吳紀樹

(貴州民族大學法學院，貴陽550025)

一、引言

侵權責任是根據(jù)法律的規(guī)定對于行為人的“越軌行為”予以“懲罰”的表現(xiàn)形式，其間的責任分擔則乃此形式的重要保障機制，因此，侵權責任的分擔規(guī)則是確保侵權法落到實處的關鍵。對于未成年人侵權責任的分擔規(guī)則，應該說并不是一個多么前沿、新穎的問題。雖說是舊問題，然而在我國立法上卻還是一個令人爭論不休的老問題。正因如此，它也是本文再次加以討論的意義之所在，加之，該侵權責任之行為主體乃為未成年人，其行為與成年人相比存有諸多特性，故此如何規(guī)制這些“祖國未來的花朵”的行為亦須謹慎思量。

二、比較與分析:未成年人侵權責任分擔規(guī)則

從比較法的角度來考察各國未成年人的侵權責任分擔機制，有助于把握不同制度設計之下的立法選擇，進而為我國未成年人侵權責任分擔立法的完善提供一些參考與借鑒。本文按照法系之劃分，從民法法系傳統(tǒng)與普通法法系傳統(tǒng)的具有代表性的國家和地區(qū)的立法例予以介紹分析。

(一)民法法系的代表性立法

1.法國的未成年人侵權責任分擔規(guī)則

根據(jù)《法國民法典》對于侵權行為的規(guī)定，主要涉及到未成年人侵權責任的法條是第1382條與第1384條第4款、第6款、第7款、第8款。［1］總的來說，法國法區(qū)分了父母、教師與師傅對未成年人侵權責任分擔的情形:首先是父母承擔的侵權責任。第1384條第4款規(guī)定:“父與母，只要其行使‘親權’，即應對與其一起居住的未成年子女造成的損害，連帶承擔責任?！狈▏ㄉ细改妇推湮闯赡曜优謾嘈袨樗袚呢熑危瑥幕A上看是基于親權的行使，從性質上看是過錯責任的表現(xiàn)。其次是教師與師傅承擔的侵權責任。第1384條第6款規(guī)定:“小學教師與家庭教師及手工藝人，對學生與學徒在受其監(jiān)督的時間內造成的損害，負賠償之責任?！痹诜▏痉▽嵺`中，對教師進行了擴張解釋，它不僅僅涉及小學教師，而且一般地說還涉及中等教育的教師，甚至高等教育的教師，只要他們對其學生承擔了監(jiān)督義務的話，都應當在有過錯的情況下承擔責任。［2］成為學徒的未成年人，若他們與其師傅生活和居住在一起，則其師傅對他們負有教育和監(jiān)督的職責，一旦在此期間發(fā)生學徒致人損害之行為，則師傅因過錯要承擔相應的侵權責任，除非其能證明該行為是“無法阻止的”。

2.德國的未成年人侵權責任分擔規(guī)則

德國民法上主要涉及未成年人侵權責任的法條是《德國民法典》第823條、第826條、第827條、第828條、第829條、第 832條。［3］與法國立法規(guī)定進行比較，德國法上的未成年人侵權責任要復雜一些。其主要的特點是對于未成年人在不同年齡區(qū)分了不同的責任承擔規(guī)則，出現(xiàn)這樣的規(guī)定的原因是基于立法者對過錯能力(侵權責任能力)問題的立場不同，法國法全然否定了年齡對責任承擔的影響，而德國法則采納了過錯能力理論?！兜聡穹ǖ洹返?28條規(guī)定:“(1)未滿7歲的人不對其所加給他人的損害負責任。(2)已滿7歲但未滿10歲的人，不對其在有關汽車、有軌交通工具或懸空纜車的事故中所加給他人的損害負責任。已滿7歲未滿10歲的人故意引起侵害的，不適用前句的規(guī)定。(3)以未滿18歲的人的責任未依第1款或第2款被排除為限，其在實施加害行為時不具備對于識別責任必要的判斷力的，不對其所加給他人的損害負責任?！背酥?，第829條的規(guī)定是德國法明顯不同于法國法的特色，第829條規(guī)定的是衡平責任之下的未成年人侵權責任之承擔。因為可能會出現(xiàn)這樣的狀況，未成年人的監(jiān)護人利用第832條的規(guī)定證明其不存在過錯時，則受害人將無法得到賠償，此時為了避免正義偏差，立法者補充規(guī)定了衡平責任救濟條款，要求加害之未成年人須在合理范圍內予以賠償。而發(fā)生在學校的未成年人侵權，德國法不僅區(qū)分公立學校和私立學校，而且就是在公立學校也區(qū)別對財產造成的損害和對人身造成的損害。只有在財產受到損害的情形才適用公民或者國家責任法中的違反義務之責任，而對于發(fā)生在公立學校的人身損害，則采用工業(yè)傷害保險制度。［4］因此，除了故意造成他人身體傷害的案件，教師、學校管理部門以及學生都免于個人責任，而由保險部門承擔。

