王昭武

共犯論的核心問題是歸責問題，而歸責的前提在于確定哪些行為是可以評價為本人行為的“共同行為”，這也是解決所有共犯問題的不變前提?！?〕本文中的“共犯”采取廣義的共犯概念，包括共同正犯、教唆犯與幫助犯。一直以來，學(xué)界與實務(wù)界多根據(jù)因果關(guān)系的有無決定歸責范圍。然而，因果共犯論原本是作為共犯處罰根據(jù)理論而提出的，解決的是歸責根據(jù)問題，能否據(jù)此確定歸責范圍，不無疑問。在實行過限、共犯脫離等情形下，若簡單地認為，只要存在因果關(guān)系即就此承擔罪責（當然，還需存在有責性），或者只有切斷因果關(guān)系才能就最終結(jié)果不承擔罪責，就不無擴大處罰范圍之虞。例如，實行過限的問題在于，對于引起過限結(jié)果的行為，能否謂之為基于當初的共謀而實施的“共同行為”；共犯脫離的問題也在于，對于脫離之后的行為，能否謂之為基于當初的共謀而實施的“共同行為”。若當初的共謀射程及于引起最終結(jié)果的行為，則該行為屬于“共同行為”，就此成立共同犯罪，對于過限行為及其結(jié)果、脫離之后的行為及其結(jié)果，行為人需承擔罪責，反之亦然。由此可見，完全可以從共謀的射程是否及于引起最終結(jié)果的行為這一全新視角來界定共同犯罪中的“共同行為”，進而統(tǒng)一研究共犯諸問題。〔2〕近年來，日本有個別學(xué)者開始關(guān)注“共謀的射程”這一研究路徑，但其研究尚限于解決共犯的錯誤、承繼的共犯等具體問題，并未形成統(tǒng)一的理論體系（參見（日）十河太朗：“論共謀的射程”，載川端博等編：《理論刑法學(xué)探究3》，成文堂2010年版，頁73-110；（日）橋爪?。骸肮仓\的射程與共犯的錯誤”，《法學(xué)教室》2010年第8期；（日）前田雅英：“共謀的射程與承繼的共同正犯”，《警察學(xué)論集》第51卷第11號）。受其啟發(fā)，筆者在國內(nèi)率先研究此問題。本文擬就這一主題展開討論，從因果關(guān)系論的局限性著眼，著重探討共謀的射程理論的立論基礎(chǔ)、基本內(nèi)涵及其判斷標準等問題，以期對我國刑法理論特別是共犯理論的發(fā)展有所裨益，并求證于方家。

一、因果共犯論的局限性

對于共犯的歸責問題，因果共犯論的基本立場是根據(jù)行為與結(jié)果之間有無因果關(guān)系來決定。〔3〕參見（日）最決平成16年10月19日刑集58卷7號645頁、（日）最決平成18年3月27日刑集60卷3號382頁；（日）前田雅英：《刑法總論講義》，東京大學(xué)出版會2006年版，頁414；（日）山口厚：《刑法總論》，有斐閣2007年版，頁302；張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2011年版，頁348。而且，鑒于共犯關(guān)系的特殊性，共犯的因果性只要是促進性因果關(guān)系即可，“與單獨正犯情形下的因果性相比，可相對寬松地認定共犯的因果性”?！?〕（日）島田聰一郎：“廣義的共犯的一般成立要件”，《立教法學(xué)》第57號。毋庸置疑，要將結(jié)果歸責于參與者，當然要求該參與者的行為與結(jié)果之間存在因果關(guān)系，但這只能表明因果共犯論解決了共犯的處罰根據(jù)問題，不能認為同時確定了共犯的“歸責范圍”問題。譬如，甲與乙夜間閑逛，看到丙經(jīng)過，商定由乙尾隨丙伺機盜竊，因丙有所察覺，乙未能動手，乙想到不能空手而歸，轉(zhuǎn)而搶劫了路人丁。在本案中，甲乙共謀實施盜竊，若歸于失敗或者遭遇抵抗，乙會轉(zhuǎn)而實施搶劫，這在經(jīng)驗法則上完全有可能，因而不能否定當初的共謀對搶劫行為及其結(jié)果存在“促進性因果關(guān)系”，〔5〕參見（日）最大判昭和33年5月28日刑集12卷8號1718頁。否則，就只能認定甲構(gòu)成盜竊罪未遂。為此，因果共犯論的做法是，肯定乙的搶劫與甲的參與之間存在相當因果關(guān)系，然后再根據(jù)甲不具有搶劫故意，認定甲構(gòu)成盜竊罪既遂。

但是，筆者以為，這種處理并不妥當，進一步而言，因果共犯論本身存在局限性，并不能成為決定歸責范圍的基礎(chǔ)理論，有必要通過共謀射程理論來統(tǒng)一確定共犯的歸責范圍。理由如下：

第一，因果關(guān)系實質(zhì)上是實行行為的客觀危險性轉(zhuǎn)向構(gòu)成要件結(jié)果現(xiàn)實化的過程，要求行為人的行為效果及于構(gòu)成要件結(jié)果，〔6〕山口厚，見前注〔3〕，頁51、307。是從客觀結(jié)果回溯確定共犯的成立范圍?！?〕參見（日）佐久間修：《刑法總論》，成文堂2009年版，頁350。然而，實行行為是因果關(guān)系的起點，要確定有無因果關(guān)系，首先應(yīng)確定是哪個行為引起了既遂結(jié)果，而且，還必須認定該行為是行為人的行為，進而才可能確定針對該行為人的歸責范圍。而在上例中，“盜竊行為”并不能類型性地引起“搶劫結(jié)果”，“甲乙共謀實施盜竊”理應(yīng)不是引起丁某被搶這一既遂結(jié)果的實行行為，何以能認定二者之間存在因果關(guān)系呢？由此可見，因果共犯論的最大問題在于，在尚未精確地確定哪些行為屬于“共同行為”之時，即“匆忙地”認定行為人的行為與結(jié)果之間具有因果關(guān)系。

不限于此，在實行過限等場合，往往難以完全否定“因果關(guān)系”，但讓行為人對結(jié)果擔責又不合適，于是，因果共犯論只能借助責任論來否定行為人對過限結(jié)果擔責。但是，即便造成了某種結(jié)果，若引起該結(jié)果的行為原本就不能認定為行為人的行為，該行為人自然無需對結(jié)果擔責，也根本無需研究是否存在因果關(guān)系乃至主觀罪過。而且，引起過限結(jié)果的行為能否評價為行為人的行為，本屬于構(gòu)成要件該當性的判斷問題，試圖通過責任論來限定處罰范圍，這無疑是肯定該行為具有構(gòu)成要件該當性與違法性，〔8〕事實上，有該說論者就明確提出，應(yīng)在違法層面肯定成立共同犯罪，然后再根據(jù)各自的責任定罪量刑（張明楷，見前注〔3〕，頁360）。而對于原本就不能評價為行為人行為的行為，又何談具有構(gòu)成要件該當性乃至違法性呢？因此，這種排除行為人對結(jié)果擔責的救濟手法不僅繁瑣，亦無邏輯上的妥當性。究竟哪些行為屬于“共同行為”、哪些行為不屬于“共同行為”，這是因果共犯論至今未能解決的問題，事實上，也非因果共犯論本身所能解決的問題。要解決這一問題，就有必要從其他視角進行考察。

