于 明

在司法獨(dú)立起源的譜系中，17世紀(jì)的英國是無法跨越的界碑。盡管英國長期以來并不存在嚴(yán)格的司法獨(dú)立，但1701年《王位繼承法》中關(guān)于法官職位的規(guī)定，卻無疑構(gòu)成了追求法官獨(dú)立歷程中的標(biāo)志性事件。而在傳統(tǒng)的敘事中，事件的發(fā)生又并非偶然，還可以追溯到更久遠(yuǎn)的“古代憲制”與“普通法心智”的傳統(tǒng)中，從而逐漸營造出一個(gè)有關(guān)司法獨(dú)立的“英國故事”。

本文分享這個(gè)故事，但卻認(rèn)為故事的敘事還未免有些簡單化，以至于可能遮蔽了另一些重要的問題。對(duì)于史料的重新解讀，將進(jìn)一步展示17世紀(jì)英國革命政治的復(fù)雜。語境化的分析將表明，英國革命中的法官與法律人扮演著多重角色，其中甚至不乏悖論；而追求法官獨(dú)立的努力，也并不僅僅來自于中世紀(jì)以來的“憲政主義”或是“職業(yè)主義”的傳統(tǒng)，或是“輝格”法律人不懈斗爭，同時(shí)也在很大程度上來自于主權(quán)者的政治革命及其治理策略的轉(zhuǎn)型。

一、司法獨(dú)立的故事

故事有很多講法，但主要情節(jié)如下：〔1〕類似的故事有許多版本，本文的概括主要參考：Lord Brooke，“Judicial Independence：Its History in England and Wales”，in Cunningham ed.，F(xiàn)ragile Bastion：Judicial Independence in the Nineties，Judicial Commission of New South Wales，1997；T.E.T.Plucknett，A Concise History of the Common Law，Little，Brown，1956，pp.240-243；程漢大、李培峰：《英國司法制度史》，清華大學(xué)2007年版，頁139-143。

最初，王室法官只是國王的臣仆，依國王的喜好而任免。但隨著中世紀(jì)憲政主義與普通法職業(yè)階層的發(fā)展，逐漸形成了法官自主的觀念，并出現(xiàn)了許多法官抵制國王干預(yù)的事例。王室法院被認(rèn)為享有一種相對(duì)“獨(dú)立”的傳統(tǒng)。但這種平衡在17世紀(jì)被打破。斯圖亞特的絕對(duì)主義王權(quán)，不僅導(dǎo)致了國王與議會(huì)的對(duì)抗，也使得法官“獨(dú)立”的傳統(tǒng)面臨考驗(yàn)。愛德華·柯克等普通法法官與國王產(chǎn)生了激烈沖撞，反對(duì)派的法官被相繼解職，代之以依附于國王的“邪惡”法官。而堅(jiān)守正義的法律人則進(jìn)入議會(huì)斗爭，直至內(nèi)戰(zhàn)爆發(fā)。

1660年斯圖亞特王朝復(fù)辟后，查理二世接受了法官“品行端正即繼續(xù)任職”的原則。但隨著國王與議會(huì)的分歧日益擴(kuò)大，查理二世“又開始重拾憑個(gè)人好惡任免法官的辦法”，繼任的詹姆斯二世更是在短短四年中罷免12名法官，留任的法官則蛻變?yōu)閷Ｖ仆鯔?quán)的幫兇。最終，是1688年的“光榮革命”拯救了岌岌可危的法官獨(dú)立傳統(tǒng)。1701年的《王位繼承法》規(guī)定“法官品行端正即可繼續(xù)任職；只有在議會(huì)兩院的請(qǐng)求下才可罷免法官”。這一規(guī)定被認(rèn)為事實(shí)上肯定了法官的終身制，英格蘭版本的“司法獨(dú)立”也由此確立。

這是一段令人肅然起敬的故事。尤其在當(dāng)代中國，更可能令法律人感慨不已。故事中所展現(xiàn)出的英國法律人的堅(jiān)強(qiáng)品格與抗?fàn)幘?，也足以使其?gòu)成法律史上追求自由與法治的經(jīng)典。但也正是因?yàn)橐庾R(shí)到其中可能夾雜的較多情感化的敘事，在分享這段故事的同時(shí)，我們?nèi)杂斜匾３肿銐虻闹?jǐn)慎。從以上敘事中，我們不難看出，傳統(tǒng)的解讀主要來自兩種進(jìn)路：

首先是一種“憲政主義”的進(jìn)路，認(rèn)為1701年的原則實(shí)際上植根于中世紀(jì)英格蘭已隱隱出現(xiàn)的法官“獨(dú)立”的歷史傳統(tǒng)；而這一傳統(tǒng)又可以追溯到封建社會(huì)的“有限王權(quán)”與“古代憲制”之中。〔2〕關(guān)于英國“中世紀(jì)憲政主義”和“古代憲制”的學(xué)說，參見（美）麥基文：《憲政古今》，翟小波譯，貴州人民出版社；J.G.A.Pocock，The Ancient Constitution and the Feudal Law：A Study of English Historical Thought in the Seventeenth Century，Cambridge University Press，1987.這一時(shí)期的封建王權(quán)始終受到各種制約，難以發(fā)展出恣意的力量，從而維護(hù)了法官的相對(duì)“獨(dú)立”。這些歷史的傳統(tǒng)為1701年原則埋下了“種子”，并成為法律人與專制王權(quán)斗爭的旗幟。

其次，以上的故事還隱含了“職業(yè)主義”的進(jìn)路。1701年的法官獨(dú)立還被認(rèn)為是普通法職業(yè)階層發(fā)展的結(jié)果。隨著中世紀(jì)法律職業(yè)教育的展開，一個(gè)擁有專業(yè)技藝的法律職業(yè)階層逐漸生產(chǎn)，并伴之以一整套以“技藝?yán)硇浴保╝rtificial reason）〔3〕這一觀念認(rèn)為，只有擁有獨(dú)特技藝?yán)硇缘姆ü?，才能作出公正的司法裁決。參見于明：“法律傳統(tǒng)、國家形態(tài)與法理學(xué)譜系——重讀柯克法官與詹姆斯國王的故事”，《法制與社會(huì)發(fā)展》2007年第2期。和“普通法心智”（common law mind）〔4〕參見J.W.Tubbs，The Commom Law Mind，The Johns Hopkins University Press，2000.為核心的意識(shí)形態(tài)。這種普通法職業(yè)主義，構(gòu)成了法律人不斷追求自身“獨(dú)立”的動(dòng)力來源與社會(huì)基礎(chǔ)。

但這兩種進(jìn)路也遭到了質(zhì)疑。晚近的研究表明，僅僅是“王在法下”或“古代憲制”，可能并不能全面地概括中世紀(jì)英格蘭的政治圖景，而只是眾多政治話語中的一個(gè)面相，也很難構(gòu)成對(duì)法律人行為選擇的有效約束。而“職業(yè)主義”的解說，盡管更具現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)，但僅僅是法律職業(yè)階層或是“普通法心智”，也并非影響法律人政治立場(chǎng)的唯一因素，甚至不是最重要的因素。事實(shí)上，前述斯圖亞特職業(yè)法官群體在王權(quán)壓力之下的分裂，就證實(shí)了這種擔(dān)心的存在。

或許是意識(shí)到了這種危險(xiǎn)，在上述“英國故事”中，又往往強(qiáng)調(diào)法律職業(yè)階層的內(nèi)部的兩條“路線斗爭”。在這一敘事中，面對(duì)專制王權(quán)的擴(kuò)張，原本職業(yè)化的王室法官群體，分裂成兩個(gè)對(duì)立的陣營：一方是道德與職業(yè)水準(zhǔn)低下的“趨炎附勢(shì)”的“壞法官”，另一方則是不畏強(qiáng)權(quán)、堅(jiān)守獨(dú)立的“好法官”與法律人。而1701年原則的最終確立，在很大程度上來自于這些“道德高尚、業(yè)務(wù)精良”的法律人對(duì)于專制王權(quán)及其附庸的不懈斗爭?！?〕Lord Brooke，supra note 1；程漢大等，見前注〔1〕，頁139-143。

可這里依然存在疑問。這些解說雖然看到了法律職業(yè)階層的分化，但卻過于簡單地將原因歸結(jié)為法官的“道德”或“職業(yè)”水準(zhǔn)。但只要我們更謹(jǐn)慎一些，就不難發(fā)現(xiàn)仍有許多問題值得追問：僅僅因?yàn)橹С謬?，就一定是“趨炎附?shì)”么？而反抗王權(quán)的法律人，就一定是因?yàn)椤暗赖赂呱小被颉皹I(yè)務(wù)精良”么？或真的是在為“獨(dú)立”而斗爭？遺憾的是，對(duì)這些問題，傳統(tǒng)的故事都缺乏深入的分析，而代之以簡單的“道德主義”進(jìn)路，或是另一種“改頭換面”的“職業(yè)主義”。

