潘劍鋒

一、問題的提出：為何事與愿違？

最近修訂的《中華人民共和國民事訴訟法》（以下簡稱“新民事訴訟法”），不僅以司法確認程序制度確認了訴外調解的司法銜接機制，并且新增了民事案件的“先行調解”規(guī)定，〔1〕《中華人民共和國民事訴訟法》增加第122條：“當事人起訴到人民法院的民事糾紛，適宜調解的，先行調解，但當事人拒絕調解的除外。”以期增加替代性糾紛解決機制分流司法負擔的效能。這無疑將近年來一直處于激烈爭議中的司法與調解關系問題進一步推向爭議的漩渦，特別是立法的粗疏為法律解釋和司法實踐預留了巨大的空間，如果不從基本原理上充分厘清司法與調解各自的屬性和相互之間的角色界限，無論是司法解釋或學理解釋都將缺乏應有的基礎和前提，而實踐運作更將陷入一片混亂。為此，本文將從觀察和揭示我國司法和調解的運行方式及其相互關系的現狀和問題入手，從傳統(tǒng)和現實兩個方面剖析我國多年的司法政策為何總是事與愿違——以調解分流司法負擔為初衷，卻以司法替代調解為結果。本文同時通過分析二者相互混同和相互削弱等異化關系的深層次成因，探討建立符合調解、司法兩種制度本質屬性的民事糾紛解決機制的路徑。

調解〔2〕本文的調解是廣義的調解，包括訴訟之外的調解和訴訟中的調解；民事司法是狹義的民事司法，指法院對民事案件的審理（不包括法院調解）和裁判。和司法裁判作為民事糾紛解決機制中的兩大主要制度，在我國構建和諧社會、鞏固和完善社會主義法律體系以及培育多元化矛盾糾紛解決渠道的過程中，發(fā)揮著不可或缺的重要作用。近年來，理論界和實務界針對調解的多樣化以及司法與調解的銜接機制等相關問題展開了諸多有益研究?！?〕該領域的相關研究成果請參見洪冬英：“論調解協(xié)議效力的司法審查”，《法學家》2012年第2期；王祿生：“地位與策略：‘大調解’中的人民法院”，《法制與社會發(fā)展》2011年第6期；廖中洪：“司法確認程序若干問題研究”，《西南政法大學學報》2011年第1期；潘劍鋒：“論司法確認”，《中國法學》2011年第3期；王亞新：“《民事訴訟法》修改與調解協(xié)議的司法審查”，《清華法學》2011年第3期；艾佳慧：“調解‘復興’、司法功能與制度后果”，《法制與社會發(fā)展》2010年第5期；范愉：“《中華人民共和國調解法》評析”，《法學家》2011年第2期；范愉：“當代中國非訴訟糾紛解決機制的完善與發(fā)展”，《學?！?003年第1期；范愉：“‘當判則判’與‘調判結合’——基于實務和操作層面的分析”，《法制與社會發(fā)展》2011年第6期；張衛(wèi)平：“我國替代性糾紛解決機制的重構”，《法律適用》2005年第2期；張衛(wèi)平：“訴訟調解：時下勢態(tài)的分析與思考”，《法學》2007年第5期；張衛(wèi)平：“回歸‘馬錫五’的思考”，《現代法學》2009年第5期；肖建國、黃忠順：“調解協(xié)議向執(zhí)行名義轉化機制研究”，《法學雜志》2011年第4期；肖建國：“司法ADR建構中的委托調解制度研究——以中國法院的當代實踐為中心”，《法學評論》2009年第3期；王福華：“中國調解體制轉型的若干維度”，《法學論壇》2010年第6期；王福華：“大調解視野中的審判”，《華東政法大學學報》2012年第4期；李浩：“理性地對待調解優(yōu)先——以法院調解為對象的分析”，《國家檢察官學院學報》2012年第1期；浙江省高級人民法院課題組：“關于人民調解、行政調解與訴訟程序銜接機制的調查和思考”，《法治研究》2008年第3期等。新民事訴訟法同樣對該問題給予了如上所述的相當關注和回應。應當說，無論是立法機構的制度創(chuàng)設或修正，還是司法機關的各類實驗性嘗試和創(chuàng)新，其共同的初衷和目標均在于最大限度地發(fā)揮訴外調解、訴訟調解和司法裁判各自的比較優(yōu)勢及特有功能，通過解紛資源的合理化、科學化配置，來實現民事糾紛的徹底性、全面性和高效性解決，促進各類糾紛解決路徑相互之間的功能互補和銜接協(xié)作，并進而保障社會秩序的和諧穩(wěn)定發(fā)展。然而，在肯定現有積極成果的同時，反觀實踐領域的運行狀況，一些異化和扭曲的消極現象尚未引起足夠的重視和反思：從司法與訴訟外調解的關系現狀來看，在構建“大調解”格局以及施行司法確認程序等訴調對接機制的過程中，由于缺乏對調解之本質屬性和司法之特有功能、地位的理性認識，片面強調司法對訴外調解的效力保障，導致司法與訴外調解相互間的界限模糊和功能混同，司法支持調解、調解分流司法負擔的理想狀態(tài)正在被訴外調解的司法化趨勢以及司法替代調解等異化現象所吞噬；從司法裁判與訴訟調解的關系現狀來看，調解結案率與法院績效考核的強制性捆綁使得非自愿調解在不同程度上普遍存在，訴訟調解彌補司法裁判之局限性的預設功能正在因調解結案的案件大量進入強制執(zhí)行階段這一“旋轉門”現象而削弱。

