yǎng)護海洋生物資源的國際規(guī)則的依據(jù)。[2]Fishing Vessel Monitoring Systems:Past，Present and Future，The High Seas Task Force，OECD，Paris，October17，2005，p.6，available at http://www.imcsnet.org/imcs/docs/fishing＿vessel＿monitoring＿systems＿past＿present＿future.pdf，last access on October 31，2013.

最后，船旗國應采取行政方法或司法程序處理懸掛其國旗的漁船的非法捕撈行為。如果采取懲罰措施，懲罰力度應能夠促成遵守行為，并取消因違法行為所獲的利益。

顯然，國際社會要求船旗國全面管理懸掛其國旗的漁船，從登記授權到行為約束再到制裁都應符合相關的法律要求。所以，船旗國管理船舶的意愿和能力對有效履行控制船舶的責任有決定性影響。FAO還倡導國家建立船舶監(jiān)管體系(Vessel Monitoring System，簡稱VMS)。到2005年，全球主要的船旗國和沿岸國都采納了船舶監(jiān)管體系。[3]Fishing Vessel Monitoring Systems:Past，Present and Future，The High Seas Task Force，OECD，Paris，October17，2005，p.6.

(二)港口國措施

由于所有海上漁獲最終都要著陸，所以有必要將作為港口國的沿岸國納入到消除非法捕魚的系統(tǒng)方法中。而且，采取港口國措施符合成本效益分析的結果:使用港口國控制不需要花費多余資源。[4]Judith Swan，“Port State Measures to Combat IUU Fishing:International and Regional Developments”，7 Sustainable Dev.L.＆Pol'y 38，F(xiàn)all，2006，p.38.

《聯(lián)合國海洋法公約》第25條只是寬泛規(guī)定了沿岸國有管理其港口的權利?！堵?lián)合國魚類種群協(xié)定》才明確將港口國措施用于漁船的管理:港口國可以采取措施促使海洋漁業(yè)資源的養(yǎng)護；在漁船自愿進港的情況下檢查其文件、漁具和捕撈情況；在發(fā)現(xiàn)漁船的捕撈破壞了海洋生物資源養(yǎng)護的情況下，可以通過規(guī)章授權國內(nèi)當局限制船舶停泊或轉運?！敦撠熑螡O業(yè)行為守則》要求港口國應當:通過國內(nèi)法建立相應程序協(xié)助其他國家達成該守則的目標；在船旗國請求的情況下，港口國應當為船旗國提供相應的幫助促成處于港口的漁船遵守養(yǎng)護海洋生物資源的規(guī)則。

IPOA－IUU對港口國措施運用進行細化的規(guī)定，此后國際社會也越來越多地關注港口國措施在消除非法捕魚問題上的運用。[1]Judith Swan，“Port State Measures to Combat IUU Fishing:International and Regional Developments”，7 Sustainable Dev.L.＆Pol'y 38，F(xiàn)all，2006，p.39.2005年3月，F(xiàn)AO漁業(yè)委員會支持了一個名為“打擊非法捕魚的港口國措施模式項目”，該項目包含了港口國接觸指南、從漁船搜集信息以及在懷疑船舶進行非法捕魚時采取行動的程序。該項目目的在于為制定規(guī)范港口國措施的有拘束力國際法律文件。2009年，包括中國在內(nèi)的91個FAO成員國一致通過了《預防、制止和消除非法、不報告和不管制捕魚的港口國措施協(xié)定》。該協(xié)定基本上吸納了IPOA－IUU的內(nèi)容，形成了具有法律拘束力的港口國措施最低標準。這些措施主要包括:(1)港口國采取消除非法捕魚的措施應當是公平的、透明的和不歧視的，并應尊重沿海國的主權；(2)港口國在準許漁船進港前應要求漁船給予合理通知并提供相應的必要信息；(3)港口國家確定漁船從事非法捕魚時，應當禁止?jié)O船進港，并將事項通知船旗國。有足夠理由懷疑漁船參與非法捕魚時，應當報告船旗國、沿岸國和地區(qū)漁業(yè)組織，并在船旗國同意的情況下采取其他措施；(4)港口國應當確保有能力進行港口檢查，并在檢查時收集信息以便提交船旗國。[2]在最近的報告中，F(xiàn)AO特別提到了檢查程序中的一些要素，包括證據(jù)、通訊、決策、信息機制和政治考量。報告人勒巴赫(Lobach)先生指出，檢查員的職責并非作出結論，而是從就地獲取的信息中確立事實、聯(lián)系相關機構或組織、與專家接觸。他還提到證據(jù)的收集應該包括證言、衛(wèi)星數(shù)據(jù)、文件、照片和音頻證據(jù)等。參見 Report of the FAO/APFIC Workshop on Implementing the 2009 FAO Agreement on Port State Measures to Combat Illegal，Unreported and Unregulated Fishing，F(xiàn)AO Fisheries and Aquaculture Report No.1008，Bangkok，Thailand，23—27 April 2012，paras.66—67，available at http://www.fao.org/docrep/006/y5244e/y5244e0i.htm，last access on October 31，2013.在這些規(guī)定中，港口國被要求與船旗國充分合作，并確定了港口國協(xié)助船旗國的義務，而且港口國采取有關措施時受到船旗國管轄的限制。