本文試圖重新理解這些問題。筆者將首先從理論上分析“古代憲制”與“法律職業(yè)”兩種進(jìn)路可能的不足，并通過對(duì)內(nèi)戰(zhàn)前夕（1603-1640）法律職業(yè)階層的考察，揭示傳統(tǒng)因素對(duì)于法律人行為影響的有限性。在此基礎(chǔ)上，筆者還將質(zhì)疑那種將17世紀(jì)憲法斗爭描述為涇渭分明的兩大陣營的解說。對(duì)復(fù)辟時(shí)代（1660-1689年）輝格法律人與托利法律人的分析，將展示兩種政治力量在對(duì)待王權(quán)與司法等問題上的復(fù)雜。最后，筆者還將反思追求司法獨(dú)立過程中的“反獨(dú)立”悖論，并從主權(quán)者革命與國家治理轉(zhuǎn)型的視角重新理解1701年原則及其意義。

二、兩種“傳統(tǒng)”的質(zhì)疑

在對(duì)于17世紀(jì)司法史展開分析之前，本文首先嘗試對(duì)傳統(tǒng)解讀的兩種進(jìn)路作一個(gè)簡要分析。這些分析將表明，“憲政主義”與“職業(yè)主義”的兩種解讀，盡管具有相關(guān)史料的支撐，但本身的論證都存在一些疑問與漏洞。無論是“古代憲制”還是“法律職業(yè)”，這些來自于中世紀(jì)歷史傳統(tǒng)的影響，都只能在邊際意義上影響法律人的行為選擇，而無法構(gòu)成1701年原則確立的決定性力量。

（一）“古代憲制”的傳統(tǒng)？

在回溯制度起源的過程中，人們總是傾向于為偉大的制度尋找一個(gè)“光榮”的起源，對(duì)于“司法獨(dú)立”也同樣如此。在傳統(tǒng)的解說中，英格蘭的司法獨(dú)立絕非1701年的原則那樣簡單，它同樣擁有“悠久”的傳統(tǒng)。

據(jù)記載，早在13世紀(jì)，就已經(jīng)出現(xiàn)了巡回法官對(duì)于國王干預(yù)的抗議?！?〕R.V.Turner，The Enlish Judiciary In The Age of Glanvill and Bracton，1176-1239，Cambridge University Press，1985，p.276.15世紀(jì)的加斯科（Gascoigne）法官曾頂住壓力判處王子亨利（后來的亨利五世）監(jiān)禁。〔7〕T.E.T.Plucknett，supra note 1，p.241.即便是在王權(quán)強(qiáng)大的都鐸時(shí)代，當(dāng)亨利七世就叛逆罪案件詢問法庭意見時(shí)，首席法官休斯（Huse）斷然回絕說，“法官應(yīng)依照自己的權(quán)利做應(yīng)當(dāng)做的事”?！?〕J.H.Baker，An Introduction to English Legal History，F(xiàn)ourth edition，Oxford University Press，2007，p.167.瑪麗時(shí)代的法官也曾以“命令有違法律”而拒絕女王對(duì)于判決的指示?！?〕J.H.Baker，The Oxford History of the Laws of England，Vol.6，Oxford University Press 2003，p.419.與此同時(shí)，法官的職位也呈現(xiàn)逐漸穩(wěn)定的趨勢(shì)。從理論上說，作為國王臣仆的法官，任免取決于“國王的喜好”；而在13、14世紀(jì)，也的確存在許多法官因政治原因被罷免的事例與沖突?！?0〕比如，普拉克內(nèi)特在論及14世紀(jì)的司法時(shí)，就曾提到了1340年和1386年法官與國王的沖突。參見T.E.T.Plucknett，supra note 1，pp.240-241.但從15世紀(jì)開始，王室法官逐漸從政治斗爭中退卻；在紅白玫瑰戰(zhàn)爭中，以利特爾頓為代表的法官大都保持了中立，使法官職位得以在動(dòng)蕩的政局中維持穩(wěn)定。而在整個(gè)都鐸時(shí)期，除瑪麗女王曾罷免堅(jiān)持清教信仰的三名法官之外，法官職位幾乎不曾受到政治斗爭的影響?！?1〕T.E.T.Plucknett，supra note 1，p.242.

基于這些事實(shí)，許多學(xué)者認(rèn)為，在17世紀(jì)之前的英格蘭，存在一個(gè)追求司法獨(dú)立的傳統(tǒng)。至少在都鐸時(shí)期，法官的職位取得了“事實(shí)上”的獨(dú)立。〔12〕Lord Brooke，supra note 1.但請(qǐng)注意，這只是“事實(shí)上”。因?yàn)閺睦碚撋险f，王室法官依然是國王的臣仆，可能因?yàn)椤皣醯南埠谩倍涣T免。因此，這里所說的“獨(dú)立”，由于缺乏制度的保障，只能是一種“相對(duì)的獨(dú)立”?！?3〕程漢大等，見前注〔1〕，頁137。而在一般的解說中，正是這一獨(dú)立的傳統(tǒng)，為1701年原則的確立奠定了基礎(chǔ)，埋下了革命的“種子”。

對(duì)于傳統(tǒng)的形成，有的解說將其歸因于中世紀(jì)的“古代憲制”。這一觀點(diǎn)認(rèn)為，英格蘭的司法獨(dú)立，早在盎格魯-撒克遜的原始民主制中就開始萌芽。諾曼征服后的“封建契約”，進(jìn)一步催生了“王在法下”的觀念，“司法至上”的原則也得以生成?！?4〕參見（美）龐德：《普通法的精神》，唐前宏、高雪原、廖湘文譯，法律出版社2010年版。1215年的《大憲章》更是將“王在法下”的原則以法律固定下來，構(gòu)成了“中世紀(jì)憲政主義”的核心?？傊谶@一話語中，英格蘭的司法獨(dú)立與古老的憲制傳統(tǒng)一脈相承，共同捍衛(wèi)著古老的傳統(tǒng)與自由。

這一進(jìn)路在西方話語中被廣泛接受。從19世紀(jì)的輝格史學(xué)，到后來的梅特蘭、加德納、龐德等法律史家，再到晚近的哈耶克，都或多或少接受了憲政主義的解說?！?5〕參見 W.Stubbs，The Constitutional History of England：in its Origin and Development，Clarendon Press，1903；（英）梅特蘭：《英格蘭憲政史》，李紅海譯，中國政法大學(xué)出版社2010年版；S.R.Gardiner，The History of England，1603-1649，London，1893；龐德，見前注〔14〕；（英）哈耶克：《自由秩序原理》，鄧正來譯，三聯(lián)書店1997年版。但挑戰(zhàn)也隨之而來。許多學(xué)者開始質(zhì)疑輝格史學(xué)對(duì)于日耳曼傳統(tǒng)的描繪，認(rèn)為這種以近代政治圖景去裁量古代的做法帶有明顯的主觀臆斷?！?6〕錢乘旦、陳曉律：《在傳統(tǒng)與變革之間——英國文化模式溯源》，浙江人民出版社1991年版，頁32。許多研究都表明，在“封建契約”結(jié)構(gòu)中，國王與封臣的關(guān)系從來不是對(duì)等的；而國王是否受到封臣與法律的制約，“則取決于實(shí)際的力量對(duì)比”?！?7〕（法）布洛赫：《封建社會(huì)》（下卷），李增洪、侯樹棟、張緒山譯，商務(wù)印書館2007年版，頁655；或參見馬克垚：《英國封建社會(huì)研究》，北京大學(xué)出版社2005年版，頁74。而對(duì)于中世紀(jì)司法的研究也表明，當(dāng)案件涉及王室利益時(shí)，法官在多數(shù)時(shí)候仍會(huì)選擇偏向國王的利益；即便在表面上有悖國王利益的判決中，也可能隱藏著更深遠(yuǎn)的政治考量?！?8〕比如，亨利三世時(shí)代的“德比伯爵案”就是一例，參見R.V.Turner，The King and His Courts：The Role of John and Henry III in the Adminstration of Justice，1199-1240，Cornell University Press，1968，pp.141-142.