面對上述消極局面和異化趨向，值得思考并予以深入分析的是：司法與調解之間原本預設的協(xié)作、支持關系，在實踐中何以呈現出相互混同、相互錯位、相互削弱的背離現狀？調解和司法各自的本質屬性、應然功能、作用范圍以及社會角色究竟如何？在我國本土語境下，如何實現調解與司法各自性質和功能的理性回歸？如何通過明晰它們各自的作用界限和特有角色來實現二者關系的科學化？回答這些問題，需要首先從我國司法和調解實際運行方式的現實觀察開始。

二、司法與調解之關系現狀審視：支持、協(xié)作抑或混同、削弱

當下，從我國立法和司法現狀來看，調解與司法存在著如下關系：

（一）銜接與協(xié)作：司法與調解之關系的美好愿景

調解作為我國的傳統(tǒng)型糾紛解決機制，在社會發(fā)展進程中發(fā)揮著不可替代的作用，其合意性、自愿性、自治性、靈活性和高效性等特征，使其在民事糾紛領域一直占據著相當重要的地位。相比之下，我國民事司法的發(fā)展在法律文化積淀和歷史傳統(tǒng)等因素方面較為薄弱，但隨著中國特色社會主義法律體系的建成以及現代化法治進程的不斷推進，已同樣成為社會管理與糾紛解決的重要制度。在我國社會轉型這一大背景下，民事領域呈現出糾紛類型多樣化、新穎化、復雜化等趨勢，在此情景下，構建多元化民事糾紛解決機制體系的需求應運而生。因此，如何處理和定位人民調解、行業(yè)調解、行政調解、社團調解、中介組織的調解等訴外調解機制與訴訟調解以及司法裁判等不同類型的糾紛解決方式之間的關系，是發(fā)展和完善多元化矛盾糾紛解決機制體系過程中的核心問題。從法律規(guī)范和司法政策的層面來看，我國在機制構建乃至實踐運作理念等方面，均預設了一種司法與調解相互配合、優(yōu)勢互補、功能銜接、有機協(xié)作的理想圖景。

首先，在司法與訴外調解機制的關系上，最高人民法院2002年出臺的《關于審理涉及人民調解協(xié)議的民事案件的若干規(guī)定》以及2009年出臺的《關于建立健全訴訟與非訴訟相銜接的矛盾糾紛解決機制的若干意見》等均強調，應當充分發(fā)揮人民法院、行政機關、社會組織、企事業(yè)單位以及其他各方面的力量，促進各種糾紛解決方式相互配合、相互協(xié)調和全面發(fā)展，做好訴訟與非訴訟渠道的相互銜接，為人民群眾提供更多可供選擇的糾紛解決方式，并且充分發(fā)揮審判權的規(guī)范、引導和監(jiān)督作用；2010年8月通過的《人民調解法》首次以法律的形式確立了司法確認機制，以期實現司法對調解協(xié)議之執(zhí)行力的保障，并在2011年3月頒行了相配套的《最高人民法院關于人民調解協(xié)議司法確認程序的若干規(guī)定》，以進一步促進訴訟與非訴訟解紛機制相互間的銜接；現已公布的《民事訴訟法》也將司法確認程序作為特別程序中的一個具體類型納入其中。上述規(guī)定的共通性特征在于，試圖通過構建訴調對接等相關機制，來實現司法對調解的規(guī)范、引導和監(jiān)督以及調解對司法資源的優(yōu)化配置和負擔分流，以形成二者相互配合、相互協(xié)調、共同發(fā)展的理想目標。

其次，在訴訟調解與司法裁判的關系層面上，各種規(guī)范性文件將二者作為相并列的民事案件的司法化結案方式，以期以各自的比較優(yōu)勢而在不同類型的糾紛中發(fā)揮著相應的功能。依據我國《民事訴訟法》的規(guī)定，訴訟調解是我國民事訴訟的基本原則之一，貫穿于民事訴訟活動的全過程。2009年7月18日召開的全國法院調解工作經驗交流會指出，“調解是高質量審判，是高效益審判，調解能力是高水平司法能力”、“把調解作為案件的首要結案方式”、“打牢調解優(yōu)先理念的思想基礎”?！?〕王勝俊：“最高法院強調把調解作為首要方式”，載《光明日報》2009年7月29日，第4版。此外，最高人民法院發(fā)布的《關于進一步發(fā)揮訴訟調解在構建社會主義和諧社會中積極作用的若干意見》等司法指導性文件以及2010年6月通過《進一步貫徹“調解優(yōu)先、調判結合”工作原則的若干意見》所確立的“調解優(yōu)先、調判結合”的工作原則，均從司法理念或政策方面突出了訴訟調解的積極功用，希望通過明晰調解的優(yōu)先地位，來發(fā)揮其相較于司法裁判所具有的和諧解紛的優(yōu)勢。