3.我國臺灣地區(qū)的未成年人侵權責任分擔規(guī)則

我國臺灣地區(qū)民法上主要涉及未成年人侵權責任的法條是“民法典”第184條、第185條、第187條。未成年人侵權責任的分擔規(guī)則的規(guī)定，則幾乎全部體現(xiàn)在第187條上，其規(guī)定:“(1)無行為能力人或限制行為能力人，不法侵害他人之權利者，以行為時有識別能力為限，與其法定代理人連帶負損害賠償責任。行為時無識別能力者，由其法定代理人負損害賠償責任。(2)前項情形，法定代理人如其監(jiān)督并未疏懈，或縱加以相當之監(jiān)督，而仍不免發(fā)生損害者，不負賠償責任。如不能依前二項規(guī)定受損害賠償時，法院因被害人之聲請，得斟酌行為人及其法定代理人與被害人之經濟狀況，令行為人或其法定代理人為全部或一部之損害賠償。(3)前項規(guī)定，于其他之人，在無意識或精神錯亂中所為之行為致第三人受損害時，準用之。”由此，倘若未成年人行為時有識別能力則與其法定代理人承擔連帶責任，反之，則由法定代理人進行承擔。但同時也看到，法定代理人可以通過證明已盡監(jiān)督義務免除責任。此時，可能出現(xiàn)的情況是，受害人通過前兩款之規(guī)定仍然無法達成獲得賠償之效果，則其還可以通過第3款的規(guī)定要求未成年人及其法定代理人承擔衡平的賠償責任。值得注意的是，此處的法定代理人并不限于享有“親權”的父母，也包括父母之外的因監(jiān)護取得法定代理人之資格的其他人。

(二)普通法法系的代表性立法

關于父母是否要對未成年子女的行為承擔侵權責任，傳統(tǒng)普通法堅持未成年人在法律上也享有獨立的主體地位?！皞鹘y(tǒng)的普通法理論認為，僅僅有父母子女關系這一前提，并不構成父母承擔侵權責任的充分條件，即父母無需對其未成年孩子的侵權行為承擔任何法律責任?！保?］但是，如果是由于父母的過錯所導致的孩子的行為致人損害，則此時父母應承擔侵權責任。英美法古老的法律原則是，7歲以下的未成年人一般“推定為不具備實施故意傷害的能力”，但這個原則基本上被否定?，F(xiàn)在通常的看法是，未成年人對他們的侵權行為承擔責任。不過，他們的年齡以及與之相關的主觀欠缺是有效的抗辯理由。具體而言就是要注意:(1)在必須存在“惡意或者故意”的侵權行為案件中，未成年被告可能被認為年紀太小而無法變現(xiàn)其惡意;(2)在“必須表明未盡到合理注意”的地方，未成年人的注意程度應該與他的年齡和理解力相稱。［6］