第二，從理論淵源來看，因果共犯論原本是為了對抗責任共犯論而提出，其本意在于說明，之所以成立狹義的共犯，是因為實施了間接引起構(gòu)成要件結(jié)果的行為。〔9〕參見（日）十河太朗：“共犯的處罰根據(jù)理論之現(xiàn)狀與課題（1）”，《愛媛法學(xué)會雜志》第29卷第4號。共犯行為與構(gòu)成要件結(jié)果之間存在因果關(guān)系只是成立共犯的最低限度要件，只是歸責要件之一。除此之外，還需滿足各具體參與形式的其他相應(yīng)要件。由此可見，因果共犯論只是說明為何擔責，其本身并不能具體界定擔責范圍，因而不能混同處罰根據(jù)理論與歸責范圍確定理論。

第三，從司法實務(wù)來看，在實行過限等案件中，我們未必能完全否定共犯的因果性。例如，在共犯脫離的場合，脫離者至少難以徹底切斷脫離之前的行為與脫離之后的行為及其結(jié)果之間的心理因果性；而實行過限不同于共犯脫離，行為人往往對過限行為并無預(yù)見，而無法采取措施，以消除自己先前行為的影響，先前行為所產(chǎn)生的促進效果一般會延續(xù)至結(jié)果發(fā)生當時。而且，在具體運用時，還涉及有無因果關(guān)系的判斷標準問題。筆者以為，是否存在因果影響力或者因果影響力是否已經(jīng)消除，最終仍取決于行為人實際參與的共謀的射程是否及于行為。例如，要確定屬于實行過限，就必須證明引起過限結(jié)果的行為不在當初的共謀射程之內(nèi)；同樣，要成立脫離，也必須證明脫離之后的行為不在脫離之前的共謀的射程之內(nèi)。這樣，問題仍然歸結(jié)于共謀射程的判斷標準。

在上例中，甲單獨決定對其他被害人（不同于當初的謀議對象丙的丁）實施搶劫，且當初的共謀內(nèi)容是“盜取”財物而非“劫取”財物（即共謀的內(nèi)容在于，以平和手段占有財物，而非暴力占有財物，因而暴力行為就不能謂之為“共同行為”），完全可以認為，當初有關(guān)“盜竊”的共謀不包括“搶劫”行為。因此，當初的共謀與引起結(jié)果的行為之間是否存在“某種關(guān)聯(lián)”，屬于是否基于當初的共謀實施了行為的問題，只有確定行為屬于“共同行為”之后，才可能論及與結(jié)果之間有無因果關(guān)系的問題，因而與有無因果關(guān)系處于不同理論層面，需從共謀射程的視角來解決。具體而言，乙雖然不構(gòu)成搶劫罪，但根據(jù)侵害法益的同質(zhì)性（同屬于財產(chǎn)犯罪）、時間與地點的接續(xù)性等，可以認定，“取得財物”的行為在當初的共謀射程之內(nèi)，屬于甲乙二人的“共同行為”，乙應(yīng)成立盜竊罪既遂。反之，如果認為，只要其他共犯基于自己的意思實現(xiàn)了不同于共謀內(nèi)容的犯罪，即可否定存在“促進性因果關(guān)系”，那么，有關(guān)實行過限的案件勢必均可否定存在因果關(guān)系。

由上可見，“僅以存在因果關(guān)系為根據(jù)，就認為共謀者對實施的所有犯罪均應(yīng)承擔責任，這種觀點是難以想象的”，〔10〕（日）中森喜彥：“判批”，《判例評論》第400號。而且，這一觀點“完全無視成立共同正犯所不可或缺的共犯之間的意思一致這一要件，不僅在理論上無法認同，在實際運用中，也會不當擴大共同正犯的成立范圍，招致不當結(jié)果”?！?1〕（日）浦和地判平成3年3月22日判時1398號144頁。因為，共同犯罪的本質(zhì)在于，基于“共同意思”實施了“共同行為”，即便可認定某行為與結(jié)果之間存在因果關(guān)系，但若該行為屬于共謀射程之外的行為，該行為就不屬于基于“共同意思”所實施的“共同行為”，不可能就此行為成立共同犯罪，更不可能將該行為所引起的結(jié)果歸責于行為人。因此，因果共犯論并不能明確共謀射程的內(nèi)容，難以界定歸責范圍。進一步而言，盡管作為共犯的處罰根據(jù)理論，因果共犯論處于絕對通說地位，但不應(yīng)過度夸大其作用，認為其屬于解決所有共犯問題的“靈丹妙藥”，將其置于研究共犯諸問題的理論前提的地位，而讓其承載本不應(yīng)由其承擔且事實上也無法承擔的功能。為此，就有必要建構(gòu)用于確定歸責范圍、適用于所有共犯問題的獨立的共謀射程理論。

二、共謀射程理論之基礎(chǔ)：行為共同說

在具體構(gòu)建共謀射程理論之前，首先必須回答，要成立共同犯罪，必須就什么進行共謀？這涉及共犯的本質(zhì)問題：如果共同犯罪是“行為”的共同，就必須就該“行為”進行共謀；反之，如果共同犯罪是“犯罪”的共同，則必須就該“犯罪”進行共謀。

所謂共謀，一般認為，是指“二人以上為了實施特定犯罪，以在共同意思之下結(jié)為一體相互利用他人的行為為目的，而進行的將各自意思付諸實施這種內(nèi)容的謀議”?！?2〕（日）最大判昭和33年5月28日刑集12卷8號1718頁。需要強調(diào)的是，共謀射程理論中的共謀不限于共同正犯。因為，要成立共同犯罪，必須存在主觀上的合議以及基于該合議的行為，不僅是共同正犯，教唆犯、幫助犯也是因部分“行為”（各自的教唆行為、幫助行為）而對（基于與正犯之間就教唆或者幫助的合議而由正犯實施的）“共同行為”及其結(jié)果承擔“全部責任”。這就表明，狹義的共犯亦存在教唆犯、幫助犯分別與正犯在什么范圍內(nèi)“共同”的問題，在共謀射程理論框架之下，可分別稱之為教唆的射程、幫助的射程，但其研究路徑、實際內(nèi)涵與共同正犯中的共謀射程并無根本不同。為了簡化討論，本文以共同正犯為核心來展開論述?！?3〕現(xiàn)在一般認為，犯罪共同說與行為共同說之間的對立，并非共同正犯所特有，此問題同樣存在于狹義的共犯（參見（日）大谷實：《刑法講義總論》，成文堂2009年版，頁406；（日）西田典之：《刑法總論》，弘文堂2010年版，頁396；陳家林：《共同正犯研究》，武漢大學(xué)出版社2004年版，頁63）。