概言之，從規(guī)范角度來說，我國對司法與調解之關系的預設模式可歸納為司法保障和指導調解、調解分流司法負擔、訴外資源與司法資源合理配置的相互協(xié)作、支持和銜接的關系。毋庸質疑，這種關系模式在目標方面具有相當的正當性與合理性。然而，值得追問的是：這種體現在規(guī)范文本和司法政策中的理想關系結構是否在實踐中獲得了充分的體現和踐行？司法與調解在實踐領域的關系狀況是否實現了形式和實質雙重層面的協(xié)作與支持關系？

（二）混同與削弱：司法與調解之關系的實踐反饋

我國在制度規(guī)范層面對司法與調解關系預設的理想模式在司法實踐中的運行卻存在著明顯的問題和缺陷。

在司法與訴訟外調解機制的關系方面，最為突出和前沿的動向當屬“大調解”格局的建立以及各地法院針對訴調對接機制所開展的一系列實驗性嘗試。所謂“大調解”，是指在黨委、政府的統(tǒng)一領導下，由政法委綜合治理部門牽頭協(xié)調、司法行政部門業(yè)務指導、調解中心具體運作、職能部門共同參與，整合各種調解資源，對社會矛盾糾紛的協(xié)調處理，旨在將民間調解、行政調解、司法調解等其他各種調解資源整合在一起，把糾紛化解在基層?！?〕對于“大調解”的解讀見章武生：“論我國大調解機制的構建——兼析大調解與ADR的關系”，《法商研究》2007年第6期。作為對該格局的具體踐行，我國各省市都根據自身的實際情況構建起多樣化的大調解制度體系，其中較具有代表性的包括浙江的“楓橋經驗”、〔6〕參見湯櫪鈞：“‘楓橋經驗’與替代性糾紛解決機制研究”，《浙江警察學院學報》2011年第2期；吳錦良：“‘楓橋經驗’演進與基層治理創(chuàng)新”，《浙江社會科學》2010年第7期；楊燮蛟：“轉型期社會矛盾糾紛多元化解決機制研究——以浙江‘楓橋經驗’為視點”，《西南農業(yè)大學學報（社會科學版）》2010年第5期；向春玲等編著：《加強和創(chuàng)新社會管理18個經典案例》，中共中央黨校出版社2011年版。山東的“陵縣經驗”、〔7〕參見劉永強、喬聞鐘：《“北川模式”與幾種糾紛解決機制的比較研究》，《西南科技大學學報（哲學社會科學版）》2009年第1期。江蘇的“南通模式”、〔8〕參見易杳：“南通大調解”，《今日中國論壇》2011年第4期。河北的“廊坊經驗”、〔9〕參見王亞麗：“我國法院調解制度及其完善”，《法治論壇》2009年第1期；王偉海：“‘和諧社會構建與多元化糾紛解決機制——廊坊經驗的啟示’研討會”，《廊坊年鑒（2008年）》，方志出版社2008年版。四川的“廣安模式”〔10〕參見張永進：“中國調解工作室研究——基于上海與廣安模式的考察”，《四川理工學院學報》（社會科學版）》2011年第3期。和“大邑模式”〔11〕參見潘伊川、洪磊：“‘大調解’行動與‘大調解’機制——以成都市大邑縣為觀察樣本”，《西南政法大學學報》2009年第6期。以及福建的“廈門模式”。〔12〕參見“廈門大步邁進大調解格局 兩年內在各個行業(yè)覆蓋”，《廈門商報》2012年7月21日；法制網：“廈門建立人民調解三項工作機制 構建大調解體系”，2011年10月17日，網址：http：／／www.legaldaily.com.cn／locality／content／2011-10／17／content＿3045774.htm？node＝31693，最后訪問時間：2012年8月22日。應當說，大調解機制的設立初衷在于最大限度地發(fā)揮各種社會資源，通過社會力量的廣泛參與來促進糾紛的和諧化、徹底化解決。然而，上述各類典型模式或經驗大都呈現出較強的政治性色彩，換言之，在調解機制的適用過程中，由黨委和政府對整個大調解工作體系行使領導權，黨政機關等公權力主體發(fā)揮著主導作用，而調解最本質、最核心的屬性——糾紛當事人的自愿合意和自主處分權——在相關機制中卻十分淡化乃至受到漠視。