本文無意探尋“王在法下”或“古代憲制”傳統(tǒng)的真?zhèn)巍?duì)于遙遠(yuǎn)的古代，觀念與實(shí)踐的“背離”本來就是常態(tài)；對(duì)于同一事實(shí)，觀察的角度不同，結(jié)論也各不相同。但不可否認(rèn)的是，在今天的學(xué)術(shù)話語中，“古代憲制”的解說已很難被視作一種確定的基礎(chǔ)。而即便在中世紀(jì)的英國確實(shí)存在這樣一種“古代憲制”和法官相對(duì)“獨(dú)立”的傳統(tǒng)，我們也仍然無法確定，在古代傳統(tǒng)與1701年原則之間，是否真的存在一種直線的進(jìn)化？而本文的分析也將表明，當(dāng)王室法官面對(duì)真實(shí)世界的政治沖突時(shí)，所謂古代傳統(tǒng)的約束將更加脆弱不堪。

（二）“法律職業(yè)”的傳統(tǒng)？

另一種可能更實(shí)際的解說是職業(yè)主義的。在這一觀點(diǎn)看來，中世紀(jì)英格蘭的司法之所以能夠取得相當(dāng)程度的獨(dú)立，更重要的原因來自于13世紀(jì)以來的司法職業(yè)階層的興起和“職業(yè)化”法官群體的形成。

中世紀(jì)英格蘭的王室法院，最初只是為了應(yīng)付國王人身治理的不足而產(chǎn)生的司法治理機(jī)構(gòu)；但隨著國家治理的“去個(gè)人化”，這些法庭在13世紀(jì)后期逐漸發(fā)展成為專業(yè)化的機(jī)構(gòu)，并逐漸呈現(xiàn)出“職業(yè)化”的趨勢(shì)。尤其是隨著專職法官與律師職業(yè)的興起和“律師晉升法官”原則的確立，更是形成了一個(gè)嚴(yán)格準(zhǔn)入的法律職業(yè)階層和“職業(yè)化”的法官群體。〔19〕R.V.Turner，supra note 6.在許多學(xué)者看來，正是“職業(yè)化法官”的出現(xiàn)，使得中世紀(jì)的“司法獨(dú)立”具有了更堅(jiān)強(qiáng)的現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)。〔20〕（徳）茨威格特、克茨：《比較法總論》，潘漢典、米健、高鴻鈞、賀衛(wèi)方譯，法律出版社2003年版，頁291。

從社會(huì)學(xué)視角進(jìn)入，由“職業(yè)化”引發(fā)的“自主性”追求也并非偶然。所謂“職業(yè)”，意味著一種要求專業(yè)知識(shí)的工作崗位，需要通過專門的正式教育或精細(xì)的學(xué)徒制才能獲得。各種職業(yè)總是設(shè)置嚴(yán)格的行業(yè)準(zhǔn)入，組成類似于行會(huì)的組織，抗擊內(nèi)部競爭和新人的進(jìn)入，以達(dá)到利潤的最大化。也因此，在中世紀(jì)的英格蘭，我們看到了以律師會(huì)館為核心的法律職業(yè)階層的形成。與當(dāng)時(shí)的手工行會(huì)一樣，法律職業(yè)的行會(huì)同樣設(shè)置了準(zhǔn)入機(jī)制與復(fù)雜的學(xué)徒制。〔21〕（徳）韋伯：《法律社會(huì)學(xué)》，康樂、簡惠美譯，廣西師范大學(xué)出版社2005年版，頁184-188。

職業(yè)化進(jìn)程不僅帶來了壟斷，也帶來了新的意識(shí)形態(tài)。出于對(duì)壟斷利潤的追求，職業(yè)主義總是強(qiáng)調(diào)本行業(yè)知識(shí)的神秘，并通過各種技巧來維持這種神秘。同時(shí)，為了掩蓋對(duì)金錢的追逐，職業(yè)主義者總是標(biāo)榜自己很少利己、專門利人，是為了追求一種天職?！?2〕（美）波斯納：《道德和法律理論的疑問》，蘇力譯，中國政法大學(xué)出版社2001年版，頁219。總之，職業(yè)化的過程本質(zhì)就是一個(gè)創(chuàng)造“神秘”的過程；而正是通過神秘化知識(shí)和魅力型人格的塑造，這一職業(yè)獲得了“獨(dú)立于政治控制和市場(chǎng)控制的正當(dāng)理由”。〔23〕（美）波斯納：《超越法律》，蘇力譯，中國政法大學(xué)出版社2001年版，頁39。

而普通法職業(yè)階層的誕生，首先正是從法律技術(shù)的復(fù)雜化開始的。以程序?yàn)橹行牡纳L形式，使得普通法的技術(shù)從一開始就是圍繞著各種令狀、訴請(qǐng)、答辯展開；法律的知識(shí)不僅繁瑣復(fù)雜，而且只能通過會(huì)館的學(xué)徒制教育習(xí)得?！?4〕（美）斯托納：《普通法與自由主義理論》，姚中秋譯，北京大學(xué)出版社2005年版，頁184。同時(shí)，為了維持知識(shí)的神秘性，在數(shù)個(gè)世紀(jì)的時(shí)間里，普通法法律人不遺余力地發(fā)展出一套艱澀的術(shù)語和拒絕體系化的知識(shí)，足以令一切外行人望而生畏。

更重要的是，普通法法律人還極力營造出了一套以“技藝?yán)硇浴焙汀捌胀ǚㄐ闹恰睘楹诵牡囊庾R(shí)形態(tài)。在他們看來，普通法是“超出記憶的”，蘊(yùn)藏在諾曼征服之前的古代習(xí)俗之中，也因此保有古代的自由。由于這種知識(shí)無法言說，而只能通過法律人長期實(shí)踐的“技藝?yán)硇浴辈拍塬@得?！?5〕參見J.W.Tubbs，supra note 4.包括國王在內(nèi)的任何個(gè)人意志對(duì)于司法的干預(yù)，都是對(duì)于這一“神秘”職業(yè)領(lǐng)域的僭越。在這個(gè)意義上，中世紀(jì)英格蘭的司法獨(dú)立傳統(tǒng)，不過是法律職業(yè)階層興起的結(jié)果或“副產(chǎn)品”。

但這只是問題的一方面，疑問并沒有消除。職業(yè)主義的解說在強(qiáng)化司法獨(dú)立性的同時(shí)，也不經(jīng)意間揭開了它的外衣。我們看到，在復(fù)雜的法律知識(shí)與自由的話語之下，職業(yè)主義的驅(qū)動(dòng)依然來自于對(duì)自身利益的追逐。而這也就意味著，在職業(yè)化與追求獨(dú)立之間的聯(lián)系實(shí)際上并不確定。一旦放棄獨(dú)立可能帶來更大的利益，法律人是否依然會(huì)堅(jiān)守這套話語就可能值得懷疑。盡管從長遠(yuǎn)來說，堅(jiān)守職業(yè)主義的立場(chǎng)在總體上收益更大，但作為法官的個(gè)體選擇卻可能各不相同。不同的外部和內(nèi)部的約束條件，完全可能導(dǎo)致法官的立場(chǎng)選擇的搖擺與轉(zhuǎn)身。

三、內(nèi)戰(zhàn)前夕的法官：職業(yè)進(jìn)路的反思

17世紀(jì)的歷史恰恰證實(shí)了這種擔(dān)心。

1640年長期國會(huì)的召開，標(biāo)志著英國革命的開始。在國會(huì)對(duì)于諸多王室官員的指控中，一項(xiàng)重要的指控卻長期以來被有意無意地忽略了。那就是，在國會(huì)彈劾的“邪惡”官員中，不僅有聲名狼藉的斯特拉福伯爵（Strafford）和勞德大主教（Laud），〔26〕蔣孟引主編：《英國史》，中國社會(huì)科學(xué)出版社1988年版，頁340-341。以及星宮法院等特權(quán)法庭的法官，〔27〕T.E.T.Plucknett，supra note 1，pp.192-193.同時(shí)還包含了一大批普通法法官的名字。這似乎意味著，原本被視作“自由堡壘”的普通法法院，在內(nèi)戰(zhàn)爆發(fā)的前夕已蛻變?yōu)楦锩膶?duì)象——盡管他們都出自律師會(huì)館的法律職業(yè)教育。

這一轉(zhuǎn)變是如何發(fā)生的呢？從理論上說，面對(duì)專制王權(quán)的擴(kuò)張，職業(yè)化的普通法法官應(yīng)當(dāng)堅(jiān)守古代傳統(tǒng)，維護(hù)司法的自主性，但事實(shí)上卻是一幅多少有些令人失望的圖景。除了柯克、克魯與黑斯等少數(shù)堅(jiān)持職業(yè)操守的法官之外，幾乎多數(shù)的普通法法官都倒向了國王的陣營?！八麄冎饾u成為了僅僅是國王的臣仆，而不再是獨(dú)立的法律闡釋者”?！?8〕W.S.Holdsworths，A History of English Law，Vol.V，Methuen ＆Co.Ltd.，1924，p.352.尤其是在關(guān)于查理一世征收“船稅”的“漢普頓案”中，法官對(duì)于國王的諂媚更是使普通法法官的聲譽(yù)降到最低點(diǎn)?！?9〕J.H.Baker，supra note 8，p.167.