在《港口國措施協(xié)定》通過三年后，F(xiàn)AO指出了該協(xié)定執(zhí)行過程中存在的問題。在技術層面上，很多國家對執(zhí)行協(xié)定的有關國內(nèi)機構的職能沒有明確定義，而且跨部門協(xié)作缺失，導致信息共享和交換失靈。[1]參見A guide to the background and implementation of the 2009 FAO Agreement on Port State Measures to Prevent，Deter and Eliminate Illegal， Unreported and Unregulated Fishing， FAO Fisheries and Aquaculture Circular No.1074，Rome，2012，pp.87—88，available at http://www.fao.org/fishery/ipoaiuu/publications/en，last access on October 31，2013.另外，F(xiàn)AO還在一份報告中還提到了良好的政府治理與港口國措施之間的關系。報告人勒巴赫先生解釋了評估政府漁業(yè)管理的一些一般原則，包括透明的決定、負責任的決策者、與利害關系人的詳細磋商以及信息共享。他還特別提出了在漁業(yè)背景下的幾乎所有類型的利益沖突和腐敗。參見 Report of the FAO/APFIC Workshop on Implementing the 2009 FAO Agreement on Port State Measures to Combat Illegal，Unreported and Unregulated Fishing，F(xiàn)AO Fisheries and Aquaculture Report No.1008，Bangkok，Thailand，23—27 April 2012，para.52—53，available at http://www.fao.org/docrep/006/y5244e/y5244e0i.htm，last access on October 31，2013.而且，很多港口設施可能不足以服務于協(xié)定的執(zhí)行需要，所以需要必要的財政資源確保恰當?shù)母劭谠O施設置。[2]參見A guide to the background and implementation of the 2009 FAO Agreement on Port State Measures to Prevent，Deter and Eliminate Illegal， Unreported and Unregulated Fishing， FAO Fisheries and Aquaculture Circular No.1074，Rome，2012，p.89，available at http://www.fao.org/fishery/ipoa－iuu/publications/en，last access on October 31，2013.在法律層面上，有一些國家不太能意識到國際法的演進，從而無法采取全面有效的執(zhí)行措施，促使其國內(nèi)法的規(guī)定符合《港口國措施協(xié)定》的要求。尤其是在發(fā)展中國家，相關的法律往往是20世紀90年代中期制定的老舊和過時的國際文件，因此這就需要提高其政治意愿來通過新的立法。[3]參見A guide to the background and implementation of the 2009 FAO Agreement on Port State Measures to Prevent，Deter and Eliminate Illegal，Unreported and Unregulated Fishing，F(xiàn)AO Fisheries and Aquaculture Circular No.1074，Rome，2012，p.89.

此外，F(xiàn)AO還特別提到船旗國的協(xié)作與否對港口國措施作用的限制。通常，船旗國被要求在不同的時間點向港口國提供信息，包括在船舶進港前、進港后和檢查后。不論何時，只要港口國發(fā)現(xiàn)有確實的理由懷疑有非法捕魚或相關行為，它必須將此項信息傳遞給船旗國，由船旗國決定是進行調(diào)查還是請求港口國采取進一步行動。此外，船旗國可能被要求確認船舶上的捕撈物符合地區(qū)漁業(yè)組織的管理措施。在任何情況下，如果船旗國未在合理期限內(nèi)給予答復，港口國可能在決定是否有確鑿證據(jù)證明船舶從事非法捕魚或相關行為，并由此采取適當措施方面將會受到極大限制，這可能會嚴重阻礙《港口國措施協(xié)定》的有效執(zhí)行。[1]A guide to the background and implementation of the 2009 FAO Agreement on Port State Measures to Prevent，Deter and Eliminate Illegal，Unreported and Unregulated Fishing，F(xiàn)AO Fisheries and Aquaculture Circular No.1074，Rome，2012，p.88.另外，在許多地區(qū)有一些沿海國之間的雙邊或多邊安排可能缺乏相互的協(xié)調(diào)性和一致性。[2]A guide to the background and implementation of the 2009 FAO Agreement on Port State Measures to Prevent，Deter and Eliminate Illegal，Unreported and Unregulated Fishing，F(xiàn)AO Fisheries and Aquaculture Circular No.1074，Rome，2012，p.89.

(三)市場國措施

實踐顯示，消費海上漁獲的市場國采取的貿(mào)易措施能成為促進提供方便旗的國家遵守國際漁業(yè)養(yǎng)護規(guī)則的協(xié)商手段(negotiating tool)。[3]Bertrand Le Gallic，“Using Trade Measures in the Fight Against IUU Fishing:Opportunities and Challenges”，IIFET 2004 Japan Proceedings，p.10.由于貿(mào)易措施的采取是一種例外而非一般的情況，這限制了市場國廣泛地采取貿(mào)易措施的權力。“拒絕”是市場國措施的基本策略，市場國政府要拒絕接受來自非法捕魚的產(chǎn)出。[4]Olav Schram Stokke，“Trade Measures and the Combat of IUU fishing:Institutional Interplay and Effective Governance in the Northeast Atlantic”，Marine Policy 33，2009，p.339，available at http://www.oecd.org/greengrowth/fisheries/34227035.pdf，last access on October 31，2013.這種拒絕并不僅僅是政府本身，政府還要推動國民避免參與涉及非法捕魚產(chǎn)品的交易，減少誘使非法捕魚的市場刺激。當然，作為貿(mào)易措施，市場國措施應符合WTO項下的要求，并且符合以最佳科學證據(jù)所支持的漁業(yè)養(yǎng)護目標。[5]L.A.Chaves，“Illegal，Unreported and Unregulated Fishing:WTO Consistent Trade Related Measures to Address IUU Fishing”，Document AUS:IUU/2000/16，2000，p.10，available at http://www.fao.org/docrep/005/Y3274E/y3274e0i.ht，last access on October 31，2013.基于這些考慮，IPOA－IUU規(guī)定的市場國貿(mào)易措施的內(nèi)容主要是:只在例外情況下，經(jīng)與相關利益國磋商，市場國才能以公平、透明、不歧視的方式采取貿(mào)易措施；這些措施(包括多邊同意的捕撈許可要求、進出口限制措施等)應足以減少或者消除船舶從事非法捕撈的經(jīng)濟激勵；國家應在國內(nèi)采取必要措施取消非法捕魚可能存在的市場空間。另外，2009年FAO的《公海深海漁業(yè)管理國際準則》也特別提到各國應按照國際法，以透明和非歧視性方法，鑒別違反養(yǎng)護和管理措施的漁船以及深海漁獲物，并采取防止以IUU行為獲取的深海漁產(chǎn)品進入國際貿(mào)易。[1]International guidelines for the management of deep－sea fisheries in the high seas，F(xiàn)AO，Rome，2009，paras.58－60，available at http://www.fao.org/docrep/011/i0816t/i0816t00.htm，last access on October 31，2013.