從傳統(tǒng)到現(xiàn)代，普通法上的未成年人侵權責任的分擔規(guī)則發(fā)生了變化，其最突出的變化在于從原則上不承認父母責任到承認父母的過錯責任，此變化典型的體現(xiàn)在美國《侵權法重述·第二次》第316節(jié)之中，該節(jié)規(guī)定:“在下列情形下，父/母有義務行使合理關注，控制未成年子女，以防止他/她故意傷害他人或采取如此行為以至造成他人遭受身體傷害的不合理風險:(a)該父/母知道或有理由知道他/她有能力控制其子女，并且(b)該父/母知道或應當知道行使此類控制的必要性與時機?！毙枰⒁獾氖?，雖然作為一個家庭的戶主，父親不再有責任對其家庭所有成員的各種行為(甚至其未成年子女的各種行為)負責，但是他在自己有能力控制此類行為的范圍內仍對其負責。該義務并非父親專有，在母親這一身份賦予她控制其子女能力的范圍內，這一義務也擴展到母親。［7］雖然該節(jié)規(guī)定父母責任的承擔需要原告證明其存有過失，但相較于普通法的古老原則已經進步了許多。即便如此，這種僅僅是擴展認定父母責任范圍的做法，對未成年人侵權責任分擔規(guī)則而言并沒有發(fā)生實質的變化。

(三)兩大法系的比較

無論是以制定法為特點的民法法系，還是以判例法為特點的普通法法系，二者在未成年人侵權責任分擔的問題上，還是有一些相同的地方。首先，兩大法系均承認未成年人本人與其父母或者其他監(jiān)護人(法定代理人)作為責任承擔之主體;其次，民法法系的近代法律與傳統(tǒng)普通法皆認為父母在未成年人侵權中承擔的責任是自己責任，而不是替代責任。盡管如此，兩大法系畢竟存在著一些重大區(qū)別。

1.對未成年人過錯能力的態(tài)度不同

對于侵權法過錯能力(也稱為侵權責任能力)的認定，應當以其在行為時的辨別能力為核心要素進行審查。當然，辨別能力與行為人的年齡、智力、精神狀況等有著密切關聯(lián)，只有將這些因素結合起來觀察才能準確判定行為人在行為時是否違反了理性人所具備的注意義務，從而最終決定行為人的侵權責任分擔。［8］民法法系在立法上強調未成年人是否具有過錯能力，從而決定其是否要對侵權行為承擔責任。例如，德國規(guī)定的7歲以下的未成年人不承擔責任，我國臺灣地區(qū)規(guī)定的要對識別能力進行個案審查判斷。而在普通法法系，未成年人承擔責任被認為是其法律主體資格的表征，因而不強調是否有過錯能力的問題。

2.對父母責任的態(tài)度不同

基于前述的不同，便引出另外一個與此有關的不同之處，即兩大法系對父母就未成年人承擔責任的態(tài)度。就普通法法系而言，無疑對父母就其未成年子女承擔侵權責任持相當消極的態(tài)度，盡管到現(xiàn)代這種情況有些改變，但這種消極的態(tài)度仍然被其標榜的“未成年人對他們的侵權行為自己承擔責任”所影響，因此，就整體的責任分擔來衡量，未成年人在分擔責任上占據(jù)主導，而父母責任則偏居其次。與此相反，民法法系則強調父母對責任分擔的首要主體地位，因而在其立法中，要么純粹由父母承擔責任，要么與未成年人連帶分擔侵權責任。

3.對無過錯責任的態(tài)度不同

雖然前述的普通法法系對父母責任呈現(xiàn)消極態(tài)度，但是從美國大多數(shù)州關于此問題的制定法來看，現(xiàn)在的普通法已經轉變態(tài)度，從而轉向無過錯責任?！懊總€州都有其自己的法律關于父母對子女的行為的經濟責任。父母對子女的侵害行為負責與雇主對雇員的侵權行為負責有著相同的方式，這一法律概念被稱為替代責任。父母是替代責任，盡管不是對直接損害負責。許多州規(guī)定父母對子女造成的損害承擔賠償責任?！保?］但是，民法法系在此問題上卻始終沒有突破“過錯”的藩籬，父母等監(jiān)護人的責任還是自己責任，無論是過錯責任還是過錯推定責任都是如此。就這一點而言，民法法系應當向普通法法系學習，因為侵權法向救濟法的旨趣靠攏已是大勢所趨，主觀過錯向客觀過錯的轉向不可避免。