這也就意味著，職業(yè)屬性對(duì)于法官的政治立場(chǎng)可能并不具有決定性的影響。盡管在傳統(tǒng)的輝格史學(xué)中，普通法法律人往往被視作專制王權(quán)的天然反對(duì)者，甚至將其比作“普通法鍛造了砍下查理一世頭顱的鍘刀”，〔30〕A.K.Kiralfy，Potter's Historical Introduction to Enlish Law and its Institutions，1958，p.43；W.R.Prest，The Rise of the Barrister：A Social History of the English Bar 1590-1640，Clarendon Press，1986，p.235.晚近以來的研究卻表明，英國內(nèi)戰(zhàn)前后，在法律職業(yè)階層中，并不存在團(tuán)結(jié)一致的局面。他們之中既有王室的忠誠臣仆，也有堅(jiān)定的批評(píng)者；即便在1628年的議會(huì)中，法律人也并不曾“團(tuán)結(jié)在柯克爵士的法律至上的旗幟之下”?！?1〕C.Russell，Parliaments and English Politics 1621-1629，Oxford University Press，1979，pp.349-363.將17世紀(jì)的憲政沖突解釋為“國王特權(quán)與普通法的斗爭”，只能是一種“教科書式”的簡單化。〔32〕C.W.Brooks，“Common Lawyers in England，1558-1642”，in W.R.Robertson，Lawyers in Early Modern Europe and America，Croom Helm Ltd.，1981，pp.59-60.

法律人在內(nèi)戰(zhàn)時(shí)期的政治立場(chǎng)也很好地說明了這一點(diǎn)。“當(dāng)戰(zhàn)爭來臨時(shí)，與整個(gè)國會(huì)的分裂一樣，律師議員明顯地分成保王黨與議會(huì)派的事實(shí)表明，法律界缺乏任何獨(dú)特的政治一致性，更不必說特別的激進(jìn)偏好?！薄?3〕W.R.Prest，supra note 30，pp.273-274.依據(jù)普雷斯特（Prest）的統(tǒng)計(jì)，內(nèi)戰(zhàn)期間普通法法律人在派系與地理上的分布，大致如下：

議會(huì)派 保王黨 中立 立場(chǎng)不明高級(jí)律師（Bar）34 15 2 11法官（Bench）72 44 2 20東部和東南部比例21% 53%68% 22%中部和西南部比例

以上數(shù)據(jù)統(tǒng)計(jì)的來源參見：W.R.Prest，The Rise of the Barristers：A Social History of the English Bar 1590-1640，Clarendon Press，1986.pp.275-277.

從以上數(shù)據(jù)不難看出，盡管律師和法官中的議會(huì)派占據(jù)了多數(shù)（前者為34人，后者為72人），但法律人中傾向于保王黨的人數(shù)依然不少（律師15名和法官44名）。尤其是包括13名威斯敏斯特法官在內(nèi)的高級(jí)法官群體更是壓倒性地站在保王黨陣營?！?4〕Ibid.，p.275.此外，對(duì)長期國會(huì)的研究也表明，在曾接受律師會(huì)館教育的310名議員中，至少有120人選擇支持保王黨?！?5〕W.J.Jones，Politics and the Bench：The Judges and the Origins of the English Civil Law，George Allen ＆ Unwin Ltd，1971，p.46.而如果進(jìn)一步考察這些法律人的地理分布，保王黨的法律人更多來自于中部和西南，東南部的法律人則更多支持議會(huì)派，而這一布局與整個(gè)議會(huì)兩大陣營的地理分布基本吻合。換言之，法律職業(yè)階層與其他社會(huì)階層在政治立場(chǎng)的分布上并沒有多少區(qū)別?！?6〕晚近研究表明，英國革命中很難用階級(jí)界限來劃分陣營。兩者界限更多表現(xiàn)在地理的分布和宗教信仰之上。一般說來，東部和東南部地區(qū)或反國教者，大多支持議會(huì)；而在北部和西南部或支持國教者，則多數(shù)支持國王。參見錢乘旦、許潔明：《英國通史》，上海社會(huì)科學(xué)院出版社2007年版，第158-159頁。

之所以呈現(xiàn)這一局面，很重要的原因在于，這一時(shí)期的法官在實(shí)現(xiàn)“職業(yè)化”的同時(shí)，并沒有完全擺脫作為一名王室政府官僚所受到的外在制約。盡管這一時(shí)期的普通法法官都來自于高級(jí)律師的群體，并且都當(dāng)然地接受過四大律師會(huì)館的職業(yè)教育，但除此之外，法官作為國王臣仆的身份卻并沒有改變，其職務(wù)的任免與晉升也始終依賴于國王的恩寵。與其他官員一樣，這些“職業(yè)”的法官同樣可能謀求職位的晉升，并有意識(shí)地回避與國王的沖突。

而事實(shí)也是如此。雖然從今天的眼光來看，能夠成為中央法院的法官（全國僅12人）尤其是首席法官，無疑應(yīng)被視作法律人職業(yè)生涯的頂峰。但在當(dāng)時(shí)王室的官職系統(tǒng)中，盡管這些法官職位崇高，但卻談不上“位高權(quán)重”，甚至很長時(shí)間都無法進(jìn)入掌握實(shí)際最高權(quán)力的樞密院。而從這一時(shí)期的法官“履歷”來看，即便是王座法院的首席法官，也總是不遺余力地謀求升遷首席財(cái)政大臣或大法官等更高的職務(wù)?！?7〕比如，柯克之后的兩任首席法官亨利·蒙太格（Henry Montagu）和詹姆斯·雷爾（James Ley），在任法官期間都不遺余力地謀求首席財(cái)務(wù)大臣和樞密院大臣等更重要的職務(wù)。.對(duì)于那些積極要求“進(jìn)步”的王室法官來說，首席法官的職位絕非最終的目標(biāo)，而更多地是用以謀求更高職位的“跳板”。

甚至是作為堅(jiān)定反對(duì)派的柯克法官，也同樣無法排除對(duì)于權(quán)勢(shì)的追逐。在詹姆斯一世即位之初，擔(dān)任總檢察長的柯克就曾經(jīng)對(duì)于多起試圖顛覆斯圖亞特政權(quán)的叛逆罪提出指控，尤其是“羅利案”中的不正當(dāng)指控更是令后世所詬病?！?8〕參見C.D.Bowen，The Lion and the Throne：The Life and Times of Sir Edward Coke，Boston，Little ＆ Brown，1957.pp.190-224.即便是著名的1616年與國王的沖突中，也同樣隱含了政治斗爭的嫌疑?！?9〕有研究指出，柯克與其說是針對(duì)詹姆斯國王，不如說是與大法官埃爾斯密爾、總檢察長培根等政敵的爭鋒相對(duì)；而這種對(duì)立的背后，與當(dāng)時(shí)圍繞霍華德派而展開的政治斗爭有著很大的關(guān)聯(lián)。參見 W.J.Jones，“The Crown and the Courts in England，1603-1625”，in Law，Liberty，and Parliament，Selected essays on the writings of Sir Edward Coke，edited by Allen D.Boyer，Liberty Fund，2004，p.298.事實(shí)上，在此之前，詹姆斯已經(jīng)在考慮將柯克提升為財(cái)政大臣，而罷免柯克的職位也并非出于國王的本意?！?0〕有研究認(rèn)為，解除柯克職務(wù)并非國王本意，而來自政壇宿敵培根的鼓動(dòng)。C.D.Bowen，supra note 38，p.224.甚至在1616年被解職之后，柯克還不惜采取一些近乎拙劣的手段來重新爭取國王的支持，并曾一度恢復(fù)樞密院的職務(wù)?！?1〕包括使用暴力強(qiáng)迫女兒嫁給國王的寵臣白金漢公爵的兄弟韋勒斯。S.Stevein，“Chronology of Events”，in S.Steve eds.，The selected writings and speeches of sir Edward Coke，Vol.1，Liberty Fund，2003，p.lvii-lviii.只是在重返法院和成為財(cái)政大臣的努力都落空后，柯克才最終轉(zhuǎn)向了議會(huì)的陣營。

總之，對(duì)于17世紀(jì)初的歷史回顧表明，面對(duì)絕對(duì)主義王權(quán)的挑戰(zhàn)與國家政治的激烈沖突，原本“職業(yè)化”的普通法法官，同樣不可避免陷入了嚴(yán)重的分裂。無論是“古代憲制”的歷史傳統(tǒng)，還是以“技藝?yán)硇浴睘楹诵牡摹胺陕殬I(yè)化”，都無法維護(hù)所謂法官的相對(duì)獨(dú)立性。在這個(gè)故事中，我們看到的不再是法律人團(tuán)結(jié)一致與專制王權(quán)相抗?fàn)幍慕y(tǒng)一圖景，而是一個(gè)個(gè)身處政治紛爭中的歷史行動(dòng)者：他們之中既有堅(jiān)守中立的好法官，也不乏追逐權(quán)勢(shì)的平庸政客?！?2〕W.J.Jones，supra note 35，p.42.