（一）部分犯罪共同說與行為共同說之對立

圍繞共同正犯的本質(zhì)，（完全）犯罪共同說與行為共同說曾經(jīng)尖銳對立，爭議焦點在于究竟是“構(gòu)成要件”的共同（數(shù)人一罪），還是“行為”的共同（數(shù)人數(shù)罪）。（完全）犯罪共同說嚴格要求是同一犯罪的共同，各人試圖實現(xiàn)不同犯罪的，一律否定成立共同正犯，而行為共同說則只要求行為的共同?！?4〕有關(guān)學(xué)說之爭，參見（日）龜井源太郎：《區(qū)別正犯與共犯》，弘文堂2005年版，頁19以下；陳家林，同上注，頁61-79。后來，為了就具體案件尋求更為妥當?shù)慕Y(jié)論，兩說呈現(xiàn)趨同。〔15〕參見（日）井田良：“共同正犯基礎(chǔ)理論”，《現(xiàn)代刑事法》2002年第2期；王昭武：“教唆犯從屬性說之堅持與展開”，載趙秉志主編：《刑法論叢》（第15卷），法律出版社2008年版，頁69?，F(xiàn)在，盡管仍存在對立，但也僅僅是不再堅持“同一犯罪的共同（罪名從屬性）”的部分犯罪共同說與強調(diào)必須是“實行行為的共同”的行為共同說之間的對立?！?6〕現(xiàn)在論及共同正犯的本質(zhì)，就是指該意義上的部分犯罪共同說與行為共同說。但嚴格意義上，兩說應(yīng)分別稱為“緩和的部分犯罪共同說”與“緩和的行為共同說”。因為，與之相對應(yīng)，一度曾有“非緩和的部分犯罪共同說”，主張全體共犯成立重罪的共同正犯，均成立重罪，在此基礎(chǔ)之上，對于僅持輕罪故意者，只科處輕罪之刑；一度也有“非緩和的行為共同說”，主張只要存在行為的共同，即便是殺人與放火這種完全不同的構(gòu)成要件之間，也有成立共同正犯之可能，對共同正犯的成立范圍并無限制。然而，只要立足于以構(gòu)成要件為基軸的犯罪論，就不能無視構(gòu)成要件的限制機能，因此，行為共同說也并非是說，即便是與構(gòu)成要件毫無關(guān)系的行為的共同，也成立共同正犯，仍然必須可謂之是通過實行行為共同實現(xiàn)了構(gòu)成要件。因此，行為共同說的主流觀點認為，作為共同正犯的成立要件，需存在構(gòu)成要件的重要部分的共同（前田雅英，見前注〔3〕，頁481），或者是作為構(gòu)成要件該當行為的實行行為的共同（參見（日）山中敬一：《刑法總論》，成文堂2008年版，頁795）。兩說的根本區(qū)別在于是否承認不同構(gòu)成要件間的共同正犯：前者認為，共同正犯的本質(zhì)在于共同實現(xiàn)特定的犯罪，原則上不承認不同構(gòu)成要件間的共同正犯，但承認在相同性質(zhì)的構(gòu)成要件的重合限度之內(nèi)可成立共同正犯；后者認為，共同正犯的本質(zhì)在于通過共同實施實行行為而實現(xiàn)各自的犯罪，承認不同構(gòu)成要件間的共同正犯。

這種對立會直接導(dǎo)致實際結(jié)論的不同。例如，甲、乙分別出于殺人、傷害的故意共同將丙毆打致死的，兩說均認定乙成立輕罪即故意傷害（致死）罪的共同正犯，但對持重罪故意者甲的罪責，兩說存在分歧：部分犯罪共同說認為，甲成立輕罪即故意傷害（致死）罪的共同正犯與重罪即殺人罪的單獨犯；〔17〕參見（日）團藤重光：《刑法綱要總論》，創(chuàng)文社1991年版，頁462；（日）高橋則夫：《刑法總論》，成文堂2010年版，頁406。行為共同說則認為，甲直接成立重罪即故意殺人罪的共同正犯?！?8〕參見（日）平野龍一：《刑法總論Ⅱ》，有斐閣1975年版，頁365；山口厚，見前注〔3〕，頁303；前田雅英，見前注〔3〕，頁483。部分犯罪共同說之所以否定甲乙成立重罪的共同正犯，其理由首先在于，不能認定二人之間就“殺人罪”存在共同實行的意思?！?9〕參見（日）井田良：《刑法總論之理論構(gòu)造》，成文堂2005年版，頁410。反之，行為共同說則認為，只要甲與乙對“毆打”這一引起構(gòu)成要件結(jié)果即死亡的實行行為存在共同實行的意思即可。因此，有關(guān)共同正犯本質(zhì)的對立，實質(zhì)上是針對共同正犯的主觀要件即“共同實行的意思”的論爭。

（二）行為共同說之妥當性

那么，作為“共同實行的意思”，究竟是要求具有相互利用、相互補充以實現(xiàn)某一特定犯罪的意思，還是只要對引起犯罪結(jié)果的實行行為本身存在相互利用、相互補充的意思即可呢？

若采取部分犯罪共同說，會存在以下難點：①在認定輕罪的共同正犯的基礎(chǔ)上，持重罪故意者再另外成立重罪的單獨犯，不僅難以處理罪數(shù)問題，〔20〕在上例中，按照部分犯罪共同說，甲成立殺人罪的單獨正犯與故意傷害（致死）罪的共同正犯，那么，二罪處于何種關(guān)系呢？可以想見的處理方式有三種：想象競合、包括的一罪和法條競合，但該說論者對此幾無論述，其解決方法并不明確。具體評述參見（日）十河太朗：“共同正犯的抽象的事實錯誤”，載瀨川晃編：《大谷實先生喜壽紀念論文集》，成文堂2011年版，頁309以下。而且導(dǎo)致對“結(jié)果”作雙重評價。②在無法確定究竟是持重罪故意者的行為還是持輕罪故意者的行為引起了重罪結(jié)果的場合，例如，甲、乙分別出于殺人、傷害的故意向丙開槍，但無法查證究竟是甲抑或乙的子彈射殺了丙的，由于僅在輕罪限度之內(nèi)成立共同正犯，部分行為全部責任的效果理應(yīng)僅及于傷害致死的限度，甲雖成立輕罪既遂（故意傷害致死罪），但對重罪（故意殺人罪）只能是止于未遂?！?1〕高橋則夫，見前注〔17〕，頁407?；蛘?，持重罪故意者僅參與了共謀，由持輕罪故意者的行為導(dǎo)致了重罪結(jié)果的場合，例如，甲、乙分別持殺人、傷害的故意，共謀傷害丙，由乙負責實施，結(jié)果乙打死了丙的，由于甲并未分擔實行行為，作為重罪即殺人罪的單獨正犯，甚至連未遂也不成立，而僅成立故意傷害（致死）罪的共同正犯?！?2〕橋爪隆，見前注〔2〕。然而，持有重罪故意，也已經(jīng)致人死亡，且自己的行為與重罪結(jié)果之間存在因果關(guān)系，卻因為與共犯之間并無重罪的意思聯(lián)絡(luò)，就不能追究其重罪的既遂罪責，這不僅在理論上存在難點，也無合理性可言?！?3〕西田典之，見前注〔13〕，頁398。另見黎宏：《刑法學(xué)》，法律出版社2012年版，頁261。③從司法實務(wù)來看，參與者之間的意思聯(lián)絡(luò)大多只是“搶甲的錢”、“教訓(xùn)乙”這種程度的合意，鮮有參與者事先預(yù)想到對自己行為的事后法律評價，并就此取得一致之后，再決定去“實施搶劫罪”、“實施盜竊罪”。在此意義上，作為共同實行的意思，要求對特定犯罪的構(gòu)成要件結(jié)果的實現(xiàn)存在共同意思，也不符合客觀實際。因此，部分犯罪共同說屬于“帶有致命缺陷的理論”?！?4〕參見（日）山中敬一：“共同正犯論之現(xiàn)在——行為共同說與犯罪共同說”，《現(xiàn)代刑事法》2001年第8期。另見黎宏，同上注，頁262。