歐盟在市場國措施方面的運用是比較突出的。2010年，歐盟的《預防、取締和消除不合法的、不報告的和不受管制的捕魚規(guī)章》生效，其主要目的在于確保只有在船旗國表明其漁船是在遵守養(yǎng)護和管理海洋資源的法律的情況下進行的捕撈，任何個人或實體才能將該批漁獲或漁產(chǎn)品進口到歐盟，從而消除歐洲市場上的非法捕撈的漁獲。如果漁船未攜帶捕撈許可證、被發(fā)現(xiàn)從事非法捕魚、位于歐盟的非法捕魚名單或懸掛不合作的第三國旗幟，那么歐盟成員國可以禁止進口該船舶捕撈的魚。

雖然市場國措施被越來越多地運用于打擊IUU，但是國際社會對該措施還是比較謹慎，認為在打擊IUU的同時不應該構成對貿(mào)易的不必要或隱藏的壁壘。[2]A guide to the background and implementation of the 2009 FAO Agreement on Port State Measures to Prevent，Deter and Eliminate Illegal， Unreported and Unregulated Fishing， FAO Fisheries and Aquaculture Circular No.1074，Rome，2012，p.91，available at http://www.fao.org/fishery/ipoa－iuu/publications/en，last access on October 31，2013.事實上，對漁產(chǎn)品采用限制性貿(mào)易措施早已經(jīng)引起了國家間的諸多爭端。比如美國根據(jù)其海洋哺乳動物保護法禁止從墨西哥進口黃鰭金槍魚，因為對這些金槍魚的捕撈活動未能注意保護東太平洋熱帶海豚。[3]World Trade Organization Website，Environment:Dispute 4，Mexico，etc.Versus U.S.:“Tuna－Dolphin”，available at www.Wto.org.，last access on October 31，2013.GATT委員會指出，即使本國法律的目的在于保護動物健康或可被耗盡的自然資源，但為執(zhí)行國內(nèi)法的目的而禁止進口金槍魚產(chǎn)品是違反GATT規(guī)則的。

因此，目前市場國措施主要是通過區(qū)域漁業(yè)組織實施，捕撈和貿(mào)易記錄計劃是其發(fā)展起來的一種重要措施。[4]該項計劃已經(jīng)由國際大西洋金槍魚保護委員會(International Commission for the Conservation of Atlantic Tunas，簡稱 ICCAT)、南部藍鰭金槍魚保護委員會(the Commission for the Conservation of Southern Bluefin Tuna，簡稱CCSBT)、印度洋金槍魚委員會(the Indian Ocean Tuna Commission，簡稱IOTC)、美洲熱帶金槍魚委員會(the Inter－American Tropical Tuna Commission，簡稱IATTC)和南極海洋生物的保護委員會(the Commission for the Conservation of Antarctic Marine Living Resources，簡稱CCAMLR)采納。參見The report of the twentieth session of the Coordinating Working Party on Fishery Statistics(CWP)，F(xiàn)AO Fisheries Report No.709，Victoria，Seychelles，January 2003，paras.47－57，available at http://www.fao.org/docrep/006/y4922e/y4922e00.htm＃Contents，last access on October 31，2013.捕撈記錄能夠覆蓋所有的魚從最初被船旗國捕獲，通過國際貿(mào)易(進口、出口和再出口)，到最終消費的國家。貿(mào)易記錄也能夠發(fā)揮相同的作用。兩者的關鍵不同之處僅在于后者不要求記錄在同一國家登陸(landing)并被消費的魚。[1]Progress made with regard to measures against illegal，unreported and unregulated(IUU)fishing，including port State measures，flag State performance，market－related measures and development of a Comprehensive Global Record of Fishing:Vessels，Refrigerated Transport Vessels and Supply Vessels，COFI/2011/5，2011，Rome，para.19，available at http://www.fao.org/fishery/fishcode/3，14，1/zh，last access on October 31，2013.

由此可見，國際社會試圖通過上述措施，消除從捕魚活動到漁獲進入市場的所有環(huán)節(jié)可能存在的刺激非法捕魚的空間。但在2004年審查IPOA－IUU的有效性時，F(xiàn)AO根據(jù)可獲取的數(shù)據(jù)指出:總體上，非法捕魚在程度和范圍上都在不斷增長，從而破壞了國家和地區(qū)力圖實現(xiàn)可持續(xù)管理漁業(yè)的努力。[2]Matthew Gianni and Walt Simpson，“The Changing Nature of High Seas Fishing:How flags of convenience provide cover for illegal，unreported and unregulated fishing”，An independent report funded by Australian Government Department of Agriculture，F(xiàn)isheries and Forestry，October 2005，p.8，available at www.daff. gov.au/fisheries/iuu/high－seas，last access on October 31，2013.而根據(jù)一些研究機構的最新數(shù)據(jù)顯示[3]Agnew DJ，Pearce J，Pramod G，Peatman T，Watson R，et al.(2009)Estimating the Worldwide Extent of Illegal Fishing，PLoS ONE 4(2):e4570，doi:10.1371/journal.pone.0004570.:從1984年到2004年，處于區(qū)域范圍國家專屬經(jīng)濟區(qū)中的非法捕魚總體上呈現(xiàn)減少趨勢(雖然有的地區(qū)反而變得更加嚴重)，這種減少與區(qū)域內(nèi)國際合作的不斷加強從而促使國家采取共同立場與措施消除非法捕魚有密切聯(lián)系。在非法捕魚總體呈現(xiàn)惡化而在專屬經(jīng)濟區(qū)內(nèi)呈現(xiàn)改善的情況之下，可能的解釋是這種總體上的惡化更多來自公海上非法捕魚的惡化。根據(jù)可獲取的數(shù)據(jù)估計，公海上的非法捕魚仍然是最嚴重的問題。[4]Review ofImpactsofIllegal， Unreported and Unregulated Fishing on Developing Countries－FINALREPORT，Marine Resources Assessment Group Ltd，London，United Kingdom，July 2005，p.100，available at http://www.illegal－fishing.info/item＿single.php?item＝document＆item＿id＝28＆approach＿id＝27，last access on October 31，2013.在區(qū)域水域內(nèi)一般都有區(qū)域漁業(yè)組織在維持對漁業(yè)資源的養(yǎng)護與管理，并且取得了一定的成功。然而，已有區(qū)域漁業(yè)組織保護公海中漁業(yè)資源的作用是非常有限的，目前僅有公海中金槍魚和旗魚受到區(qū)域有限數(shù)量的漁業(yè)組織的調(diào)整，卻幾乎沒有區(qū)域漁業(yè)組織的管理覆蓋公海上其他魚群。所以，公海漁業(yè)資源的養(yǎng)護幾乎是在地區(qū)漁業(yè)組織范圍之外的問題。[5]Review ofImpactsofIllegal， Unreported and Unregulated Fishing on Developing Countries－FINALREPORT，Marine Resources Assessment Group Ltd，London，United Kingdom，July 2005，p.103.而公海上非法捕魚狀況的惡化也反映了現(xiàn)有措施在實施的過程中效果并不那么理想，這反映了消除公海上非法捕魚面臨更大的困難。而且，如果公海漁業(yè)的養(yǎng)護不能得到很好地執(zhí)行，長此以往將反過來危及專屬經(jīng)濟區(qū)的漁業(yè)，從而使得國家采取的有效養(yǎng)護措施目的落空。