在這個(gè)意義上，我們也重新理解了司法獨(dú)立的“英國故事”。1701年法官獨(dú)立原則的確立，盡管與中世紀(jì)以來“古代憲制”和法律職業(yè)化的傳統(tǒng)存在著歷史的關(guān)聯(lián)，但這并不等于在兩者之間存在必然的因果，或是單線的進(jìn)化；即便這種影響真實(shí)存在，也并非是決定性的。因此，對(duì)于法官獨(dú)立原則在1701年的確立，就不能僅僅從“古代憲制”或是“法律職業(yè)”的解說中去尋找，而應(yīng)當(dāng)更多地關(guān)注17世紀(jì)憲法沖突中真實(shí)的權(quán)力運(yùn)作與利益角逐。也只有在此基礎(chǔ)上，我們才能真正理解在法律人追求獨(dú)立的斗爭之下所隱含的宏大歷史變遷。

四、復(fù)辟時(shí)代的法官：道德話語的反思

有如前述，或許正是意識(shí)到“憲政主義”或“職業(yè)主義”解說的不足，在傳統(tǒng)的“故事”中，又往往著力強(qiáng)調(diào)兩種法律人之間的對(duì)立與競爭。司法獨(dú)立的“英國故事”被進(jìn)一步渲染為堅(jiān)守職業(yè)理想的“好法官”與議會(huì)中的法律人團(tuán)結(jié)在一起，與專制王權(quán)及其附庸的“壞法官”不懈斗爭，最終成功挽救了岌岌可危的法官“獨(dú)立”傳統(tǒng)并將之寫入1701年立法的故事?！?3〕Lord Brooke，supra note 1.程漢大等，見前注〔1〕，頁139-143。

但對(duì)于這一似乎更復(fù)雜的敘事，本文依然不滿足。盡管這個(gè)故事在“憲制傳統(tǒng)”或“法律職業(yè)”的影響之外，特別強(qiáng)調(diào)了法律職業(yè)階層內(nèi)部的分裂與斗爭，但有如前述，這種解說仍舊是簡單化的。法律人的分化被簡單歸因于法官的“道德”與“職業(yè)”水準(zhǔn)的高下，仿佛在法官的“職業(yè)”水平、“道德”操守和政治立場(chǎng)之間，存在某種必然的因果。但在筆者看來，這不過是另一“版本”的“職業(yè)主義”進(jìn)路，或是一種更為簡單化的“道德主義”解說。

但真實(shí)的歷史遠(yuǎn)沒有這樣簡單。在接下來的部分，我將通過對(duì)于斯圖亞特復(fù)辟時(shí)代（1660-1689）的歷史分析，進(jìn)一步展現(xiàn)17世紀(jì)英國革命中司法與政治的復(fù)雜關(guān)系。這些分析將表明，在一個(gè)政治全然分裂的時(shí)代，置身于政治漩渦之中，無論是輝格派，還是托利派，都難以維持客觀的中立地位。僅僅是選擇支持或反對(duì)國王，都無關(guān)乎法官道德或職業(yè)水準(zhǔn)的高低；而一味地強(qiáng)調(diào)法官與法律人對(duì)于政治斗爭的參與，只可能導(dǎo)致法官應(yīng)有中立地位的進(jìn)一步喪失。

（一）政治漩渦中的法官

1660年的“復(fù)辟解決”，使得英國司法與政治的關(guān)系重新回到起點(diǎn)。早在1640年，長期國會(huì)上提出的給予法官終身職位（tenure）的提案得到恢復(fù)。在1660年的《布列達(dá)宣言》中，查理二世重申了法官“品行端正得繼續(xù)任職”（hold offices during good behavior）的原則，宣布不再依據(jù)“國王個(gè)人的喜好任免法官”?！?4〕C.H.McIlwain，“The Tenure of English Judges”，7 The American Political Science Review（1913）.

但事實(shí)上，這一原則很快被拋棄。隨著國王與議會(huì)沖突的加劇，從1676年開始，查理二世開始頻繁撤換法官。民事高等法院的艾利斯（William Ellis）和雷恩斯福德（Rainsford）先后被解職，而效忠于王室的斯格羅格斯晉升為首席法官?！?5〕W.S.Holdsworths，A History of English Law，Vol.VI，Methuen ＆Co.Ltd.，1924，p.504.這一時(shí)期，圍繞著約克公爵（后來的詹姆斯二世）的王位繼承問題形成了“輝格”與“托利”的派系政治，并很快延伸到法院。普通法法院開始頻繁受理對(duì)于輝格派的叛逆罪指控，并屢屢給予反對(duì)派不公正的審判。詹姆斯二世繼位（1685）后，更是在短短四年中罷免了12名法官。而杰弗里法官在“血腥審判”中的表現(xiàn)則使得“斯圖亞特時(shí)期的法官沉淪到谷底”?！?6〕M.Zook，“The Bloody Assizes：Whig Martyrdom and Memory after the Glorious Revolution”，27 Albion（1995）.

但問題是，究竟是什么原因?qū)е铝朔ü俚摹皦櫬洹蹦?？這些選擇支持國王的法官，真的是因?yàn)椤暗赖隆被颉奥殬I(yè)”水準(zhǔn)的低下么？還是僅僅因?yàn)槿狈K身職位而畏懼于強(qiáng)權(quán)？事實(shí)上，隨著材料解讀的深入，晚近的研究都表明，如果拋開政治立場(chǎng)的選擇，從職業(yè)法律人的角度來說，選擇支持王權(quán)的法官，很難說就一定是“腐化墮落”的。除了斯格羅格斯和杰弗里等少數(shù)法官外，諸如瓊斯（Jones）、潘伯頓（Pemberton）、艾提肯（Atkins）和雷蒙德（Raymond）等人，無論是作為法官還是律師，在當(dāng)時(shí)都具有較高的聲望。盡管有許多判決支持王室與托利派，但很少有直接證據(jù)表明他們本人在道德和品格上有重大的瑕疵?！?7〕A.F.Havighurst，“The Judiciary and Politics in the Reign of Charles II”，66 Law Quarterly Review （1950）.

更進(jìn)一步地說，在一個(gè)政治分裂的時(shí)代，我們實(shí)際上很難用政治立場(chǎng)的選擇去判斷法官的“優(yōu)劣”或高下。而較之之前的都鐸時(shí)代，斯圖亞特時(shí)代正是這樣一個(gè)政治極端對(duì)立的時(shí)代。圍繞宗教與政治的重大問題，整個(gè)國家分化為對(duì)立的派別，以至于本應(yīng)堅(jiān)守中立的法官也不得不陷入派系斗爭之中。這在查理二世和詹姆斯二世時(shí)期就突出地表現(xiàn)為圍繞詹姆斯繼位而形成的“輝格”與“托利”的斗爭。輝格與托利日趨激烈的斗爭，迫使王室法官們也卷入到爭端之中，不得不在政治上選擇自己的站隊(duì)。

在這個(gè)意義上，我們也很難以政治立場(chǎng)的選擇去指責(zé)法官的“司法不公”，因?yàn)檫@種“指責(zé)”的背后本身就帶有派系的偏見。一個(gè)在輝格派看來糟糕透頂、嚴(yán)重不公的判決，在同時(shí)代的托利黨人看來，可能無比光榮、正確。尤其是考慮到“光榮革命”后輝格黨人在話語權(quán)上占據(jù)的優(yōu)勢(shì)，我們有理由對(duì)于那些指控法官的言辭保持必要的謹(jǐn)慎?！?8〕許多研究都表明，輝格黨人對(duì)于這些司法不公的指控帶有明顯的夸張與事后的渲染。比如，前述對(duì)于“血腥審判”的評(píng)價(jià)。參見M.Zook，supra note 46.畢竟，我們不能忘記歷史總是由勝利者寫成的。即便這一時(shí)期的法官作出具有政治傾向的判決，我們也恐怕很難將之歸因于法官個(gè)人的道德品格。這些判決同樣可能來源于法官本人的政治派別，源于他們個(gè)人對(duì)于當(dāng)時(shí)政治的判斷——這種判斷不一定是正確的，但卻可能是“獨(dú)立”的。