調解的特質或靈魂，是當事人之間在中立第三方的主持下，通過自愿協(xié)商、對話溝通、妥協(xié)讓步并最終形成雙方均自愿認可的解紛方案的自治性糾紛解決路徑。這一特質決定了訴外調解區(qū)別于司法或仲裁等其他糾紛解決方式的關鍵性因素，就是其所具有的高度自治性、當事人處分性和民間性等特征。無論是人民調解、行政調解、行業(yè)調解、社團調解、中介組織的調解抑或法院調解，作為調解這一類糾紛解決路徑的多樣化表現形式，都必須具備和遵循調解的靈魂性特質。而“大調解”體系中所采用的公權力機關主導的運行模式，從根本上侵蝕了調解的靈魂和根基，使得訴外調解的民間性和自治性被極度壓縮，造成了訴外調解權力化、政治化的異化趨勢。誠然，由于調解主持主體的性質不同，并非所有的訴外調解機制都具有同人民調解一樣純粹的民間自治性，但這并不意味著其他類型的訴外調解就不具有自治性和處分性。以行政調解為例，行政機構或具有行政管理職能的組織在處理行政違法行為的同時，對其中所涉及的民事糾紛進行的附帶性解決，此時行政機關的民事調解權雖然來源于其對行政違法行為的處置權，是一種出于盡可能高效、全面、一次性處理糾紛的目的而設立的附帶性調解，但這并未改變調解本身的自愿性和自治性本質。行政機關對于民事糾紛的調解權既不同于行政機關的行政管理權，也不等于公權力主體主導調解的模式，而只是考慮到主管行政機關基于相關事項的管理職能處理相關糾紛的便捷、高效和徹底性，而設置的一種訴外調解機制。即使其調解程序的啟動可能不必基于雙方當事人的合意，但其最終調解結果的達成同樣必須遵循當事人處分原則。同理，行業(yè)調解更應如此，行業(yè)協(xié)會在性質上與人民調解委員會雖不完全相同，但其介入調解的正當性基礎，在于行業(yè)協(xié)會對糾紛癥結具有較強的、特別是專業(yè)性的辨識和判定能力，而并非假借公權力的領導作用來保障調解的實現。

質言之，“大調解”格局所采行的黨政機關主導調解的做法，反映出實踐領域對調解之本質屬性認識的偏差和缺失，使得在大調解格局中的諸多訴外調解資源無法發(fā)揮其自發(fā)秩序的自治性力量，改變了調解的性質，進而模糊了調解與司法的界限。

訴調對接機制也是近年來理論界和實務界的關注焦點，應當說，司法確認等訴訟與非訴訟相銜接機制的法律化確立，的確在一定程度上發(fā)揮了分流案件、鼓勵公眾適用訴外調解等積極功用。但值得反思的是，目前形式上所謂的支持和銜接，實際上大多是從調解協(xié)議的效力問題入手，為了鼓勵涉紛主體選擇訴外調解機制，而賦予原本以自愿合意、自覺履行為本質特征的調解協(xié)議以強制執(zhí)行力。這不僅再次模糊了司法與訴外調解之間的功能和角色界限，更為危險的是，如果控制不當，這一劍走偏鋒的“支持”方式將極易形成訴外調解司法化、司法替代調解等異化現象，最終導致調解與司法之功能的相互削弱、兩敗俱傷——調解的自愿性和自治性被麻痹，同時司法的權威性和公信力也被減損。

在訴訟調解與司法裁判的關系方面，一個值得關注和警惕的現象是：隨著調解結案率的逐年上升，以調解方式審結的案件進入強制執(zhí)行的比率也在不斷增加?！?3〕相關實證考察參見李浩：“當下法院調解中一個值得警惕的現象——調解案件大量進入強制執(zhí)行研究”，《法學》2012年第1期。筆者通過對各地區(qū)法院官方網站以及相關新聞報道等信息渠道中的數據進行收集、整理和列表（表一）分析后發(fā)現：一味地強調調解結案的優(yōu)先地位、片面地追求高調解率，導致實踐領域已經開始出現將矛盾和問題后置的“旋轉門”現象。具體來說，在案件審理階段，全力促成當事人達成調解協(xié)議并以調解書的方式結案，以期實現“案結事了”的積極效果，然而受制于調解質量、調解之自愿性以及實際履行能力和意向等方面因素的制約，在諸多已經調解結案的糾紛中，義務人并未對調解協(xié)議予以自覺、全面的履行，無奈之下權利人不得不再次訴諸法院申請強制執(zhí)行。也就是說，本應在案件審理階段予以有效處理的矛盾，在強調調解、優(yōu)先調解的大潮下，被調解書所暫時“掩蓋”和“搪塞”了，但卻最終積攢至執(zhí)行階段而一并爆發(fā)。這就好比酒店大廳的旋轉玻璃門，在審理階段通過調解方式暫時敷衍“轉出去”的問題，又在執(zhí)行階段“轉回來”了。

表一 關于調解案件進入強制執(zhí)行的數據

法 院 年 份 調解結案數或調解結案率（%）進入強制執(zhí)行的調解案件數調解案件占執(zhí)行收案數的比例（%）調解案件的強制執(zhí)行率（%）內蒙古鄂爾多斯市達拉特旗人民法院2009年 893（49.3%） 491 ——54.98%成都市高新區(qū)法院 2002—2009 5296（45%）2487 42% 47%福建閩南某基層法院2004年30.1% 388 52.43% 71.6%2005年29.1% 308 52.2% 82.2%2008年 —— 143 50%湖北省宜昌市遠安縣法院——2010年1月—3月 —— 60 60%——2009年 —— 221 51%——