三、公海非法捕魚國際管制的根本性問題

消除公海上非法捕魚的困難從根本上說來自支配這一區(qū)域的法律制度與現(xiàn)實的沖突。依據(jù)1982年《聯(lián)合國海洋法公約》，只有公海保留了最初的海洋自由觀念。但隨著公海上的漁業(yè)活動在深度和廣度上都不斷拓展，對海洋環(huán)境產(chǎn)生了前所未有的巨大影響，也嚴重挑戰(zhàn)著公?；顒拥膬纱蠡驹瓌t——公海自由與船旗國管轄。

(一)公海自由

1.格勞秀斯海洋自由論

從歷史上看，“公海自由”原則的出現(xiàn)是和海洋強國上升到控制地位而主張閉海論的國際勢力衰微相聯(lián)系的[1]參見周子亞、范涌《公海》，北京:海洋出版社，1990年，第22頁。。在荷蘭和葡萄牙之間激烈爭奪海洋控制權的過程中，荷蘭公法學家格勞秀斯于1609年撰寫了《海洋自由論》提倡海洋自由。格勞秀斯對海洋自由的論述與他對人類財產(chǎn)權演變的分析是緊密聯(lián)系的。在追溯人類財產(chǎn)權的發(fā)展時，格勞秀斯肯認了在其之前的一些思想家(比如西塞羅、塞尼卡)的觀點，他認為:財產(chǎn)所有權是基于占有產(chǎn)生的，占有的方式可以是物理上的控制也可以是劃界；不能被占有或從未被占有的物不可能在其上形成財產(chǎn)所有權，而為自然所創(chuàng)設的可以為所有人共用的物將永久保持這種自然狀態(tài)，那些在使用時不會導致其他任何人損失的物就屬于這種類型，比如空氣、流水。[2]參見格勞秀斯《論海洋自由或荷蘭參與東印度貿(mào)易的權利》，馬忠法譯，上海:上海人民出版社，2005年，第25—30頁。格勞秀斯提出，保持自然狀態(tài)為所有人共同使用的物的特征是:為自然僅供人類共同使用而創(chuàng)設并且從未屬于任何的主權支配之下。海洋是符合這樣的特征的，它遼闊浩瀚，不能在其上建造物體也不能圍圈以至于任何人不能占有，其本身適應于為所有人共同使用，所以格勞秀斯認為海洋是對所有人開放，為所有人共同使用的。[1]參見格勞秀斯《論海洋自由或荷蘭參與東印度貿(mào)易的權利》，馬忠法譯，上海:上海人民出版社，2005年，第31頁。但是，海洋的一部分是可以建立私人的所有權，只要滿足限制性的條件，即這些部分根據(jù)自然是可以被占有的，而這種占有不會影響所有人共同使用的狀態(tài)，這一規(guī)則也是適用于海洋中生存的魚類。[2]參見格勞秀斯《論海洋自由或荷蘭參與東印度貿(mào)易的權利》，馬忠法譯，上海:上海人民出版社，2005年，第32—34頁。所以，海上捕魚對于所有人來說是自由的，格勞秀斯非常強調(diào)海洋這種因自然產(chǎn)生的共同使用屬性。而另一方面，英國人約翰·賽爾登強烈反對海洋自由，為此特地撰寫了《閉海論》。但是在18世紀時，格勞秀斯關于海洋自由的立場受到普遍贊同，各國對大規(guī)模開展自由航海貿(mào)易的需求推動了海洋自由成為法律原則。

2.海洋自由觀念與現(xiàn)實的沖突

格勞秀斯強調(diào)海洋自由的基本假設是海洋資源是取之不盡用之不竭的，但是這種對事實的假設受到現(xiàn)實的質(zhì)疑，尤其在海洋技術迅速發(fā)展而人們對海洋的利用程度加深的今天。事實上，早在1700年人們就普遍承認漁業(yè)資源是會窮盡的。[3]Montserrat Gorina－Ysern，“World Ocean Public Trust:High Seas Fisheries After Grotius－Towards a New Ocean Ethos?”，34 Golden Gate U.L.Rev.645，Spring，2004，p.668.到1958年，《日內(nèi)瓦捕魚和保護公海生物資源公約》試圖建立對公海生物資源的保護制度，但是該公約沒有獲得當時的漁業(yè)大國的支持而失敗了。1982年《聯(lián)合國海洋法公約》對有關海洋利用的國際習慣法進行編纂，公約在公海上保留了海洋自由的原則，然而涉及公海生物資源養(yǎng)護方面的國際習慣法的發(fā)展是滯后的，所以這種訴求沒有在公約中得到很好地反映。[4]Montserrat Gorina－Ysern，“World Ocean Public Trust:High Seas Fisheries After Grotius－Towards a New Ocean Ethos?”，34 Golden Gate U.L.Rev.645，Spring，2004，p.669.然而，《聯(lián)合國海洋法公約》卻被視為“海洋的憲法”，傳統(tǒng)的關于海洋自由的觀念作為一種根本性的原則支配著公海上的秩序。而人類開發(fā)海洋的技術在不斷發(fā)展，在沒有約束的情況下自由權利很容易被濫用。公海上的非法捕魚就是這種權力濫用的典型表現(xiàn)，可是《聯(lián)合國海洋法公約》沒有有效的控制方式，僅僅是通過船旗國管轄原則來間接地約束公海上的漁船不從事非法捕魚。

更重要的是，在傳統(tǒng)的公海自由觀念之下的魚類資源作為一個整體只是供人們不斷使用，沒有任何的排他性。一般地，取得物的排他性的財產(chǎn)權，就必然接受物將帶來的收益和負擔，并且承擔起維護物的使用狀態(tài)的責任以及對抗他人對物損害的力量。人們可以通過占有獲取一部分漁業(yè)資源的所有權，但是整個公海的漁業(yè)資源卻處于沒有任何權利歸屬的狀態(tài)，那么當整個公海漁業(yè)資源受到破壞時，進行維護并對抗他人權利濫用的利益主體是缺位的。這一問題充分反映專屬經(jīng)濟區(qū)和公海在消除非法捕魚的差別狀況上，《聯(lián)合國海洋法公約》將公海的一部分轉化成了能夠為國家行使排他性經(jīng)濟權利的專屬經(jīng)濟區(qū)，在專屬經(jīng)濟區(qū)國家有明顯的動力維護屬于它的海洋資源，所以從1984年到現(xiàn)在專屬經(jīng)濟區(qū)上非法捕魚的數(shù)量下降了3%，[1]Agnew DJ，Pearce J，Pramod G，Peatman T，Watson R，et al.(2009)Estimating the Worldwide Extent of Illegal Fishing.PLoS ONE 4(2):e4570.doi:10.1371/journal.pone.0004570，available at http://www. illegal－fishing.info/item＿single.php?item＝document＆item＿id＝626＆approach＿id＝27，last access on October 31，2013.有的地區(qū)下降更為明顯，可是公海上非法捕魚的狀況卻沒有明顯改變。這就是經(jīng)濟學上所說的公海漁業(yè)資源的“公地悲劇”。