反之，若采取行為共同說，則可以解決上述難點：①由于承認不同構(gòu)成要件的共同正犯，直接認定持重罪故意者成立重罪，這樣既不會對“結(jié)果”作雙重評價，也不會出現(xiàn)難以處理罪數(shù)的問題。②能準確認定犯罪停止形態(tài)，且更符合司法實際。在上例中（甲、乙分別出于殺人、傷害的故意共同將丙毆打致死），甲乙雖然就“殺人行為”并無意思聯(lián)絡(luò)，不具有相互利用、相互補充以實現(xiàn)“殺人罪”的意思，但至少對引起丙死亡這一結(jié)果的“毆打行為”存在相互利用、相互補充的意思，該“毆打行為”屬于二人的“共同行為”，因而可以將該“共同行為”所導(dǎo)致的“死亡”結(jié)果歸責于二人。在此基礎(chǔ)上，再根據(jù)甲乙各自所持的故意內(nèi)容，分別承擔故意殺人罪既遂、故意傷害（致人死亡）罪的刑事責任。

不限于此，行為共同說也能合理解釋“部分行為全部責任”原則。部分行為全部責任的本質(zhì)特征有二：①擴張因果性；②賦予正犯性?！?5〕井田良，見前注〔19〕，頁346。具體而言，即便參與者并無共同實現(xiàn)特定犯罪的意思，只要具有相互利用、相互補充以實施行為的意思，基于該意思所實施的行為，就屬于參與者的“共同行為”，完全有可能擴張因果性，而將該行為引起的結(jié)果歸屬于參與者；并且，也可謂之為各參與者基于相互利用、相互補充的關(guān)系而實現(xiàn)了“自己的犯罪”，認定具有正犯性。〔26〕十河太朗，見前注〔20〕，頁306。因此，無論是就因果性的擴張而言還是就正犯性的賦予而言，均只要對實行行為存在合意即可，不必要求具有相互利用、相互補充以實現(xiàn)特定犯罪的意思。

由上可見，作為共同實行的意思，只要具有共同實施“實行行為”的意思即可，行為共同說更為合適，〔27〕參見（日）大谷實：“論共犯與身份”，《同志社法學(xué)》第56卷第5號；（日）川端博：《集中講義·刑法總論》，成文堂2007年版，頁371；陳子平：《刑法總論》，中國人民大學(xué)出版社2009年版，頁370；張明楷，見前注〔3〕，頁358以下；黎宏，見前注〔23〕，頁262以下。另外，也有判例明確采取行為共同說的結(jié)論（參見（日）東京地八王子支判昭和33年12月26日一審刑集1卷12號2158頁；魏磊：“卜玉華、郭臣故意殺人、搶劫案”，載《刑事審判參考》（總第69集），法律出版社2009年版，頁22）。即各參與者是通過“共同行為”實現(xiàn)了“自己的犯罪”。

而且，采取行為共同說在我國也不存在法律上的障礙?！缎谭ā返?5條第1款規(guī)定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪?！眰鹘y(tǒng)觀點據(jù)此認為，作為成立共同犯罪的主觀要件，必須是二人以上具有“共同犯罪的故意”，進而主張（完全）犯罪共同說。〔28〕參見馬克昌主編：《犯罪通論》，武漢大學(xué)出版社1999年版，頁505；高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2000年版，頁170。然而，對出于不同犯罪故意的案件，如甲乙分別出于殺人故意、傷害故意致丙死亡的，若嚴格堅持“同一犯罪的故意”，勢必會將此類常見案件排除在外，不當縮小共犯的成立范圍，因而，即便是犯罪共同說的支持者也主張，應(yīng)以故意殺人罪與故意傷害罪之間存在構(gòu)成要件上的實質(zhì)性“重合”為根據(jù)，認為甲乙至少在故意傷害罪的限度內(nèi)成立共犯，從而實質(zhì)上采取了部分犯罪共同說。〔29〕參見陳興良：《陳興良刑法學(xué)教科書》，中國政法大學(xué)出版社2003年版，頁319；陳家林，見前注〔13〕，頁73；周光權(quán)：《刑法總論》，中國人民大學(xué)出版社2011年版，頁209。但是，甲實際并無傷害的故意，甲乙之間理應(yīng)不存在“共同實施‘故意傷害罪’的故意”，之所以能認定二人在故意傷害罪的限度內(nèi)成立共同正犯，只能是進行“規(guī)范的評價”。而在行為共同說看來，即便甲乙具有實現(xiàn)不同構(gòu)成要件的意思，由于至少對引起丙死亡的“毆打”行為存在共同實行的意思，是基于相互利用、相互補充的關(guān)系共同實施了“毆打”行為，“毆打”行為可以認定為二人的“共同行為”，應(yīng)就此行為成立共同正犯，并且，該“共同行為”與死亡結(jié)果之間存在因果關(guān)系，再依據(jù)各自所持的故意，分別認定成立故意殺人罪、故意傷害（致死）罪。因此，《刑法》第25條第1款的真實含義應(yīng)該是指“二人以上共同去故意犯罪”，而非“二人以上共同故意去犯罪”，〔30〕張明楷，見前注〔3〕，頁349。作為共同犯罪的主觀要件，要求的不是“二人以上具有共同犯罪的故意”，而是“二人以上具有共同實行的意思”，《刑法》第25條第1款并非當然是犯罪共同說的法律根據(jù)，主張行為共同說，并不違反《刑法》第25條第1款?！?1〕另外，我國《刑法》第25條第2款明文否定過失共同正犯，但司法實務(wù)中涉及過失共同正犯的案件并不鮮見，理論上仍有研究的必要。因為，理論研究雖必須服務(wù)于司法實務(wù)，但其使命更在于引導(dǎo)司法實務(wù)，為司法實務(wù)提供各種解決問題的路徑，進而影響立法。若采取行為共同說，只要求具有共同實施實行行為的意思即可，就可為進一步研究過失共同正犯問題提供理論上的可能性；反之，采取部分犯罪共說則無異于“固步自封”。

（三）“共同實行的意思”之判斷

既然有關(guān)共同正犯本質(zhì)的對立實質(zhì)上是針對“共同實行的意思”的論爭，那就存在如何判斷“共同實行的意思”的問題。在行為共同說看來，“共同實行的意思”，是指“二人以上的行為人有共同實施構(gòu)成要件行為的意思”。〔32〕張明楷，見前注〔3〕，頁361。要判斷參與者之間有無“共同實行的意思”，只能是依據(jù)各參與者是否就行為進行了共謀，并就此取得了合意。

然而，“共同實行的意思”只是共同犯罪的成立要件之一，要將結(jié)果歸責于參與者，除了必須認定該參與者對引起結(jié)果的行為存在“共同實行的意思”之外，還必須認定是在該“共同實行的意思”支配之下實施了行為，該行為屬于“共同行為”。只有這樣，才能認為該行為所引起的結(jié)果屬于共謀射程之內(nèi)的結(jié)果，可歸責于該參與者。換言之，由基于共謀的行為實現(xiàn)了結(jié)果，這是共同犯罪的成立基礎(chǔ)，也是將基于相互利用、相互補充的關(guān)系而實現(xiàn)了結(jié)果這一點作為共同犯罪之本質(zhì)特征的當然歸結(jié)。為了解決引起結(jié)果的行為是否是“基于共謀”而實施、是否屬于“共同行為”這一共犯諸問題的前提性或者基礎(chǔ)性問題，筆者認為，有必要構(gòu)建共謀射程理論。