（三）形式與實質：司法與調解之關系的異化現狀

通過以上分析，我們可以清晰地看到目前司法與調解之關系領域的諸多異化和扭曲現象。首先，從形式與實質的角度來看，法律規(guī)范和相關司法指導性文件均將司法與調解的應然關系模式定位為相互支持、相互協(xié)作、共同發(fā)展，然而實踐中的狀況卻是訴外調解被司法化或公權力化，呈現出司法替代調解的傾向，訴訟調解亦無法有效發(fā)揮“案結事了”、自愿履行的比較優(yōu)勢。其次，從預設目標與實際收效的角度來看，規(guī)范層面希望借助于相關原則和程序機制的設立或修正，為司法與調解之間的銜接提供基礎和依據，然而這些看似初衷良好的規(guī)范的實際運行效果，卻是司法與調解的關系界限模糊、功能混同甚至相互削弱。我們認為，司法與調解之間的應然關系，不應當主要是效力上的支持，即將司法最具特質的元素“借給”調解，導致調解的本質屬性元素模糊；司法對調解的支持和幫助更多的應當來自于過程、理念以及糾紛解決的一些共同性經驗的交流，為調解提供良好的運行環(huán)境。

概言之，“大調解”格局的建立和發(fā)展、司法確認等訴調對接機制的法律化確立，以及對優(yōu)先調解等審判工作原則的強調，在形式上打造了司法支持和保障調解、調解補充司法之局限性、調解與司法有機銜接并相互配合的理想框架，然而實踐所反映出的“大調解”格局的政治化和公權化特征、訴調對接機制的實用主義取向，以及訴訟調解和調解執(zhí)行所引發(fā)的“旋轉門”現象，顯然是對上述理想模式的強烈質疑和否定?，F有的“大調解”機制并未給司法調解之外的其他調解以足夠大的作用空間，其發(fā)揮作用所依賴的并不是各類調解方式在不同類型糾紛中發(fā)揮相應的優(yōu)勢，而是依賴于行政權力和司法強制執(zhí)行力的支撐，這實際上已經不是真正意義上的調解機制。調解被司法化、行政化了，調解的內驅動力不再是自愿、當事人處分，而是行政權的變相施壓和司法強制執(zhí)行力的“承諾”，這顯然與調解的本質屬性存在內在矛盾，也直接導致了調解實效的最終失敗和“旋轉門”現象的最終發(fā)生。

三、司法與調解關系異化的深層原因剖析：傳統(tǒng)與現實的二維視角

造成司法與調解二者關系錯位、功能混同、相互削弱的原因涉及諸多方面，既有歷史因素的影響，也有社會現實背景方面的作用，既有制度內部機理的成因，也有制度外部運行環(huán)境方面的因素。

（一）傳統(tǒng)層面的成因：調解的先天強勢與司法的實質弱勢

從我國現有規(guī)范和實踐運作的雙重層面來看，無論是在訴外糾紛解決機制中還是民事司法體系中，調解始終都具有顯著的優(yōu)先地位。相較之下，司法制度起步較晚且發(fā)展態(tài)勢差強人意，雖然在形式上借助于國家強制執(zhí)行力的后盾保障而成為公力救濟的核心渠道，但無論在政治架構中還是在社會文化中，對司法本質屬性、角色定位的認識缺失，以及司法公信力、司法權威性頻受質疑的客觀現狀，都使得企圖依靠司法這一形式上的強者、實質上的弱者，來保障、支持和輔助調解這一實質上享有優(yōu)先地位和牢固傳統(tǒng)根基的強者，顯得力不從心且缺乏客觀可能性。在此情形下，司法所能夠供給訴外調解的具有實用價值的元素似乎只能是其所專屬的強制執(zhí)行力。目前司法實踐中所謂的司法指導、監(jiān)督和支持調解，往往所指的就是效力上的保障，而并非過程、理念或解紛經驗等方面的分享和引導。也就是說，司法通過程序性審查而賦予訴外調解協(xié)議這一民間自治解紛結果以執(zhí)行力，以此來提升當事人選用訴外調解途徑的意愿和積極性。這種片面化的支持方式，將專屬于司法權的強制執(zhí)行力有條件地強加于以自愿性和處分性為本質特性的調解之上，消減甚至吞噬了調解的根基，自然會造成調解司法化的扭曲態(tài)勢，不僅違背事物的基本屬性和制度的基本原理，還會導致司法與調解之間本質界限的混淆和模糊，最終導致二者功能的紊亂和相互削弱。