三、反思與借鑒:我國未成年人侵權責任分擔規(guī)則

我國未成年人侵權責任的立法見于《民法通則》與《侵權責任法》兩部法律之中。但嚴格地說，在我國侵權責任的法律體系中，當《民法通則》與《侵權責任法》的規(guī)定發(fā)生沖突時，應當以《侵權責任法》的規(guī)定為準，這是我們對二者關系的準確定位，也是《侵權責任法》的現(xiàn)實意義所在。因此，未成年人侵權責任分擔規(guī)則以《侵權責任法》上的規(guī)定為根據(jù)。但是，一經觀察，我們就會發(fā)現(xiàn)新法對此的修改并不盡如人意，其實質上依然帶著舊法的缺陷呈現(xiàn)在世人面前。

(一)現(xiàn)行立法上的問題

在我國，未成年人侵權責任分擔通常是將其置于監(jiān)護人責任之下來研究，其實質上也應當是監(jiān)護人責任之中的一個重要的方面?！肚謾嘭熑畏ā返?2條規(guī)定了監(jiān)護人責任，其基本沿用《民法通則》第133條之規(guī)定精神，確認了我國的監(jiān)護人責任制度?！肚謾嘭熑畏ā返?2條規(guī)定:“無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，由監(jiān)護人承擔侵權責任。監(jiān)護人盡到監(jiān)護義務的，可以減輕其侵權責任。”“有財產的無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，從本人財產中支付賠償費用。不足部分，由監(jiān)護人賠償。”

該條款的規(guī)定當然有其合理之處:其一，改變了傳統(tǒng)民法法系立法以當事人意志自由、以過錯為核心的侵權責任構建理念，而是一律規(guī)定只要未成年人造成他人損害，監(jiān)護人均應承擔責任，應該說這樣的規(guī)定符合侵權責任法應該強化監(jiān)護人責任的發(fā)展趨勢;其二，從規(guī)定的表述可以看出，《侵權責任法》的未成年人侵權責任分擔規(guī)則并沒有糾結于未成年人行為時是否具有過錯能力的問題，其無疑是對民法法系徘徊在“過錯”周圍的重要突破。

然而，該條款的規(guī)定也存在這樣的問題:其一，監(jiān)護人責任定性問題。上述規(guī)定全然沒有考慮未成年人的對自己行為的識別能力，其責任一律由監(jiān)護人承擔。即便是第2款的補充規(guī)定，監(jiān)護人的責任亦不能完全免責，而只能是根據(jù)情形減輕責任。這樣的規(guī)定極容易引起爭議，監(jiān)護人責任在性質上究竟為何，很難界定。倘若是無過錯責任，則將不可能出現(xiàn)監(jiān)護人盡到監(jiān)護義務而得以減輕責任的結論;倘若是過錯推定責任，則盡到監(jiān)護義務的監(jiān)護人應當免于責任承擔，而不是“可以減輕”責任。因此，這樣的規(guī)定導致理論界對此一直爭論不休，難怪乎有人認為是無過錯責任，有人認為是過錯推定責任，甚至還有人認為是公平責任。其二，以未成年人有無財產作為界限是否恰當?shù)膯栴}。這些規(guī)定不免讓人產生一些疑問。例如，第2款的規(guī)定是否意味著只要未成年人有了財產，監(jiān)護人的過錯就可以免責?但第1款卻規(guī)定了監(jiān)護人的過錯責任，這樣的公平對未成年人來說是極不公平的，與此同時，其對督促監(jiān)護人行使監(jiān)護義務來說是極為不利的。再如，此以未成年人是否有財產作為責任承擔者的做法容易導致受害人在起訴中無法確定恰當?shù)谋桓?，因為知曉未成年人有無財產對于受害人來說是很困難的。