目前，在FAO的不斷努力下，公海漁業(yè)的管理更多地在“負責任的漁業(yè)”這一整體理念的支配下，逐漸受到FAO關于謹慎方法和生態(tài)方法的指南影響。[2]參見Report of the FAO/UNEP Expert Meeting on Impacts of Destructive Fishing Practices，Unsustainable Fishing，and Illegal，Unreported and Unregulated(IUU)Fishing on Marine Biodiversity and Habitats. Rome，F(xiàn)AO Fisheries and Aquaculture Report R932，Rome，25 September 2009，p.15，available at http://www.fao.org/fishery/ipoa－iuu/publications/e，last access on October 31，2013.因此，有學者提出，生物多樣性這一重要的實質(zhì)考量因素并沒有被納入到IUU的定義中，這可能導致一項對生態(tài)系統(tǒng)造成消極影響的捕魚活動很難自動地被視為IUU行為。[3]參見Mary Ann E.Palma，Martin Tsamenyi，William R.Edeson，Promoting Sustainable Fisheries:The International Legal and Policy Framework to Combat Illegal，Unreported and Unregulated Fishing，Brill，2010，p.259.比如，在區(qū)域漁業(yè)組織，大多數(shù)與混獲相關的措施都是以不具有法律拘束力的決議或建議存在，那么任何涉及在某一區(qū)域漁業(yè)組織管理區(qū)域混獲非目標種群(比如鯊魚和海龜)的行為可能不會被明確視為IUU行為。這種情況并不符合IUU這個概念被提出的初衷。最近，F(xiàn)AO注意到了這個問題，并提出將生物多樣性的考量作為生態(tài)方法的一部分納入到漁業(yè)管理中。不過，這樣做就需要制定一套共享的并且不沖突的指標和參考價值以便所有的區(qū)域都能夠適用，而且還要有一個被接受的程序來確定這些指標和參考價值應如何被用于有關漁業(yè)決策的公共對話。[1]Agnew DJ，Pearce J，Pramod G，Peatman T，Watson R，et al.(2009)Estimating the Worldwide Extent of Illegal Fishing.PLoS ONE 4(2):e4570.doi:10.1371/journal.pone.0004570，available at http://www. illegal－fishing.info/item＿single.php?item＝document＆item＿id＝626＆approach＿id＝27，last access on October 31，2013.另外，F(xiàn)AO在關于負責任的漁業(yè)技術準則中具體說明了漁業(yè)生態(tài)系統(tǒng)方法的各方面，參見Fisheries management－2.The ecosystem approach to fisheries，F(xiàn)AO Technical Guaidelines for Responsible Fisheries No.4，Suppl.2，Add.2，2010，available at http://www.fao.org/fishery/publications/technical－guidelines/en，last access on October 31，2013.不過，雖然人們注意到公海漁業(yè)問題對海洋生態(tài)影響的復雜性以及管制的立體目標，相關的法律框架從根本上還是受到公海自由這一海洋法原則的支配。國際社會使用17世紀的公海觀念來調(diào)整21世紀的漁業(yè)，這種結果就是毀滅性的——遠洋船舶所使用的技術在不斷提高且行程更遠，然而海洋魚類資源的生物屬性卻沒有發(fā)生任何改變，過度捕撈給公海漁業(yè)資源造成了沉重打擊。[2]Rebecca Bratspies，“Finessing King Neptune:Fisheries Management and the Limits of International Law”，25 Harv.Envtl.L.Rev.213，2001，p.217.

(二)船旗國管轄

盡管公海上存在著普遍管轄權，但是捕魚不屬于其支配的范圍。所以，在公海上漁船行為的約束只源于船旗國。在國際法上，國家與船舶之間建立聯(lián)系的前提是船舶登記。根據(jù)《聯(lián)合國海洋法公約》第91條，授予船舶國籍的國家應與船舶之間存在真實聯(lián)系。2003年，聯(lián)合國大會邀請IMO等相關國際組織參與討論“真實聯(lián)系”和船旗國有效控制責任之間的關系，其中包括漁船。但IMO因該問題不在海洋法討論的范疇內(nèi)而拒絕參與討論?，F(xiàn)在，“真實聯(lián)系”的含義依舊模糊。這在探討海上非法捕魚活動時備受詬病，人們認為正是該措辭的模糊性導致了方便旗現(xiàn)象，而漁船利用方便旗規(guī)避對海洋漁業(yè)資源造成破壞所應承擔的責任，所以應對船舶登記條件作出實質(zhì)性要求。

目前存在兩種主要的船舶登記:封閉登記和開放登記。封閉登記的歷史最為悠久，往往都要求船舶所有權人是登記國國民或者登記國國民在船舶管理方面有影響。開放登記則對登記條件沒有嚴格要求，而成為船舶使用方便旗的缺口。但是，使用方便旗并不是問題的核心，關鍵在于當公海自由原則將船旗國責任作為控制非法捕魚的主要手段時，船旗國對于船舶控制的意愿和能力將對消除公海上非法捕魚產(chǎn)生決定性作用。如果船旗國不愿意控制或者沒有足夠的控制能力，現(xiàn)有的消除公海上非法捕魚的措施將會面臨崩潰。根據(jù)FAO對64個成員國的調(diào)查，有一半以上的國家控制懸掛其國旗的船舶的能力是不足或者無效率的，只有23個國家宣稱其控制措施已經(jīng)能夠保證懸掛其國旗的船舶遵守養(yǎng)護和管理公海資源的措施，而有一半的國家沒有避免登記有非法捕魚歷史的船舶。[1]Matthew Gianni and Walt Simpson，“The Changing Nature of High Seas Fishing:How flags of convenience provide cover for illegal，unreported and unregulated fishing”，An independent report funded by Australian Government Department of Agriculture，F(xiàn)isheries and Forestry，October 2005，p.9，available at www.daff. gov.au/fisheries/iuu/high－seas，last access on October 31，2013.這些被調(diào)查的國家并不都是提供開放登記的國家，可見控制能力的加強是一個更重要的問題。如果船旗國的控制能力或者控制的政治愿望得到加強，即使提供開放登記也并不是大的阻礙。此外，促使船旗國參與地區(qū)漁業(yè)組織并不必然為船旗國控制其船舶提供保障。根據(jù)勞氏船舶登記，有14個授權船舶從事公海捕魚的國家是采取開放登記的，然而這些國家基本都加入了目前所有有關漁業(yè)養(yǎng)護的國際法律文件或者參加了區(qū)域漁業(yè)組織，并且有關于漁業(yè)資源養(yǎng)護的國內(nèi)法律規(guī)定(見附件，表1)?？梢?，提供船舶開放登記并不和漁船在公海上從事非法捕魚有必然聯(lián)系，主張取消“真實聯(lián)系”并不是切實可行的消除公海上非法捕魚的方式。公海上的生物資源缺乏管理的狀態(tài)主要是由于國家缺乏意志、缺乏能力或者管理與執(zhí)行措施的無效率。[2]Montserrat Gorina－Ysern，“World Ocean Public Trust:High Seas Fisheries After Grotius－Towards a New Ocean Ethos?”，34 Golden Gate U.L.Rev.645，Spring，2004，p.645.所以，要消除公海上的非法捕魚，船旗國責任仍然是解決問題的關鍵，而且應當把注意力更多地集中在激勵國家消除非法捕魚的政治意愿以及船旗國控制船舶的能力建設上。