三、共謀射程理論的基礎(chǔ)性內(nèi)容

要將現(xiàn)實發(fā)生的某種結(jié)果歸責于行為人，在單獨犯的情形下，必須是行為人“自己的行為”引起了該結(jié)果。同樣，在共同犯罪的情形下，雖然適用“部分行為全部責任”原則，但根據(jù)責任主義，歸責范圍仍然限于行為人“自己的行為”所造成的結(jié)果?？梢詺w責于行為人的首先是行為人自己實施的行為，以及雖然是由其他共犯所實施，但能評價為是包括行為人在內(nèi)的所有參與者的“共同行為”的行為。要將引起最終結(jié)果的行為評價為“共同行為”，該行為就必須是在“共同實行的意思”支配之下的行為。提出共謀射程理論的目的正在于判斷行為是否屬于行為人所參與的“共同實行的意思”支配之下的“共同行為”，進而具體界定各參與者的歸責范圍。

（一）共謀射程理論之內(nèi)涵與意義

共謀的射程理論，是指認為只有引起結(jié)果的實行行為處于當初的共謀的射程之內(nèi)，能被認定為行為人的行為，行為人才可能就此行為成立共同犯罪，并對此行為及其結(jié)果承擔罪責的一種理論。

學(xué)界迄今多注重研究何為“共謀”，而沒有關(guān)注共謀射程問題即共謀效力所及范圍。事實上，惟有共謀效力所及范圍內(nèi)的結(jié)果，才能稱之為是參與了共謀的行為人的行為引起的結(jié)果，才可將該結(jié)果歸責于行為人。為此，共謀射程應(yīng)包括三個方面的內(nèi)容：①有參與共謀的意思；②實際參與了共謀；③行為是基于共謀而實施。一般而言，共謀射程及于行為的，就可將該行為引起的結(jié)果歸責于共謀參與者，因而只要研究共謀射程是否及于行為即可，但作為共謀的射程本身，包括引起結(jié)果的“行為”、由行為所引起的“結(jié)果”這兩層內(nèi)容。

在刑法中，“萬事必先有實行行為”，〔33〕（日）大谷實：《刑事司法之展望》，成文堂1998年版，頁77。只有共謀射程及于行為，可以將行為評價為“共同行為”之時，行為人才可能就此行為成立共同犯罪。因此，在根據(jù)有無因果關(guān)系與主觀故意的內(nèi)容等來判斷成立何種共同犯罪之前，首先必須明確，是否有成立共同犯罪之可能。例如，甲與乙一度共謀傷害丙，但未及實施，數(shù)月后的某一天，甲在街頭偶遇丙而將其殺害。對此，首先可以明確的是：甲殺害丙的行為根本不是基于當初的共謀的行為，不是甲乙的“共同行為”，甲乙根本不可能成立故意殺人罪的共同犯罪。由此可見，共謀射程理論的著眼點在于現(xiàn)實存在的行為及其結(jié)果，試圖解決的問題是，實際引起結(jié)果、屬于歸責對象的行為能否認定為行為人的行為，進而確定歸責范圍。

因果共犯論重視的是行為與結(jié)果之間有無因果關(guān)系，主張共謀射程的意義在于，為心理性因果性（對其他參與者所施加的影響）以及行為支配性（約束其他參與者的行為）提供基礎(chǔ)，并非單純的責任要素，而是決定著共犯的違法性?！?4〕參見（日）松原芳博：“共犯之諸問題（1）”，《法學(xué)セミナ-》2011年第7期。但是，共謀射程理論研究的是，已經(jīng)實際存在的行為是否是基于當初的共謀而實施，以確定行為的實施主體，進而決定該行為及其結(jié)果的歸責對象。這種討論決定的是行為人是否實施了構(gòu)成要件行為，影響的是“行為人的行為”有無構(gòu)成要件該當性的問題，而這是所有共犯問題都必須首先要面對的。因為，只有就行為的實施進行共謀，由此形成共同實行的意思，且基于這種共謀實施了行為，才能認定該行為屬于“共同實行的意思”支配之下的“共同行為”，進而成立共同犯罪，行為人也才會對該行為所引起的結(jié)果承擔罪責；反之，盡管行為造成了某種結(jié)果，但若該行為不能認定為行為人的行為，則不可能將結(jié)果歸責于行為人，自然也無需再研究該行為與結(jié)果之間是否具有因果關(guān)系以及行為人是否具有故意等問題。

既然研究共犯諸問題的目的均在于確定歸責范圍，共謀射程理論所要解決的問題就屬于研究共犯諸問題的具有普適性的前提，可以為迄今分而論之的共犯諸問題的研究提供統(tǒng)一視角。例如，在引起最終結(jié)果的實行行為是否是基于當初的共謀而實施這一點上，共犯脫離與實行過限是相通的。具體而言，是否成立共犯脫離或者實行過限，都取決于脫離之后所發(fā)生的結(jié)果或者過限結(jié)果是否是由基于先前的共謀的實行行為所引起，因而二者在理論上實質(zhì)上處于表里一體的關(guān)系，都以是否存在新的共謀或者犯意為標準，不過是從相反視角來理解共謀射程。甚至可以說，只是對“同一”問題的不同表述，共犯脫離研究的正是另外一種意義上的實行過限。因為，在共謀之后（或者脫離之后），其他共犯重新形成不同于當初的共謀的新的共謀或者犯意，并基于新的共謀或者犯意所形成的共犯關(guān)系而另外實施了實行行為的。對于由此所造成的結(jié)果，就已經(jīng)不能說是基于當初的共謀所形成的相互利用、相互補充的關(guān)系而實現(xiàn)，因而不能就該行為成立共犯，當然也不能將該行為所引起的結(jié)果歸責于未參與新的共謀的行為人（或者脫離者）。

在此意義上，提出共謀射程理論，是為了確定“歸責范圍”而非“歸罪范圍”，這不僅是出于司法經(jīng)濟性的考慮，更是研究共犯諸問題的前提與基礎(chǔ)。因此，確定共謀的射程，判斷行為是否在共謀射程之內(nèi)，這才是認定是否成立共同犯罪的關(guān)鍵。概言之，共謀射程理論的最大意義在于，可為共犯諸問題提供統(tǒng)一的解決路徑。

（二）共謀的射程與“共同實行的意思”

共謀的射程理論研究的是，引起最終結(jié)果的行為是否是“共同實行的意思”支配之下的“共同行為”，如果共謀的射程就是“共同實行的意思”的范圍，則無需另外提出共謀射程理論，只要研究共同實行的意思及其范圍即可。也就是說，共謀射程的內(nèi)容與作為共同犯罪之主觀成立要件的“共同實行的意思”處于不同理論層面，二者之間存在一定的差異。