具體而言，調解作為“東方經驗”，在我國糾紛解決機制的發(fā)展歷程中具有悠久的歷史，是我國特定歷史條件下的產物。新中國成立之前即已存在的著名的“馬錫五審判方式”，新中國成立后在1956年確立的“調查研究、就地解決、調解為主”的十二字方針以及1964年在此基礎上發(fā)展出的“依靠群眾、調查研究、就地解決、調解為主”的十六字方針，充分顯示了調解在我國所具有的深厚的文化背景和傳統(tǒng)底蘊，而之后1982年《民事訴訟法（試行）》所確立的“著重調解原則”和1991年《民事訴訟法》所確立的合法、自愿調解的原則，反映了我國民事司法對調解傳統(tǒng)的一貫重視。此外，自2003年以來的十多年里，最高人民法院逐步確立起了“調解優(yōu)先、調判結合”的工作原則，并在本次民事訴訟法全面修訂的過程中增設了“優(yōu)先調解”的制度性規(guī)定。上述一系列制度和規(guī)范的演進過程，均生動彰顯了調解在我國民事糾紛解決領域的絕對核心地位。相比之下，民事司法制度的建立在我國經歷了坎坷且發(fā)展緩慢的階段，客觀上缺乏與司法之本質特性相契合的制度環(huán)境和文化背景，主觀上缺乏對規(guī)則之治和法律專業(yè)化的內在信仰，導致司法雖然享有執(zhí)行力這一國家強制力的保障，但在社會生活實踐中始終未能獲得足夠的重視和應有的權威地位，更無從施展宣示和形成規(guī)則、循序發(fā)展法律等應有功能。我國司法制度體系并不存在西方發(fā)達國家那種已經實現較高專業(yè)化和規(guī)范化程度并具備高度社會認同度的基礎或語境，在此種背景下，欲使司法這一尚不完善的弱勢機制來支持、保障、指導和監(jiān)督調解這一歷來的強勢主體，自然難以獲得預設的理想收效；加之在制度改革和創(chuàng)新過程中的實用主義和功利主義的價值取向，進一步強化了實踐中司法與調解的角色混同和功能扭曲。

（二）現實層面的成因：認識偏差與實用主義

除了歷史傳統(tǒng)因素所造成的司法弱勢而調解強勢的畸形關系外，目前理論和實務界對調解與司法各自的本質屬性和功能定位的偏誤認識，以及現有制度規(guī)則的不合理設置，是造成司法替代調解、調解與司法功能混同等消極局面的另一重要因素。

首先，從認識論的角度來看，司法在社會運行過程中的應然功能和地位始終未能明晰，導致了司法與調解的作用界限不清，進而自然造成二者在功能發(fā)揮方面的重疊、混同和錯位。分工模糊所造成的不利后果不僅僅是資源浪費或不合理配置，更嚴重的是其可能導致功能主體的相互削弱或阻礙。具體來說，司法的本質屬性在于其主體資格的特定性、程序運行的規(guī)范性以及法律效力的強制性。與此屬性相對應，司法不僅僅是一種公力救濟性質的糾紛解紛途徑，同時還具有規(guī)則形成、統(tǒng)一法律適用、作為其他解紛機制的“參照系”、宣示和明晰規(guī)則等特有功能，并且正是這些特有功能使其在社會管理和公共政策形成等宏觀層面承載著其他制度所無法比擬的功能。與國家強制性等司法的公權力屬性相對立，調解作為依賴于自發(fā)秩序的自治糾紛解決機制，是在適應社會解決矛盾糾紛需要的過程中產生的，〔14〕參見潘伊川、洪磊：“‘大調解’行動與‘大調解’機制——以成都市大邑縣為觀察樣本”，《西南政法大學學報》2009年第6期。其本質屬性在于當事人的意思自治和處分權，依循此種特性，調解協(xié)議的有效達成以當事人合意自治和自愿處分為最根本的前提基礎，協(xié)議的效力也因為調解主持主體的非公權性、調解依據和過程的靈活性而自然不具有強制執(zhí)行力。然而反觀現有的實踐做法，一方面，忽視調解的自愿性和處分性而一味地強調通過司法審查來賦予其強制執(zhí)行力，使得本應依靠自愿履行來實現案件事了之目的的調解協(xié)議，變成了質量堪憂且與司法裁判結果效力混同的執(zhí)行依據。結果強制是國家意志的體現，但卻不是調解本質屬性的應有之義，因為其特點就在于自愿，包括履行的自愿；另一方面，忽視司法在規(guī)則之治等方面的特有功能，將之作為與調解并無本質不同的純粹的糾紛解決工具，導致在人為化提升訴訟調解結案率的同時，調解案件申請強制執(zhí)行的比例畸高。誠然，構建和諧社會對于我國當下及未來的發(fā)展具有非常重要的積極意義，調解也的確在我國的發(fā)展歷程提供了不可忽視的助益，但調解并非唯一的、萬金油式的糾紛解決機制，司法裁判也不一定在任何情況下都不利于和諧關系的維護；調解并不等于和諧、徹底解紛，判決也并不等于關系對抗、秩序破裂。有效化解民事糾紛是調解與司法的共通目標，但這并非司法的唯一目的，且該種目標方面的共同性并不意味著調解與司法之間不存在本質上的差異和明晰的界限，二者在本質屬性、功能定位、程序設置、主體能力、結果效力等方面均存在很多不同之處?！罢{解與判決之間是一種長期的制度互補又互相競爭，調解的好處不在于一定比判決更好、更高效、更低成本、更便捷，而在于為當事人提供了更多的選擇自由，增加了他的比較和選擇各種解決糾紛方式的機會，因此實際上增加了他的‘自由’，可以降低他和社會解決糾紛的費用。”〔15〕蘇力：“關于能動司法與大調解”，《中國法學》2010年第1期。如若始終不能理性認識司法的特有功能和調解的處分性、自愿性本質，勢必難以消解司法與調解二者之間的異化現象。