另外，還必須注意到的是，在漁業(yè)語境下的船旗國責任(Flag State Responsibility)概念起源于從70年代開始漁業(yè)管轄權擴張后沿岸國和遠洋捕魚國之間的雙邊使用條約(bilateral access agreement)。[1]Annick Van Houtte，“Flag State Resposibility and the Contribution of Recent International Instruments in Ptreventin，Deterring，and Elimination IUU Fishing”，Appendix E in Report of the Expert Consultation on Fishing Vessels Operation Under Open Registration and Impact on Illegal，Unreported and Unregulated Fishing，23－25 September 2003，F(xiàn)AO Fisheries Report No.722，p.49，available at http://www.fao.org/docrep/006/y5244e/y5244e0i.htm，last access on October 31，2013.發(fā)展中沿岸國對外國漁船訪問其水域的一個條件就是外國漁船的船旗國承擔起責任，確保懸掛其旗幟的漁船遵守前述條約的規(guī)定。[2]Annick Van Houtte，“Flag State Resposibility and the Contribution of Recent International Instruments in Ptreventin，Deterring，and Elimination IUU Fishing”，Appendix E in Report of the Expert Consultation on Fishing Vessels Operation Under Open Registration and Impact on Illegal，Unreported and Unregulated Fishing，23－25 September 2003，F(xiàn)AO Fisheries Report No.722，p.49.在《聯(lián)合國海洋法公約》之后，國際漁業(yè)文件都包含了船旗國責任的概念，但只有UN的《漁業(yè)種群協(xié)定》一般性地規(guī)定了締約國要對與協(xié)定有關的損害或損失承擔責任(liability)。總體上，當一個國家未能履行其在國際法下承擔的對船舶的控制義務，由此造成懸掛其旗幟的船舶從事違法行為，是缺乏追究該船旗國責任的具體法律機制的。而且，在國際法律管制框架下缺乏一個監(jiān)督機構來確保船旗國責任得到切實的承擔。

四、可能的建議

由于公海與海洋其他部分的水域有著不同的法律地位，這決定了公海上的非法捕魚與其他水域發(fā)生的非法捕魚有很大不同。目前涉及非法捕魚的國際條約和國際文件并沒有將公海上的非法捕魚作特殊的考慮，而是在非法捕魚的整個宏觀背景下采取管制措施。然而，支配公海的兩個基本原則則使得已經(jīng)采取的措施在消除公海非法捕魚的問題上收效不大，公海面臨的狀況依舊十分惡劣。所以，公海上的非法捕魚應當被給予更多特殊的考慮，應當采取一些特別的措施以避免船旗國責任的履行不力對消除非法捕魚造成的消極影響。畢竟，船旗國控制的增強是負責任的漁業(yè)的根基所在。[1]Expert Workshop on Flag State Responsibilities:Assessing Performance and Taking Action， The Department of Fisheries and Oceans of Canada in collaboration with the Food and Agriculture Organization of the United Nations，2008，Part 4，available at http://www.dfo－mpo.gc.ca/international/documents/Flag＿State－eng.pdf，last access on October 31，2013.

(一)綜合性的船旗國責任評價體系的建立

針對漁船和其他類型的船舶，船旗國責任的標準是有差異的，但《聯(lián)合國海洋法公約》第94條第5款提到的“被普遍接受的國際規(guī)章、程序和實踐”往往是包含在通常并不適用于漁船的國際文件中，比如《船舶載重線公約》、《海上人命安全公約》和《海員培訓、發(fā)證和值班標準國際公約》。[2]Camille Goodman，“Flag State Responsibility in International Fisheries Law －effective fact，creative Effective.Fact，Creative Fiction，or further work required?”，23 Ausu.＆N.Z.MAR.L.J.157，160 (2009)，para.161.盡管聯(lián)合國的《魚類種群協(xié)定》和糧農(nóng)組織的《遵守協(xié)定》對船旗國責任的規(guī)定更具體，但并未被認為達到了習慣國際法程度的規(guī)則和標準。因此，不同于海洋污染和海上安全領域，漁業(yè)領域的船旗國責任仍然呈現(xiàn)出碎片化的現(xiàn)象，不同國家對捕撈公海漁業(yè)資源的主張受不同規(guī)則的約束。[3]Camille Goodman，“Flag State Responsibility in International Fisheries Law －effective fact，creative Effective.Fact，Creative Fiction，or further work required?”，23 Ausu.＆N.Z.MAR.L.J.157，160 (2009)，para.165.這會引起國家之間在漁業(yè)資源利用和市場競爭上的不公平，因此十分有必要建立一套標準評估船旗國的履行行為。

當然，在地區(qū)漁業(yè)管理組織(RegionalFisheryManagement Organization，簡稱RFMOs)的管制措施和手段中有一些船旗國履行行為的評估實踐，但是囿于其管理的魚類種群限制、地區(qū)限制和成員國數(shù)量限制以及決策程序的限制，這些實踐的效果并不理想。所以，應該以國家的自我評價和地區(qū)漁業(yè)管理組織的評價結合，保證形成客觀的和系統(tǒng)的評價體系。