（二）以“天主教陰謀案”為例

類似的例證有很多。著名的“天主教陰謀案”就是其中一個(gè)?！?9〕1678年，一個(gè)名叫泰特斯·奧茨（Titus Oates）的圣教會(huì)教士向政府報(bào)告，他在法國無意得知一項(xiàng)陰謀，以約克公爵詹姆斯的秘書科爾曼為首的天主教徒打算殺害查理國王，并焚毀倫敦和屠殺新教群眾。盡管查理國王并不相信這些事實(shí)，但此時(shí)的英格蘭彌漫著反天主教的氛圍。隨后的一些事實(shí)也增強(qiáng)了這種確信。人們?cè)诳茽柭抑邪l(fā)現(xiàn)了一些信件，其中提及在英國恢復(fù)天主教的內(nèi)容；而最初取得奧茨指控書的法官戈弗雷也在這時(shí)離奇地死亡，更加強(qiáng)了人們對(duì)陰謀的確信。參見J.Kenyon，The Popish Plot，Heinemann，1972；或參見馬特萊：《詹姆斯二世與英國政治》，林東茂譯，上海譯文出版社2001年版，頁2-8。

盡管所謂“陰謀”的內(nèi)容漏洞百出，但國王的反對(duì)派還是沒有放過這一打擊天主教的時(shí)機(jī)。在反對(duì)派領(lǐng)袖薩夫茨伯里伯爵的鼓動(dòng)下，被奧茨（Oates）指控的鮑維斯伯爵等多名天主教貴族被逮捕。從1678到1680年，在首席法官斯格羅格斯的領(lǐng)導(dǎo)下，王室法院相繼提起了一系列針對(duì)天主教徒的審判。盡管查理二世曾試圖阻止一些證據(jù)并不充分的死刑判決，但這些建議都未能被法庭接受。到1681年，共有35人因“天主教陰謀案”被判處死刑。〔50〕參見王覺非：《近代英國史》，南京大學(xué)出版社1997年版，頁143。而如果從今天的證據(jù)眼光來看，這些審判幾乎都是站不住腳的，〔51〕蘭博約：《對(duì)抗式刑事審判的起源》，王志強(qiáng)譯，復(fù)旦大學(xué)出版社2010年版，頁71。但輝格派則始終拒絕承認(rèn)這些冤案。

當(dāng)然，這并不是說“天主教陰謀案”一定是虛假的。由于年代的久遠(yuǎn)，我們已經(jīng)很難完全恢復(fù)歷史的真相，但本案的審判過程本身卻表明，無論是法官與國王的關(guān)系，還是輝格派對(duì)待司法的態(tài)度，都遠(yuǎn)比傳統(tǒng)的解說更為復(fù)雜。

首先，在這一案件中，法官與國王的意見并不一致。對(duì)于所謂的陰謀，查理二世從一開始就表示懷疑，并一度以法庭證據(jù)不足為由阻止死刑判決。但面對(duì)天主教恐慌的蔓延和來自樞密院和議會(huì)的共同壓力，斯格羅格斯等法官還是堅(jiān)持作出了死刑判決。而斯格羅格斯本人恰恰是因?yàn)樾е覈醵蝗蚊鼮槭紫ü?。但在“天主教陰謀案”的問題上，卻“沒有任何證據(jù)證明他是順從國王的；相反，法官總是支持國王的反對(duì)派”。〔52〕A.F.Havighurst，supra note 47，p.233.換言之，即便是那些被認(rèn)為“見風(fēng)使舵”的法官，在具體案件中，依然可能具有獨(dú)立于國王意志之外的政治立場(chǎng)。

其次，這一案件還表明，在司法公正的問題上，輝格派也并不比托利派做得更好。面對(duì)陰謀論的喧囂直上，反對(duì)派議員似乎并沒有多少耐心去證實(shí)傳聞的真實(shí)性。他們抓住這一“良機(jī)”主動(dòng)出擊，將大批天主教議員逮捕羈押。對(duì)于此后的審判，他們同樣竭力支持法院的指控，即便這些審判的過程中充斥著誣告、偽證和刑訊逼供時(shí)，〔53〕J.Kenyon，Supra note 49，1972，pp.179-180.也沒有輝格派議員對(duì)此提出異議。正如有學(xué)者指出的，“在這樣一個(gè)充斥陰謀的時(shí)代，無論是對(duì)于偽證和告密、陰謀和反陰謀還是涉及生命的政治斗爭，輝格派的手段并不比托利派干凈多少”。〔54〕A.F.Havighurst，supra note 47，p.250.

甚至，托利派的立場(chǎng)也未必就是“趨炎附勢(shì)”。輝格派反對(duì)詹姆斯繼承王位的主要原因是出于對(duì)其天主教立場(chǎng)的反感，以及對(duì)天主教復(fù)辟的擔(dān)憂?！?5〕自16世紀(jì)宗教改革以來，英國社會(huì)就彌漫著反天主教的情緒。在英國人心目中，天主教總是與專制君主制聯(lián)系在一起。又由于當(dāng)時(shí)與英國爭奪海上霸權(quán)的法國和西班牙都是天主教國家，使得宗教問題又與民族和外交問題糾纏在一起。參見馬特萊，見前注〔49〕。但這并不意味著托利黨就一定支持天主教或是支持專制。相反，他們中的多數(shù)人依然是反天主教的，之所以支持詹姆斯繼位，更多是因?yàn)椴幌Ｍ茐木魇酪u的原則。〔56〕參見J.P.Kenyon eds.，The Stuart Constitution：Documents and Commentary，1966，p.452.同時(shí)，在輝格內(nèi)部，對(duì)于誰來繼位的問題始終存在分歧，也使許多人擔(dān)憂繼承權(quán)的不明確會(huì)導(dǎo)致政治動(dòng)蕩，甚至內(nèi)戰(zhàn)的重演?！?7〕參見馬特萊，見前注〔49〕，頁21-23。因此，輝格與托利的分歧，也就并非在于天主教或是專制，而實(shí)際上是對(duì)待國家命運(yùn)的兩種態(tài)度；而在當(dāng)時(shí)，維持政治秩序和避免大規(guī)模動(dòng)亂，又何嘗不是一種“審慎”的政治選擇呢？

在這個(gè)意義上，我們也可能更客觀地理解法官的選擇。與輝格史學(xué)歸因于法官個(gè)人的道德不同，本文更多地將其視作政治斗爭作用于法官個(gè)體的結(jié)果。盡管“天主教陰謀案”只是其中的個(gè)案，但它至少表明，即便表面上依附國王的法官，也可能只是基于自身的政治認(rèn)同與選擇。在對(duì)待司法的態(tài)度上，輝格派也并非嚴(yán)守中立；在運(yùn)用誣告與偽證打擊對(duì)手的方面，輝格與托利并無本質(zhì)差別。

總之，在斯圖亞特后期的政治斗爭中，也許并不存在“正義”與“邪惡”的非此即彼的對(duì)立；輝格與托利的派系之爭更多只是道路選擇上的差別，而無關(guān)道德的高下。王室法官被迫卷入到政治紛爭之中，而不得不做出政治上的站隊(duì)與選擇。盡管這里面不排除法官的性格與追名逐利，但面對(duì)一個(gè)司法與政治混同且充斥著分裂與對(duì)抗的時(shí)代，我們又有什么理由要求他們做出更好的選擇呢？

五、“反獨(dú)立”的司法獨(dú)立

但這并不是否認(rèn)法律人的斗爭與努力。面對(duì)斯圖亞特王權(quán)的司法干預(yù)，那些堅(jiān)守職業(yè)自主性的法律人依然值得贊賞，并在事實(shí)上推動(dòng)了法官獨(dú)立原則的確立。但問題是，我們不能因?yàn)橘澩@些努力，就對(duì)其中的復(fù)雜性視而不見；不能因?yàn)樽鹬兀颉盀樽鹫咧M”，就將輝格法律人的“不公正”記錄一筆抹去。真正的歷史研究，應(yīng)當(dāng)是直面復(fù)雜的世界，從表面的“悖論”中去尋找那真實(shí)的歷史。