在筆者看來，二者的區(qū)別主要體現(xiàn)于：①目的與定位不同。共謀射程理論是為了確定對哪些行為及其結(jié)果具有歸責可能性，這是判斷是否成立共同犯罪的前提；而共同實行的意思只是共同犯罪的成立要件之一，是在確定某行為屬于行為人的行為，對此存在歸責可能性之后，對行為人主觀上是否存在故意所進行的一種判斷。②性質(zhì)與內(nèi)容不同。共同實行的意思是一種故意責任，是指參與者之間的意思聯(lián)絡(luò)的內(nèi)容，強調(diào)參與者之間就什么內(nèi)容取得了合意，屬于存在于每一個具體參與者內(nèi)心的認識，而共謀是一種客觀的謀議行為，并非單純的“共同故意”或者“合意”。要將結(jié)果歸責于行為人，行為人之間當然應(yīng)存在“合意”，但共謀射程理論研究的不僅僅是“合意”的存在與否，更強調(diào)引起最終結(jié)果的行為是否是基于該“合意”而實施，因而共謀的射程屬于客觀事實，凡處于這一射程之內(nèi)的，即證明行為是基于共同實行的意思、在行為人的影響之下而實施。

當然，二者之間并不必然具有對應(yīng)關(guān)系。首先，行為不在共同實行的意思的范圍之內(nèi)，但未必不在共謀的射程之內(nèi)。例如，甲乙出于傷害的意思共謀傷害丙，開始實施毆打行為之后，甲出于殺人意思致丙死亡的，由于在謀議的時點不存在認識錯誤，二人就傷害行為存在共同實行的意思，甲出于個人意思殺死丙的行為，不在甲乙的共同實行的意思的范圍之內(nèi)。盡管如此，乙仍需對丙的死亡承擔罪責（故意傷害致人死亡）。其理由就在于，引起丙死亡這一結(jié)果的“毆打行為”屬于當初的共謀射程之內(nèi)的行為。反之，行為在共同實行的意思的范圍之內(nèi)，但未必在共謀的射程之內(nèi)。例如，甲屢次求購丙收藏的名畫，但屢遭拒絕，于是與乙商量由乙潛入丙家盜取名畫，并叮囑乙不要節(jié)外生枝，但乙同時還竊取了丙的現(xiàn)金。按照傳統(tǒng)的解決方法，由于名畫與現(xiàn)金均屬于丙的財物，無論是采取法定符合說還是具體符合說，均能認定存在“共同盜竊的意思”。然而，甲與乙僅僅是就“盜取名畫”進行了共謀，乙盜竊現(xiàn)金的行為，不屬于實現(xiàn)當初的共謀之危險結(jié)果的行為，而是基于乙單獨的意思決定的行為，不能直接認定引起“丙的現(xiàn)金被盜”這一結(jié)果的行為屬于當初的共謀的射程之內(nèi)的行為，因而甲完全有可能對該結(jié)果不承擔共同正犯之責。

（三）共謀射程與共同犯罪的成立要件

共同犯罪的成立要件是“二人以上”存在“共同行為”與“共同實行的意思”，而共謀射程理論要解決的是，引起最終結(jié)果的行為是否是由“共同實行的意思”支配之下的“共同行為”所引起。那么，共謀射程理論的內(nèi)容是否就是共同犯罪的成立要件的簡單組合呢？筆者以為，二者盡管在內(nèi)容上存在交叉，但性質(zhì)并不相同。共同犯罪的成立要件的旨趣在于說明要成立共同犯罪，“共同實行的意思”與“共同行為”作為兩個獨立的要件，缺一不可。而共謀射程理論的內(nèi)容本身盡管包含“共同行為”與“共同實行的意思”，但其意義在于：其一，只有“共同行為”是在行為人所參與的“共同實行的意思”的支配之下而實施，行為人才有可能就此“共同行為”成立共同犯罪，也才有將此“共同行為”所引起的結(jié)果歸責于行為人之可能；其二，共同犯罪成立要件回答的是，共同犯罪是否成立這一“質(zhì)”的問題；與此不同，共謀射程理論要解決的是，在什么范圍內(nèi)成立共同犯罪這一“量”的問題。

四、共謀的射程的判斷標準

在確定共謀的射程理論的基本內(nèi)容之后，還需要探討如何判斷共謀的射程問題，即應(yīng)當以什么標準來確定共謀的射程范圍。這一問題是共謀的射程理論能否有效運用并解決相關(guān)共犯問題的關(guān)鍵。共同犯罪的本質(zhì)特征在于，二人以上基于相互利用、相互補充的關(guān)系實現(xiàn)了結(jié)果，那么，部分共犯形成了不同于當初的共謀的新的共謀或者犯意，并基于新的共謀或者犯意實施了行為的，就不能再認為是，基于當初的共謀所形成的相互利用、相互補充的關(guān)系實現(xiàn)了最終結(jié)果，因而當初的共謀不及于該行為與結(jié)果，不能將最終結(jié)果歸責于未參與新的共謀或者犯意者。例如，要成立共犯的脫離，就應(yīng)通過自己的退出行為，達到解消既存的共犯關(guān)系，其他共犯要繼續(xù)犯罪必須基于新的共謀或者犯意而實施的程度。因此，共謀射程的判斷標準在于，引起最終結(jié)果的行為是否是基于當初的共謀而實施。對此，我們可以通過綜合考慮客觀與主觀兩個層面的因素來判定?？陀^因素包括：①行為人在共謀階段的影響力的大?。虎诋敵醯墓仓\與引起最終結(jié)果的行為在內(nèi)容上的共同性、關(guān)聯(lián)性；③對引起最終結(jié)果的行為本身的參與程度；等等。主觀因素包括：①犯意的單一性或持續(xù)性；②動機、目的的共同性；③對行為及其結(jié)果的預(yù)測可能性程度；等等?！?5〕十河太朗，見前注〔2〕，頁101以下。其中，應(yīng)主要考慮法益的同質(zhì)性、動機或目的的共同性，以及行為人在共謀階段的影響力的大小。下面就這兩方面的因素進行具體分析：

（一）客觀因素

1.行為人在共謀階段的影響力的大小

行為人在共謀階段的影響力大小往往直接決定共謀的射程。例如，作為組織、領(lǐng)導(dǎo)犯罪集團的首要分子，以及對于犯罪計劃的提出、確定發(fā)揮主導(dǎo)作用的其他主犯，或者提供了關(guān)鍵信息等技術(shù)性幫助者等，一般會通過共謀對其他共犯施加強大影響，相對容易認定共謀射程及于實行行為；反之，諸如脅從犯或者從犯，則更容易得出否定結(jié)論。這一點也符合我國刑法關(guān)于主犯、從犯、教唆犯以及脅從犯的歸責范圍的規(guī)定。

2.當初的共謀與引起最終結(jié)果的行為在內(nèi)容上的共同性、關(guān)聯(lián)性

對此，還需要進一步考慮以下幾個因素：

一是被害人的同一性。例如，在針對生命、身體等非手段性法益的情形下，被害人的個性尤其重要，如果針對的是不同被害人，原則上可謂之為基于新的共謀或者犯意的行為；而針對財產(chǎn)等具有手段性價值的法益的，即便被害人不同，很多時候仍可評價為，是基于當初的共謀實施了行為。