在國家的自我評價方面，評價工具的使用不是作為進行譴責的依據(jù)，而是要服務于兩項目的:履行行為缺漏的分析和能力建設的分析。只有如此，才更有助于國家積極地確保漁船在公海上的行為符合國際和地區(qū)標準。評價工具和程序的設定應該建立在多邊參與的基礎上，考慮到相關的國際法和社會經(jīng)濟因素，廣泛地吸納沿海國和捕魚國在公共資源養(yǎng)護和管理的法律操作方面的經(jīng)驗，以便形成一般的標準和任何在程序中應當被考察的因素。對此，戴維·霍根(David Hogan)先生的建議很有益。他提出了考慮規(guī)范和行為兩類因素，而這兩類因素都涉及國際立場、國內(nèi)漁船登記和國內(nèi)漁業(yè)體制三個方面，并且是相互對應的。[1]應當注意到的是，世界保護區(qū)委員會的公海行動小組(由一些國家的漁業(yè)部和一些非政府組織設立，是部長領導的打擊公海非法捕魚的工作小組)在2006年已經(jīng)倡導評估船旗國履行行為的長期指南模式。該模式包含三項指標:全球漁業(yè)協(xié)定的加入情況、地區(qū)漁業(yè)協(xié)定的加入情況和對地區(qū)漁業(yè)管理組織措施的遵守情況以及對國際義務的國內(nèi)執(zhí)行規(guī)章情況。參見 Evaluating Flag State Performance，Prepared for the High Seas Task Force by Ocean Law Information and Consultancy Services，F(xiàn)ebruary 2006，available at http://www.doc88.com/p－690165754744.html，last access on October 31，2013.與之相比，戴維·霍根建議的考慮因素更系統(tǒng)和全面，而且強化了船舶登記問題，便于有效的規(guī)范化評估程序的形成。在規(guī)范層面，考察船旗國是否加入相關的國際條約和地區(qū)漁業(yè)管理組織的規(guī)則體系、是否有完備的船舶登記以及是否有完善的國內(nèi)漁業(yè)管理法律和規(guī)章；在行為層面，考察船旗國是否承擔其國際義務并為地區(qū)漁業(yè)管理組織的職能履行作出貢獻，是否實時更新和復查船舶登記以及是否執(zhí)行國內(nèi)法律并制裁漁船的違法行為。[2]David Hogan，Criteria for assessing the performance of flag States，F(xiàn)AO Fisheries and Aquaculture Report No.918，Rome，23—26 June 2009，p.24—27.

在地區(qū)漁業(yè)管理組織的評價其成員國作為船旗國的履行行為方面，則要在考慮到不同地區(qū)漁業(yè)管理組織特點的情況下，形成客觀和標準化的評價程序，這就意味著需要有對于所有地區(qū)漁業(yè)管理組織都適用的最佳實踐。丹澤爾·米勒(Denzil Miller)先生提出，在評價成員國作為船旗國的履行行為時應優(yōu)先選擇一些核心要素和次要要素，這種選擇應該以風險為基礎，具體包括三個基本步驟:設定上一級的規(guī)則，以便客觀地確定與被視為失靈的船旗國履行行為有關的風險的含義，設定識別、分析和評估的一些程序以及應對風險。[3]Denzil Miller，The role of regional fisheries management organizations in implementing criteria and actions for flag State performance，F(xiàn)AO Fisheries and Aquaculture Report No.918，Rome，23—26 June 2009，p. 61.與此同時，對于非地區(qū)漁業(yè)管理組織成員國，在強化國際法所要求的一般政策的情況下，要敦促和鼓勵其與地區(qū)漁業(yè)管理組織的合作，要求其報告有關船旗國責任履行情況的關鍵信息，以便進行評估。

(二)協(xié)助船旗國履行責任的必要措施

在對船旗國的履行行為進行系統(tǒng)和客觀地評價之后，還應當有一些操作性的措施被用于協(xié)助船旗國實現(xiàn)對懸掛其國旗的公海漁船的有效控制。

1.公海登臨和檢查制度

聯(lián)合國《海洋法公約》沒有具體規(guī)定養(yǎng)護公海上生物資源的執(zhí)行措施，只是留待國家之間通過締結合作協(xié)定來解決相關問題。《北太平洋溯河魚群養(yǎng)護公約》是第一個將共同的登臨和檢查適用于公海漁業(yè)資源養(yǎng)護的漁業(yè)協(xié)定。根據(jù)該公約，在確信其他成員國的船舶從事了被禁止的捕撈活動時，任何成員國有權登臨該船舶。目前，中西太平洋漁業(yè)委員會(Western and Central Pacific Fisheries Commission，簡稱WCPFC)形成了一套比較成熟的公海登臨和檢查程序。該套程序要求每一個締約國都可以對參與受養(yǎng)護公約調(diào)整的漁業(yè)活動的公海漁船實施登臨和檢查，而委員會的成員都必須確保懸掛其旗幟的漁船接受有權檢查人員的登臨和檢查。如無特殊情況，該程序同樣在締約國和漁業(yè)實體之間使用，只要相關的締約國向委員會發(fā)出通知。該套程序明確了登臨和檢查的適用的對象漁船，規(guī)定了適用武力的情況、遇有嚴重違法行為時的應對措施以及相關的證據(jù)要求，而且該套程序還通過預先清單的方式保證實施登臨和檢查的人員和船舶是具備授權的，并且定期審查執(zhí)行情況。[1]參見Western and Central Pacific Fisheries Commission Boarding and Inspection Procedures，available at http://www.wcpfc.int/high－seas－boarding－inspection，last access on October 31，2013.配合這套程序，中西太平洋漁業(yè)委員會還有相關的培訓項目幫助其成員國提高執(zhí)法能力和培養(yǎng)執(zhí)法人員。這些實踐可以為其他地區(qū)漁業(yè)管理組織所借鑒，以強化其成員國的船旗國履行行為。

當然，在未獲船旗國同意的情況下，不論漁船是否從事了非法捕魚行為，對非締約方漁船實施登臨和檢查都是對船旗國依據(jù)國際法享有的專屬管轄權的侵犯，唯一例外的是公海上的漁船是無國籍船舶。但是，這種情況恰恰成為船旗國履行行為的可能存在的空白，影響地區(qū)漁業(yè)管理組織的養(yǎng)護措施的效果。對此，可以考慮由地區(qū)漁業(yè)管理組織推動其成員國與特定的非成員國(根據(jù)過往記錄存在持續(xù)的不履行行為的國家)之間簽訂海上跨乘協(xié)議(Ship Rider Agreement)或海上合作監(jiān)督與執(zhí)法協(xié)議。[1]這類聯(lián)合執(zhí)法協(xié)定以往主要被用于打擊海上毒品犯罪的執(zhí)法活動中，在加勒比海地區(qū)的國家之間較為普遍。另外，美國與很多國家也簽訂了雙邊的海上跨乘協(xié)定，在聯(lián)合執(zhí)法方面的實踐經(jīng)驗相當豐富。從而將非成員國的執(zhí)法行為也納入到地區(qū)漁業(yè)管理組織的視野中。