與“古代憲制”與“法律職業(yè)”的進(jìn)路一樣，本文的分析表明，僅僅是訴諸道德話語的所謂法律人的斗爭，同樣無法解釋法官獨(dú)立原則的最終確立。在深入的分析之后，原本清晰的“高尚”與“卑鄙”、“進(jìn)步”與“落后”的劃分變得模糊起來，我們看到的是一幅各種力量相互交錯(cuò)的復(fù)雜圖景。我們開始懷疑，是否真的存在一部輝格法律人為追求獨(dú)立而斗爭的歷史？1701年原則，真是古老傳統(tǒng)在經(jīng)歷了革命洗禮之后的重生么？在“憲制”的、“職業(yè)”的傳統(tǒng)以及輝格法律人的斗爭之外，究竟是怎樣的力量從根本上塑造了1701年的法官獨(dú)立？

（一）獨(dú)立的“悖論”

事實(shí)上，只要我們重新思考一下17世紀(jì)普通法法律人對(duì)于法官獨(dú)立的追求，以及1701年原則最終確立的過程，就不難發(fā)現(xiàn)其中所隱藏的深刻“悖論”。

首先一個(gè)“悖論”是，所謂為“獨(dú)立”而斗爭的法律人，本身就未堅(jiān)守中立。與托利派法官選擇支持國王一樣，輝格法律人對(duì)王權(quán)的反抗，也同樣可能是基于政治立場(chǎng)的選擇，而并非為了堅(jiān)守獨(dú)立。在表面的“獨(dú)立”之下，同樣隱藏著政治的立場(chǎng)與“偏向”，而無關(guān)道德的高下。更何況事實(shí)表明這些法律人在不正當(dāng)手段的使用上并不比托利好多少。甚至他們也未必真的“勇敢”；相反，“可能更多是出于對(duì)議會(huì)的畏懼，而非對(duì)原則的堅(jiān)守”?！?8〕A.F.Havighurst，supra note 47.

其次，更大的“悖論”在于，獨(dú)立的過程本身就具有“反獨(dú)立”的意味。1701年的《王位繼承法》事實(shí)上確立了法官獨(dú)立的原則，但一個(gè)重要的“前提”是：這是“哪些”法官的獨(dú)立？顯然，這些“被獨(dú)立”的法官不會(huì)是詹姆斯國王任命的法官。有如前述，在光榮革命前后，王室法官的聲譽(yù)已經(jīng)降到了最低點(diǎn)，在英格蘭的政治話語中充斥著對(duì)法官的痛斥與謾罵。〔59〕參見蘭博約，見前注〔51〕，頁75-77。在詹姆斯逃往法國后，一切司法活動(dòng)也都中止，法官幾乎成為了“腐敗”、“無能”的代名詞。

因此，對(duì)于革命后的司法，人們首先面對(duì)的問題，不是法官的獨(dú)立，而是如何處置這些“前政權(quán)”留下的舊法官。對(duì)此，威廉三世在1689年的決定是：“一個(gè)也不留！”最終，詹姆斯二世時(shí)代的法官被全部撤換，“沒有一名繼續(xù)留任或重新獲得任命”。〔60〕A.F.Havighurst，“James II and the Twelve Men in Scarlet”，69 Law Quarterly Rev.523（1953）.至于法官的終生任職問題，則直到以霍爾特（Holt）爵士為代表的12名全新的王室法官獲得任命之后，〔61〕W.S.Holdsworths，A History of English Law，Vol.VI，Methuen ＆Co.Ltd.，1924，pp.516-522.才被“正式”提上議程。這也就意味著，司法獨(dú)立在“光榮革命”后得以確立的一個(gè)重要卻經(jīng)常被忽略的前提，即首先以“革命”的名義罷免“舊法官”。

在這個(gè)意義上，1701年的立法最終賦予了新法官以穩(wěn)定的職位，但同樣是職業(yè)化的舊法官卻在“革命”的名義下丟了飯碗?！?2〕盡管依據(jù)當(dāng)時(shí)的慣例，王室法官在新君即位時(shí)需要重新獲得任命，但一般說來，原有法官會(huì)被繼續(xù)委任職務(wù)。威廉三世全部罷免原法官顯然是基于革命需要的非常規(guī)行為。參見A.F.Havighurst，supra note 60.因此，1701年確立的法官獨(dú)立僅僅是革命派法官的“獨(dú)立”，并恰恰以犧牲舊法官的“獨(dú)立”為代價(jià)。

（二）司法獨(dú)立與議會(huì)主權(quán)

當(dāng)然，也有人會(huì)辯稱，1701年的原則并非無條件的終身制，其基本的前提是法官的“品行端正”。因此，如果這些詹姆斯國王任免的法官被認(rèn)為違反了“品行端正”的要求，就有理由被罷免，而并不違背法官獨(dú)立的原則。但這里的問題是，由誰來判斷法官的品行？又憑什么來判斷品行的端正呢？

在這里，真正的問題開始浮現(xiàn)。1701年原則結(jié)束了“國王依個(gè)人喜好任免法官”的歷史，但這并不一定意味著法院與法官的勝利。盡管“品行端正”的原則避免了法官任免上的恣意，但問題是，“品行端正”本身依然是一個(gè)難以準(zhǔn)確界定的語詞，而對(duì)于“端正”的解釋權(quán)則成為了重要問題。依據(jù)1701年的原則，這個(gè)解釋權(quán)的主體不是國王，而正是革命后的議會(huì)。換言之，通過對(duì)于“品行端正”的解釋權(quán)，議會(huì)取代國王，成為了決定法官去留的關(guān)鍵。

但有如前述，在革命的話語中，由議會(huì)來裁斷法官的“品行端正”與否，本身也許就有失公平。在革命之后的輝格議會(huì)中，一個(gè)重要的議題，就是反思復(fù)辟時(shí)期“正義”力量遭受的不公正待遇，以及王室法官的“墮落”。國王任命的法官被一律歸結(jié)為“邪惡的顧問和法官”，理所當(dāng)然地被視作“品行不端”而解職。但請(qǐng)注意，這并不是一個(gè)“中立”的裁決。至少，由受害方來充當(dāng)仲裁者，本身就違背了“不可為自己的法官”的“自然正義”。而我們也很難想象，在一片聲討“反動(dòng)”法官的輝格話語中，這些法官會(huì)得到多少公正的對(duì)待。

可這正是革命與政治的邏輯。

事實(shí)上，許多研究也都表明，1688年的“光榮革命”的本質(zhì)，更多是一場(chǎng)國王與議會(huì)爭奪最高主權(quán)的主權(quán)者革命。較之都鐸時(shí)代“王在議會(huì)中”的“混合政體”，光榮革命第一次清晰界定了主權(quán)的歸屬，明確樹立了“議會(huì)主權(quán)”的原則?！?3〕參見錢承旦等，見前注〔36〕，頁185。這一原則首先是對(duì)于“君主主權(quán)”的否定，意味著曾經(jīng)與議會(huì)共同行使主權(quán)的國王，已經(jīng)完全被置于議會(huì)權(quán)力之下。盡管從表面上看，“王在議會(huì)中”的原則依然得以維持，但國家主權(quán)的重心已無可挽回地從國王的一邊轉(zhuǎn)移到了議會(huì)。

但另一方面，“議會(huì)主權(quán)”的確立，還意味著另一種可能的方案——“法律主權(quán)”或“普通法主權(quán)”——的落空。正如許多學(xué)者指出的，在當(dāng)時(shí)的主權(quán)革命中，除了國王與議會(huì)之外，實(shí)際上還存在著另一種“普通法至上”的主張，要求將國王與議會(huì)都置于法律的主權(quán)之下；而作為“法律神諭者”的法官與法院，〔64〕在一些學(xué)者看來，柯克最重要的貢獻(xiàn)在于英國的司法體系作為既獨(dú)立于國王又獨(dú)立于議會(huì)的一個(gè)獨(dú)特的政治權(quán)威中心的確立；它勾勒了完全不同于亞里士多德的三元模式的“混合政體”。參見戈登：《控制國家——從古雅典至今的憲政史》，應(yīng)奇、陳麗微、孟軍、李勇譯，江蘇人民出版社2008年版，頁271。則將成為“既能制約國王又能限制議會(huì)”的獨(dú)特權(quán)威中心。但在17世紀(jì)英國革命，這一主張卻最終被拋棄，“議會(huì)至上”而非“法律至上”取得了勝利?！?5〕參見亨廷頓：《變化社會(huì)中的政治秩序》，王冠華、劉為等譯，上海人民出版社2008年版，頁82-86。