其次，從具體制度設計和安排的角度來看，理念認識的偏差必然導致在此指引下的制度設置存在不同程度的有違基本原理之處。從司法與訴訟外調解的關系角度來看，由于片面地將司法對訴外調解的支持等同于執(zhí)行力的賦予，導致“大調解”格局的不合理發(fā)展以及訴調對接機制中僅僅關注調解協(xié)議的結果效力，而不重視司法在過程、具體運行機制、解紛理念以及人員培訓等方面的指導和資源分享。從司法裁判與訴訟調解的關系角度來看，由于過分夸大調解在和諧解紛、實現“案結事了”效果等方面的比較優(yōu)勢，在法院系統(tǒng)內部將調解結案率作為考核法官個人工作績效以及法院整體評優(yōu)的重要指標，導致忽視甚至侵蝕調解的自愿性和處分性特點而一味追求調解結案的作法普遍存在，最終造成了大量調解案件進入強制執(zhí)行程序的旋轉門現象。此外，“零判決”、“零上訪”等目標口號的提出，同樣是偏誤理念的產物，并進而引發(fā)諸多有違事物發(fā)展根本規(guī)律以及民事司法之基本原理的實踐做法和現象。“世界上從來沒有萬能的工具或知識或制度，所有的知識、工具和制度都只有在對癥下藥的基礎上才真正有用和有效”；“審判和調解解決問題所需要、所依賴的社會條件是不同的，帶來的社會收益也不同”?！?6〕參見徐昕：“‘調解優(yōu)先’的司法政策應當調整—— 從彭宇案的調解說起”，《中國社會科學報》第74期。當前法院調解反悔率較高的事實，恰恰說明調解的自愿性不足，體現了司法效率的低下。此外，社會整體誠信機制體系缺位等一些潛在的外部環(huán)境因素，也在一定程度上進一步催化了司法與調解之間的不合理關系。

四、調解與司法關系之科學化：合理定位與功能歸位

與問題成因相對應，實現司法與調解關系之科學化的路徑在于，修正各自的角色定位、回歸各自的本質屬性；并在此基礎上，從制度層面上明晰二者之間的角色界限、從實然層面上落實二者各自的職能分工。

（一）調解與司法各自本質屬性的回歸

如前所述，造成目前調解與司法之間關系異化的最核心成因在于對二者各自的本質屬性和作用界限的偏誤認識，進而導致功能配置和角色劃分時的標準混亂。因此，欲遏制并矯正關系的扭曲態(tài)勢，必須首先對調解和司法之各自的本質屬性予以理性回歸，從認識論層面確立起科學化的理念，從而為之后具體制度和規(guī)則的設計提供正確的導向與目標。

調解所具備的自愿性、合意性、處分性、靈活性等特質，決定了其屬于一種民間自治性的解紛途徑，其核心功能就在于和諧、低廉地解決民事糾紛；與此相對，司法雖然同樣承載著有效處理民事糾紛的任務，但這并不是其唯一的功能，司法所具有的強制性、嚴格且剛性的程序規(guī)則、高度的專業(yè)性等特征，決定了其在發(fā)揮公力救濟功能的同時，還具有形成規(guī)則、發(fā)展制度并引導相關主體之后行為選擇等獨立功能。正如有學者所言，我國“法院的角色定位和運作機制始終走不出工具主義的怪圈，社會糾紛的解決過分依賴于法院，民間糾紛解決機制發(fā)育不良，導致法官與民間、訴訟與訴外、裁判與調解之間角色混同、渾然一體，高成本卻低效率。”〔17〕傅郁林：“‘訴前調解’與法院的角色”，《法律適用》2009年第4期。簡言之，不能因為調解和司法都具有解決民事糾紛的功能和目標，就無視二者在本質屬性上的差異和功能劃分上的界限。無論是訴訟調解還是訴外調解，不過是調解的不同方式而已，都必須始終遵循調解的本質性特征，即當事人合意、自愿處分；而司法作為公權力的糾紛解決機制，亦須堅守其公權性、國家強制性的本質特征以及諸多特有功能。只有在對調解與司法之各自本性予以科學化反思和歸位的基礎上，才可能尋找到最為適宜的協(xié)調二者關系的方案，也才能夠為司法外調解之積極功能的發(fā)揮提供相對寬松和獨立的空間，進而在此基礎上加強司法與調解之間的銜接、協(xié)調、支持、協(xié)作和互補，而非相互混同、替代或削弱。