二是侵害法益的同質(zhì)性。當初的共謀所預(yù)定侵犯的法益，與實際侵犯的法益，屬于同種性質(zhì)的，相對容易得出結(jié)果在共謀射程之內(nèi)的結(jié)論。因為，若侵害法益具有同質(zhì)性，輕罪行為往往會類型性地導(dǎo)致重罪結(jié)果的發(fā)生。例如，共謀實施傷害，但部分共犯實施了殺人的，或者共謀實施盜竊或者敲詐勒索，但部分共犯實施了搶劫的，“死亡”、“非法占有財物”這種結(jié)果就在共謀射程之內(nèi)，“致人死亡”、“取得財物”這種行為就屬于“共同行為”，未實施殺人行為、搶劫行為的其他共犯成立故意傷害（致人死亡）罪、盜竊罪或者敲詐勒索罪的既遂。反之，共謀實施盜竊，但部分共犯強奸或者殺害了被害人的，在這種屬于不同性質(zhì)法益的場合，“強奸”、“致人死亡”這種行為就不屬于共謀射程之內(nèi)的行為，“奸淫”或“死亡”這種結(jié)果也不在當初的共謀的射程之內(nèi)，其他共犯僅成立盜竊罪（根據(jù)占有是否轉(zhuǎn)移，分別成立既遂或未遂）。

三是行為樣態(tài)的類似性。主要考察手段與方法的性質(zhì)和強度、日期、地點等方面的類似性，如果與當初的共謀內(nèi)容并無本質(zhì)性不同，就相對容易肯定處于共謀射程之內(nèi)。例如，搶劫罪盡管與盜竊罪手段性質(zhì)不同，但在違反對方意志轉(zhuǎn)移占有這一點上并無不同，因而“取財行為”就屬于共謀射程之內(nèi)的行為（當然，更重要的理由在于法益的同質(zhì)性）。不過，根據(jù)當初的共謀多大程度上具體商定了行為樣態(tài)，結(jié)論也可能有所不同。如果特別商定了行為方式（具體時間、地點、方法等），并且，這種特別商定具有重要意義的（例如，為了特別報復(fù)某人或者為了取得特定財物而實施盜竊），共謀射程就會受到限制；反之，并未特別商定的，或者這種商定并無多大限制意義的，在特定時間、地點等之外實施的行為，也可能處于共謀射程之內(nèi)。例如，甲與乙商議對丙家實施入室盜竊，由乙分擔實行行為，因難以進入丙家，乙只得放棄，但想到不能空手而歸，于是在周邊物色目標，最終進入丁家實施了盜竊。但在事前謀議之時，甲明確告訴乙，如果難以進入丙家，就放棄犯罪不要勉強實施。在該案中，按照抽象的法定符合說的立場，甲的錯誤不過是同一構(gòu)成要件之內(nèi)的錯誤，不能否定入室盜竊的故意?！?6〕按照具體的法定符合說，對甲而言，本案錯誤屬于方法的錯誤，能阻卻故意。參見西田典之：“論共犯的錯誤”，載《團藤重光博士古稀祝賀論文集（3）》，有斐閣1984年版，頁105以下。但是，甲僅僅是就限定于丙家的入室盜竊與乙達成了共謀，因而即便乙對丁家實施了入室盜竊，那也不屬于實現(xiàn)了甲與乙的共謀之危險的結(jié)果，對此能評價為是基于乙的單獨的意思決定的行為，屬于實行過限。這樣理解的理論根據(jù)就在于，“實行行為人所引起的結(jié)果（客觀上）超出了共謀的射程”。〔37〕橋爪隆，見前注〔2〕。

四是附隨性。引起最終結(jié)果的行為是否通常會附隨于當初所共謀的犯罪而發(fā)生，也是必須要注意的。例如，共謀傷害甲，在現(xiàn)場傷害了試圖阻止的乙的，像這種即便被害人不同，但屬于在實現(xiàn)當初的共謀內(nèi)容的過程中極有可能伴隨出現(xiàn)的事態(tài)，仍可能被認定為在共謀射程之內(nèi)；反之，在共同實施傷害行為的現(xiàn)場，看到與自己素來不和的某人路過而趁勢傷害的，就應(yīng)排除在射程之外。

五是基于當初的共謀的行為與引起最終結(jié)果的行為之間的關(guān)聯(lián)性?！?8〕參見（日）鈴木彰雄：“共謀共同正犯中‘共謀的射程’”，載川端博等編：《立石六二先生古稀祝賀論文集》，成文堂2010年版，頁509。主要考慮時間與地點上的接續(xù)性以及機會的同一性。就前者而言，基于當初的共謀的行為，與引起最終結(jié)果的行為，在時間上、地點上越接近，當初的共謀的影響力就越能持續(xù)，因而也更容易被認定為在共謀射程之內(nèi)?！?9〕十河太朗，見前注〔2〕，頁103。例如，甲乙經(jīng)過共謀傷害了丙之后，在逃跑過程中，甲又傷害了追趕過來的警察丁的，如果時間、地點存在連續(xù)性，就可認定甲針對丁的傷害行為在共謀射程之內(nèi)，不屬于實行過限。就后者而言，上例（共謀傷害甲，在現(xiàn)場傷害了試圖阻止的乙的）就具有機會的同一性；但如果基于共謀實施了行為或者正要實施之際，因出現(xiàn)意外情況而一度放棄，各自離開之后，部分共犯又再度集中，實施了不同甚至相同犯罪的，由于客觀上已經(jīng)一度消滅了當初的共謀所造成的危險，之后的犯罪就屬于利用其他機會所實施，原則上應(yīng)屬于基于新的共謀的行為，成立共犯脫離，不能將此行為所引起的結(jié)果歸責于未參與新的共謀的其他共犯?！?0〕參見王昭武：“共犯關(guān)系的脫離”，日本《同志社法學(xué)》第58卷第1號。

3.對引起最終結(jié)果的行為本身的參與程度

行為人本身雖未參與新的共謀或者犯意，倘若其行為客觀上影響了引起最終結(jié)果的行為，也會影響到對共謀射程的認定。例如，甲乙共謀教訓(xùn)丙，遇見丙之后，相互對罵，且發(fā)生肢體沖突，在此過程中，乙被丙的態(tài)度所激怒，抄起路邊的磚頭，猛砸丙的腦袋，致丙當場死亡。在該案中，在乙砸死丙的行為當時，甲也在犯罪現(xiàn)場，至少客觀上起到了威懾對方或者給乙壯膽的作用，可以說，甲直接參與了乙出于殺人故意所實施的“攻擊行為”，該行為是基于當初的共謀而實施，所造成的死亡結(jié)果應(yīng)歸責于乙，乙成立故意傷害（致人死亡）罪。

在承繼的共犯中，這一點尤其重要。按照因果共犯論，對于參與之前由前行為人所實施的行為及其結(jié)果，后行為人的行為不可能存在因果關(guān)系，因而往往是主張否定說，或者以“作為完成自己的犯罪的手段，后行為人積極地利用了前行為人的行為與結(jié)果”〔41〕（日）東京高判昭和48年3月26日高刑集26卷1號85頁。另見（日）大阪高判昭和62年7月10日高刑集40卷3號720頁；（日）福田平：《全訂刑法總論》，有斐閣2004年第4版，頁269。為由，主張限定的肯定說。但按照共謀的射程理論，后行為人要成立承繼的共犯，共謀的射程不僅應(yīng)包括參與之后的行為，更重要的是必須包括參與之前的行為或者結(jié)果。共謀的射程雖然不可能及于已經(jīng)造成的結(jié)果，但完全有可能及于參與之前的行為。例如，前行為人甲暴力搶劫被害人丙，盡管已致丙重傷不能動彈，但由于受到了丙的拼死抵抗，甲自身也身受重傷無法繼續(xù)完成奪取財物的行為，此時，后行為人乙答應(yīng)甲的要求，拿走了丙的財物的，顯然，沒有乙的參與，甲不可能完成搶劫，因而可以說，對于構(gòu)成要件行為的實施，乙發(fā)揮了實質(zhì)性作用。因此，如果后行為人的參與行為能實質(zhì)性地評價為前行為人所要實施的犯罪的實行行為之一部分，就可謂之共同實施了實行行為，事中共謀的射程及于該行為，乙構(gòu)成搶劫罪（既遂）的承繼的共同正犯。