(二)立法問題之克服

我國未成年人侵權責任分擔規(guī)則立法應當綜合考慮這樣幾個合理因素:第一，充分體現(xiàn)現(xiàn)代侵權法的精神和功能。《侵權責任法》應是一部以人的救濟為價值定位、充分體現(xiàn)填補損害和預防損害兩大功能的法律。［10］因此，侵權責任規(guī)則應當是體現(xiàn)全面保護私權、提供救濟的法。但是，既要不對人的自由行動加以過多限制，又要對受害人提供充分的救濟，此一直是侵權法難以調和的矛盾。加之，這也是第二個應予考慮的合理因素，未成年人侵權責任問題中涉及到未成年人這樣一個特殊的主體，我們既要保證對受害人的損害救濟，又不得不考慮對未成年人的懲罰限度問題。

筆者認為，我國未成年人侵權責任分擔規(guī)則應當從這樣幾個方面予以完善:(1)未成年人侵權的認定?；趯κ芎θ说某浞志葷目紤]，只要是未成年人的行為對他人造成了損害，均構成未成年人侵權。(2)法定監(jiān)護人(父母)責任為無過錯責任。不論監(jiān)護人是否盡到了監(jiān)護義務，均要對未成年人侵權行為承擔賠償責任。此處要注意，從責任形式的角度來看，父母作為監(jiān)護人的責任為且始終為連帶責任，即無論何種情況，父母都要對未成年子女承擔連帶責任，當然，未與其未成年子女一起居住的一方可以酌情減輕責任。(3)法定監(jiān)護人之外的人擔任監(jiān)護人或者依照合同約定進行監(jiān)護的人、組織承擔過錯推定責任。其若不能證明已經盡到監(jiān)護責任或者已經盡到監(jiān)護責任仍然無法阻止結果的發(fā)生時，應當與未成年人一同承當連帶賠償責任。至于其中的承擔比例問題，可以根據(jù)二者在侵權中的因果關系程度劃分，難以確定比例關系的，平均承擔責任。(4)責任保險。責任保險制度的建立有助于實現(xiàn)賠償負擔轉移分散的效果，因此，借鑒國外立法建立未成年人侵權責任保險制度是十分必要的。未成年人侵權發(fā)生后，可以首先由保險機構進行賠償支付，有利于實現(xiàn)對受害人的及時救濟。

［1］法國民法典［Z］.羅結珍，譯.北京:北京大學出版社，2010:351-352.

［2］張民安.現(xiàn)代法國侵權責任制度研究［M］.北京:法律出版社，2007:219.

［3］德國民法典［Z］.陳衛(wèi)佐，譯注.北京:法律出版社，2010:304-306.

［4］［德］克雷斯蒂安·馮·巴爾.歐洲比較侵權行為法:上卷［M］.張新寶，譯.北京:法律出版社，2004:218-219.

［5］［美］杰弗里·L·斯卡倫.美國父母責任法案的歷史發(fā)展及其現(xiàn)狀［M］//許元昭，譯.張民安.監(jiān)護人和被監(jiān)護人的侵權責任:未成年人、精神病人及其父母的侵權責任.廣州:中山大學出版社，2010:215.

［6］徐愛國.英美侵權行為法學［M］.北京:北京大學出版社，2004:268-269.

［7］［美］肯尼斯·S·亞伯拉罕，阿爾伯特·C·泰特.侵權法重述:綱要［M］.許傳璽，石宏，等，譯.北京:法律出版社，2006:71.

［8］吳紀樹.論侵權法過錯能力的認定標準［J］.黑龍江省政法管理干部學院學報，2013(1).

［9］Cal.Civ.Code § 1714.1(2005).

［10］吳紀樹.《侵權責任法》功能之不足及其完善［J］.研究生法學，2012(6).