從成本分析的角度來看，公海上的共同登臨和檢查并非最經(jīng)濟的措施。但是，這種合作管轄的方式既即時確保船旗國對其公海漁船捕撈活動的控制，又有助于長期的船旗國能力建設。如果能夠和恰當?shù)呐嘤栱椖肯嘟Y合，該項措施協(xié)助船旗國履行其責任的效果將會得到最大化的發(fā)揮。

2.對發(fā)展中國家的援助

正如前文所述，在打擊公海非法捕魚方面，船旗國的政治意愿和能力是至關重要的。發(fā)展中國家是世界漁業(yè)中的主要角色，它們大多都是聯(lián)合國《海洋法公約》以及其他國際漁業(yè)條約的締約國(參見附件，表1)。但往往由于能力不足，發(fā)展中國家不能很好地履行其船旗國的控制責任。通常，能力建設主要覆蓋:法律和規(guī)章框架的建立，管理組織和機構的設立，追蹤、控制和監(jiān)督系統(tǒng)的設置以及信息和數(shù)據(jù)分析的科研人員投入。不過，在應對公海非法捕魚的問題上，有一些特定的問題需要注意。

目前，許多發(fā)展中國家都缺乏法律和規(guī)章來調(diào)整其對懸掛其國旗在公海上活動的漁船的控制。所以，建立發(fā)展中國家對公海漁業(yè)的國內(nèi)法律管制框架是必要的。關于漁船登記的規(guī)定是最低限度的要求，尤其是在信息采集方面要包含漁船旗幟和名稱的變更以及過去可能從事非法捕魚活動等漁船的歷史信息，并且對處于地區(qū)漁業(yè)管理組織的非法捕撈漁船清單上的船舶不應給予登記。還有，對從事公海非法捕魚的船舶的所有人和實際控制人提起訴訟并予以懲罰的法律程序也是必要的。

另外，為了法律管制的執(zhí)行，還必須有相應的政府管理部分或有權組織機構，這包括工作設施的設置與適格人員的配置。在人員配置的方面，通常需要有熟悉漁業(yè)的技術人員和科研人員的參與，但這往往是人員培訓項目中最困難的部分。原因在于兩個現(xiàn)實的問題:一是培訓人員的選擇不是基于其專業(yè)而是基于政治原因；二是來自發(fā)展中國家的技術人員和科研人員在受訓之后并未投入目標崗位，而是在能獲得更高薪水的國家或地區(qū)就職。[1]Fabio Hazin，Assistance to developing countries，F(xiàn)AO Fisheries and Aquaculture Report No.918，Rome，23—26 June 2009，p.76.所以，在能力建設援助項目中，培訓制度的設置要確保適格的人員被選送培訓，并且這些人員在受訓之后能夠實際投入到發(fā)展中國家的漁業(yè)管理進程中，而不是脫離最初為其設定的目標崗位。

此外，法比奧·哈津(Fabio Hazin)先生還提到兩個容易被忽略的問題。他認為，發(fā)展中國家對其在公海上活動的漁船實施充分控制的意愿還取決于其參與公海漁業(yè)的機會比例，所以能力建設不應局限在僅提高發(fā)展中國家的執(zhí)法能力，而是要同時增強其公海捕撈能力。[2]Fabio Hazin，Assistance to developing countries，F(xiàn)AO Fisheries and Aquaculture Report No.918，Rome，23—26 June 2009，p.76.在糧農(nóng)組織的《行為守則》第5條和聯(lián)合國《魚類種群協(xié)定》第25條中都有明確提及與發(fā)展中國家的合作中應包含此項內(nèi)容。這就要求地區(qū)漁業(yè)管理組織關于捕撈分配的機制是透明和公平的，而且組織的管理不應過于封閉。另外，除了協(xié)助發(fā)展中國家控制懸掛其旗幟的漁船的能力之外，這些國家也需要具備采取措施應對未能履行船旗國責任的其他國家的能力。[3]Fabio Hazin，Assistance to developing countries，F(xiàn)AO Fisheries and Aquaculture Report No.918，Rome，23—26 June 2009，p.77.這通常會涉及兩種情況，即發(fā)展中國家作為沿岸國在其管轄的水域內(nèi)面對從事非法捕魚的他國船舶以及作為港口國在其港口面對從事或涉及非法捕魚的他國船舶。對于后一種情況，糧農(nóng)組織的《港口國措施協(xié)定》已經(jīng)對此作出了充分的設計。對于前一種情況，仍然面臨著對發(fā)展中國家給予能力建設的大量援助，包括法律管制框架的建立和水上執(zhí)法能力的提升。

總而言之，只有在更加全球性的視角之下，調(diào)整關于公海漁業(yè)的管制理念，以一種更加有組織的方式促進國家之間的相互合作，公海漁業(yè)才能在不受個體國家管轄權覆蓋的情況下免受非法捕魚的損害，從而獲得更充分的養(yǎng)護和管理。

附件

采取船舶開放登記的14個國家消除公海非法捕魚的行動情況表

(初審:張亮)

公海非法捕魚的國際法律管制

李 揚[1]

國際社會從20世紀90年代起開始關注全球各個水域的非法捕魚的法律管制。在經(jīng)歷十多年的發(fā)展后，公海上的非法捕魚在今天仍然是非常嚴重的問題。目前，對公海非法捕魚的國際法律管制措施主要是:船旗國責任、港口國措施和市場國措施。但是，這些措施在面對支配公海的自由原則和船旗國管轄原則時顯得比較無力。全球性國際組織應當付出更多的努力協(xié)助船旗國、港口國加強能力建設，以便應對公海的非法捕魚。

非法捕魚；公海自由；船旗國責任

[1] 作者李揚，北京大學博士研究生，研究領域為國際法，代表作有《國際法上的“historic title”》《沿海國對海洋漁業(yè)的管轄擴張》《從教育財政的法治化看初等受教育權在中國的平等享有》，E-mail: hilemonli＠126.com。