（二）主觀因素

首先，應(yīng)考慮犯意的同一性、持續(xù)性。一般而言，即便客觀上只是由部分共犯的行為導(dǎo)致了最終結(jié)果，如果其他共犯對此并未采取相應(yīng)措施，就原則上可以說，同一犯意仍在持續(xù)，該行為處于共謀射程之內(nèi)。例如，甲與乙在飯館喝酒，因?qū)Ρ膽B(tài)度感到憤怒，遂商定制裁丙的不敬，并將其帶至乙的住所實施毆打。約一個半小時后，甲對乙說，“我走了”，既未要求乙不再毆打，也未要求乙將丙送往醫(yī)院。走后沒多久，乙再次為丙的言行所激怒，最終暴力致丙死亡。在該案中，在甲離開的時點，盡管存在乙繼續(xù)暴力制裁之虞，卻沒有采取相應(yīng)措施以消滅此危險，不過是任由事態(tài)發(fā)展，因而可以說，乙單獨實施的暴力行為仍然是基于先前的犯意而實施，屬于共謀射程之內(nèi)的行為，不能認定甲成立共犯的脫離，應(yīng)承擔傷害致死的罪責。〔42〕參見（日）最決平成元年6月26日刑集43卷6號567頁。

其次，還應(yīng)考慮動機、目的的共同性。通常情況下，共犯是出于某種目的而進行共謀，即便是與共謀內(nèi)容不一致的行為，如果能評價為是為了實現(xiàn)共謀目的而實施，仍可能認定共謀射程及于該行為；反之，諸如盡管達成了搶劫的共謀，但某人臨時產(chǎn)生強奸犯意，對被害人實施了暴力的情形那樣，即便共謀內(nèi)容似乎能包容暴力行為，仍應(yīng)以目的完全不同為由否定強奸行為處于共謀射程之內(nèi)。例如，為了在談判中處于有利地位，暴力團組長甲指示手下乙等，不惜使用暴力也要將丙綁架過來。乙等人一度在路上伏擊，但未能成功，乙深感顏面盡失。第二天，乙等人謀議直接殺害丙，遂闖入丙家將其砍死。對此，日本東京高等裁判所判定，殺害丙的行為不是基于當初的共謀，判定甲僅成立傷害罪，就殺人行為及其結(jié)果不承擔任何罪責。其理由主要在于，乙之所以殺害被害人，已經(jīng)不是為了甲，而是為了體現(xiàn)自己作為暴力團“二當家”的“男人氣概”，行為的目的與動機已發(fā)生變化；而且，有關(guān)綁架的共謀是以拘禁、傷害為內(nèi)容，而不以殺害為內(nèi)容，與乙等人所進行的有關(guān)殺害的共謀不具有犯意的同一性、持續(xù)性。〔43〕參見（日）東京高判昭和60年9月30日判タ620號214頁。

最后，還需附帶考慮對引起最終結(jié)果的行為及其結(jié)果的預(yù)測可能性程度。是否存在預(yù)見或者能否預(yù)見，是判斷行為人有無主觀罪過的材料，與作為客觀事實的共謀射程處于不同理論層次。例如，在實行過限中，一般是部分共犯未經(jīng)征詢其他共犯的意見，而自行實施了超出共謀范圍的犯罪，其他共犯往往對此并無預(yù)見或認識，這本是研究實行過限問題的事實前提；相反，要解決的問題應(yīng)該是，在超出預(yù)見或認識范圍的行為之中，可以認定哪些行為屬于共謀射程之內(nèi)的行為。譬如，甲乙共謀入室盜竊，乙負責望風，因室內(nèi)有人，甲轉(zhuǎn)而暴力搶劫的，應(yīng)該說，盜竊犯遇到抵抗之時，為了抗拒抓捕或者確保贓物，往往會實施暴力，這完全可以預(yù)見，但學(xué)界一致觀點是，甲不構(gòu)成搶劫罪，但構(gòu)成盜竊罪既遂。因此，“共謀者所預(yù)見到的內(nèi)容并非就是共謀的射程”，〔44〕橋爪隆，見前注〔2〕。不能以有無預(yù)見作為認定共謀射程的直接根據(jù)，但可作為判斷因素之一予以附帶考慮。具體而言，預(yù)測越困難，就越容易得出行為之結(jié)果處于共謀射程之外的結(jié)論（例如，共謀盜竊，但某人實施了強奸的），反之亦然（例如，共謀盜竊，但某人實施了搶劫的）。

五、結(jié) 語

行文至此，應(yīng)該說共謀的射程理論的框架結(jié)構(gòu)與內(nèi)容，已經(jīng)基本勾畫出來，筆者可以聊以自慰。只是由于首先提出“共謀的射程”這一研究路徑的學(xué)者一般都重點關(guān)注共犯的錯誤、承繼的共犯等具體問題的解決，并未意思到“共謀的射程”之提出可以作為一種全新的共犯理論予以闡釋運用，而未能形成統(tǒng)一的理論體系。因而筆者將這種“共謀的射程”解決路徑上升為一種理論而予以體系性的闡釋所作出的努力，可能因為筆者力有所不逮，而略顯片面甚至失之繆誤。但筆者相信通過本文的闡釋，至少可以使大家認識到“共謀的射程”不僅僅是一種研究路徑，并且可以上升為一種研究共犯問題的前提性理論，而為解決共犯關(guān)系的脫離、承繼的共犯以及共犯的實行過限等共犯問題提供統(tǒng)一解決視角。

另外，共謀的射程理論也不僅僅限于共謀的射程理論的內(nèi)涵與意義、共謀的射程的判斷及其標準等內(nèi)容。既然共謀的射程理論是為了研究共犯核心的歸責問題而提出的一個前提性理論，那么，共謀的射程理論是否能夠統(tǒng)一適用于并妥善解決承繼的共犯、共犯的實行過限、共犯關(guān)系的脫離、共犯的結(jié)果加重犯、共犯的量的防衛(wèi)過當?shù)忍厥夤卜竼栴}，就必須進一步深入研究。而且，需要通過這種適用，來檢驗共謀射程理論運用于解決具體問題的可行性與妥當性。筆者將不遺余力地就共謀的射程理論的體系框架、運用的可行性與妥當性進一步研究，希望通過自己的研究擴展我國刑法學(xué)共犯理論研究的視角。

在某種意義上，本文最大的旨意就在于針對因果共犯論的局限性而提出一種解決共犯問題的思路，追求的是共犯諸問題解決路徑的統(tǒng)一性，并希望由此引出我國刑法學(xué)共犯理論的深入研究。