（二）調解與司法之間功能界限和角色關系的科學化

明晰性質是功能定位和界限劃分的基礎與依據，而職能分工亦是具體制度配置的前提。在對調解和司法各自本質屬性進行了理性認識后，就應當以其相應的性質特征為標準，來合理分配與其特性相吻合的制度功能。具體到民事糾紛解決的場域中，就是要遵循制度功能與制度屬性相適應、糾紛解決方式與糾紛類型相適應這兩項原則。一方面，依據司法和調解各自的性質，使其分別承載與其本質特性相契合的制度功能，并據此明確二者作用場域的界限，以避免其承載超越屬性范圍的功能或造成職能劃分時的重疊；另一方面，以糾紛性質和特點為依據，對實踐中的具體民事糾紛予以類型化，并依此使之與不同的糾紛解決機制和軌道相匹配，從而扭轉一味地強調調解的優(yōu)先性而無視糾紛之實際情況的偏頗作法，即避免一概化地認定調解或司法的優(yōu)劣地位。

為了有效實現上述的兩項原則，需要在采取類型化進路的基礎上，具體分析哪些案件類型更適宜調解方式處理、哪些類型的糾紛更適宜司法機制解決。受制于管轄制度和法院內部分工的約束，不同級別的法院、同一級別不同地區(qū)的法院以及同一法院內部不同的民事審判庭，其受理案件的數量、類型等均有所不同，因此其運用調解的可能性及調解結案率隨之有所差異；加之不同層級法院所承載的職能不同，在選擇調解結案抑或裁判結案時也需要依據客觀需求來考量不同的因素。這也從另一個角度再次論證了所謂“零判決”、“零上訪”等目標的盲目性和有違事物發(fā)展的基本規(guī)律或制度基本原理之處。

從糾紛的具體類型方面來看，在民間借款合同糾紛、金融借貸合同糾紛、侵權損害賠償糾紛、買賣合同糾紛、農業(yè)承包經營合同糾紛、房地產糾紛等較為傳統(tǒng)或常見的民事糾紛領域，適用調解的可能性通常較大；但是在公司糾紛、知識產權糾紛、現代貿易或金融糾紛中，由于相關的實體法已經將窮盡其他救濟機制作為相關主體訴諸司法的前置性條件，因此經過其他非司法解決機制的嘗試處理和過濾而到達訴訟階段時，涉紛主體之間通常已形成較強的對抗性，適用調解的可能空間也就相應較小。而從涉紛主體相互間的關系來看，存在熟識關系或長期合作關系時，通常具有較強的合意解紛的意愿，調解的達成也就相應更為可能；而那些初次合作等缺乏了解或其他關系紐帶的涉紛主體之間，由于不具備合意自治的信賴基礎，因此達成調解的可能性就相對較小。此外，一些復雜疑難案件、新型案件或具有規(guī)則形成、制度發(fā)展或公共政策解讀等意義的民事案件，由于其價值不僅限于個案本身的處理，還可能牽涉到之后的權利判定以及主體行為選擇，因此更適宜通過司法裁判的途徑來解決，以發(fā)揮司法所承載的權利界定和規(guī)則形成等特有功能。對于這類案件，雖然調解通常也能實現化解個案矛盾的目的，但調解所具有的自治性、靈活性、不公開性等特征使得其無法明晰和宣示法律規(guī)則，對于之后同類型案件的處理難以提供指引和預測，亦不利于法律制度規(guī)則的進步和完善。

最后，需要特別說明的是，我們并不否定司法確認等訴調對接機制在民事糾紛解決領域所發(fā)揮的積極作用，相反，是在肯定其所具有的諸種比較優(yōu)勢的同時，必須強調對調解協(xié)議本身質量的重視和保障?！盀榱嘶謴驼{解的優(yōu)勢，我們必須作出調整和改變，必須從注重調解的量改為注重調解的質，必須把注意力從調解結案率轉向調解案件的當庭履行率和自動履行率。”〔18〕李浩，見前注〔13〕。換言之，司法為訴外調解機制提供效力上的支持和保障并非不具備正當性和必要性基礎，但是，無論通過哪些路徑來實現二者的銜接和互補，都必須首先保障調解的過程和調解結果符合調解的本質屬性和應然功能，并且應當以自愿履行作為調解協(xié)議內容獲得實現的常規(guī)方式和重要的評價標準。自愿性作為調解的核心和靈魂，不僅指調解啟動、調解協(xié)議達成時的自愿，還應當包括履行協(xié)議時的自覺自愿，因此自覺履行調解協(xié)議是調解這一解紛路徑的應有之義。如果無視調解本身的特性和調解協(xié)議自身的質量，一味的鼓勵適用司法確認制度，則實際上是削弱了訴訟外調解的解紛能力，導致原則例外化、例外常態(tài)化的不正常局面。更為嚴重的是，如果強制執(zhí)行成為了調解協(xié)議獲得履行的常態(tài)，從而出現類似訴訟調解中的“旋轉門”現象，則恰恰反映了調解實際上并未發(fā)揮其應有的功能。倘若如此，所謂的調解解紛實質上不過是司法確認等效力供給機制的表象而已，而調解的實質機能已經被削弱，所謂的銜接和保障也就淪為了替代和吞噬。