盡管這同樣意味著“君主主權(quán)”的失敗，但從本質(zhì)上說，“議會(huì)主權(quán)”卻與“君主主權(quán)”分享著一致的政治邏輯——“機(jī)構(gòu)至上”——區(qū)別僅在于這個(gè)機(jī)構(gòu)是君主還是議會(huì)。因此，在這個(gè)意義上，光榮革命的司法意義，就并非法官相對(duì)于主權(quán)者的獨(dú)立，而僅僅是法院從對(duì)于國王的依附轉(zhuǎn)向了作為新的主權(quán)者的議會(huì)。〔66〕夏皮羅：《法院——比較法上和政治學(xué)上的分析》，張生、李彤譯，中國政法大學(xué)出版社2005年版，頁141。換言之，主權(quán)者依然是法院的“主人”，變化的僅僅是主人的身份。

正是在這一語境中，我們也就重新理解了17世紀(jì)后期司法獨(dú)立的歷史。無論是舊法官在革命后的免職，還是1701年獨(dú)立原則的確立，都實(shí)際上來源于“光榮革命”所帶來的主權(quán)者變更，以及由此產(chǎn)生的一系列根本性的政治判斷。首先，詹姆斯二世的法官之所以被全部罷免，就并非僅僅是由于這些法官“道德淪喪”或“知識(shí)欠缺”，而更多是主權(quán)者革命的結(jié)果?！白h會(huì)主權(quán)”的確立，也就意味著原主權(quán)者任命的法官徹底喪失了合法性，必須在人事上替換為效忠于議會(huì)主權(quán)者的新法官——即便他們中有些人在品行和職業(yè)上可能并不算太糟。

也正是在這個(gè)意義上，1701年的法官“獨(dú)立”，就并非“古代憲制”或普通法傳統(tǒng)的重生，而同樣來自于新的主權(quán)者的政治判斷。為了防止作為曾經(jīng)的競爭者的國王重新爭奪主權(quán)，就有必要對(duì)國王的權(quán)力做出限制。其中，除了在財(cái)政和軍事上限制國王的收入與武裝之外，另一個(gè)在司法領(lǐng)域的重要措施，就是剝奪國王“依據(jù)個(gè)人喜好”罷免法官的權(quán)力，賦予法官“品行端正”即可以終身任職的特權(quán)。只不過，判斷法官是否“品行端正”的權(quán)力也同樣落入了議會(huì)手中；議會(huì)的上下兩院從此獲得了“依法”罷免法官的權(quán)力?！?7〕C.H.McIlwain，supra note 44.

更進(jìn)一步地，在法官“獨(dú)立”與國會(huì)成為“新主人”的背后，我們還可以看到國家治理方式轉(zhuǎn)型的變遷。與中世紀(jì)政治中“主權(quán)”歸屬的模糊和王權(quán)對(duì)于司法“赤裸裸”的控制不同，光榮革命確立的“議會(huì)主權(quán)”恰恰生動(dòng)展現(xiàn)了現(xiàn)代政治的復(fù)雜。一方面，以議會(huì)為主體的“機(jī)構(gòu)至上”取代了中世紀(jì)政治的“基本法至上”，實(shí)現(xiàn)了主權(quán)的至上性與唯一性；〔68〕“基本法至上”（而非“機(jī)構(gòu)至上”）的主張正是中世紀(jì)政治區(qū)別于現(xiàn)代政治的主要標(biāo)志。只不過，與歐洲大陸主權(quán)轉(zhuǎn)向君主不同，英格蘭的主權(quán)轉(zhuǎn)向了議會(huì)。參見亨廷頓，見前注〔65〕，頁82-86。而另一方面，國家的治理也變得更“間接”與“隱蔽”?！?9〕在?？碌恼Z境中，現(xiàn)代政治的治理，就在于從中世紀(jì)以來的“統(tǒng)治權(quán)技術(shù)”，轉(zhuǎn)向國家借助于法律與社會(huì)力量的更為“間接”與“隱蔽”的治理術(shù)。參見?？拢骸栋踩㈩I(lǐng)土與人口——法蘭西學(xué)院演講系列1977-1978》，錢翰、陳曉徑譯，上海人民出版社2010年版，頁3-8。議會(huì)依據(jù)“品行”來決定法官去留的權(quán)力，正體現(xiàn)了現(xiàn)代政治的精髓：它既保持了主權(quán)者對(duì)于重大政治問題的最終決斷，也最大限度降低了“個(gè)人好惡”的恣意，將政治判斷納入到更理性、穩(wěn)定的決策程序之中。

在這個(gè)意義上，議會(huì)主權(quán)對(duì)于法官職位的控制，也同樣是國家治理模式變遷的反映。在這種新的治理中，法官與主權(quán)者之間的緊張被消解，法官的地位也不再受制于個(gè)人的喜好，而只需要在整體上與主權(quán)者的意志——即所謂“法律”——保持一致。法官及其所附屬的法律職業(yè)階層，不再是國家主權(quán)者的“敵人”，而成為了最親密的“戰(zhàn)友”與有力的“合作者”。正如我們之前的分析所展示的，在經(jīng)歷了革命的洗禮后，不僅議會(huì)獲得了對(duì)于法院與司法的控制，同時(shí)普通法法律人——尤其是輝格法律人——也成功占領(lǐng)了議會(huì)。而所謂的普通法法律人階層，恰恰成為了協(xié)調(diào)主權(quán)者與法院之間的溝通橋梁與“緩沖”。這的確是一次“法律人的勝利”，〔70〕借用Michael Landon的書名《法律人的勝利》，參見 Michael Landon，The Triumph of the Lawyers：their Role in English Politics，1678-1689，University of Alabama Press，1970.但卻是主權(quán)者權(quán)威之下的勝利。

六、一點(diǎn)“結(jié)語”

在本文的最后，當(dāng)我們重新審視司法獨(dú)立的“英國故事”時(shí)，會(huì)發(fā)現(xiàn)本文最初的故事被“翻轉(zhuǎn)”了——呈現(xiàn)在眼前的是一個(gè)新的故事。在這個(gè)故事中，作為“理想狀態(tài)”的司法獨(dú)立不復(fù)存在，法律人為捍衛(wèi)憲制傳統(tǒng)和職業(yè)自主而斗爭的圖景也逐漸碎片化。這里不再是古老的光榮理想，而是殘酷的政治與赤裸的利益；不再是堅(jiān)守獨(dú)立的崇高法律人，而是“追名逐利”的卑微個(gè)體，是為派系斗爭不擇手段的平庸政客。故事的結(jié)尾也不再是“自由”戰(zhàn)勝“專制”、司法獲得獨(dú)立的“光榮”革命，而是議會(huì)取代國王，成為新的主權(quán)者和法官的“新主人”。

這的確是一個(gè)不太招人喜歡的故事。但這并不是要貶低革命者的崇高，更不是否定司法獨(dú)立的理想。本文同樣堅(jiān)守這些理想，并贊賞為理想而奮斗的法律人。但正因?yàn)閷?duì)于理想的珍視，更需要我們認(rèn)真對(duì)待這段歷史，努力去發(fā)現(xiàn)歷史之后的真實(shí)，而不是將復(fù)雜的歷史簡單化，或者神化。尤其在當(dāng)代中國的學(xué)術(shù)話語中，由于傳統(tǒng)版本的“英國故事”所具有的強(qiáng)大感染力與影響力，可能會(huì)有意無意地導(dǎo)致視野上的遮蔽，以至于將法官的獨(dú)立與職業(yè)化簡單地等同起來，而看不到深層的政治權(quán)力運(yùn)作對(duì)于司法的塑造及其可能暗含的復(fù)雜與悖論。

在這個(gè)意義上，本文也就并非只是為了顛覆或“挑刺”。相反，恰恰是意識(shí)到當(dāng)下中國建成司法獨(dú)立的艱難，才更需要我們拋開歷史的迷思，更清醒地面對(duì)現(xiàn)實(shí)的困境與復(fù)雜。因此，在中國的語境中，對(duì)于西方歷史故事的重新審視，就不僅僅是一種智識(shí)的挑戰(zhàn)，同時(shí)也將直接有益于制度的建設(shè)。至少，較之傳統(tǒng)敘事，一個(gè)更多面的“西方”，可能為問題的討論提供一個(gè)更堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)與參照。最后，筆者同樣不相信本文的解讀就一定完全正確，而僅僅是將曾經(jīng)被遮蔽的歷史重新呈現(xiàn)出來。這個(gè)新故事不一定最完美，但它卻可能更有助于我們認(rèn)識(shí)到歷史的復(fù)雜與多面，提醒我們更多地注意法官獨(dú)立得以生成的“革命”背景，以及隱藏在宏大話語之下的政治運(yùn)作與權(quán)力角逐。