韓 強(qiáng)

一、問(wèn)題的提出

《侵權(quán)責(zé)任法》第11章調(diào)整“物件損害責(zé)任”，其涵蓋范圍包括建筑物、構(gòu)筑物、其他設(shè)施、堆放物和林木等?？紤]到《侵權(quán)責(zé)任法》第85條和第86條系由《民法通則》第126條拆分而來(lái)，且分別調(diào)整兩類最為重要的物件責(zé)任案型：物件保有人責(zé)任和物件設(shè)置人責(zé)任。本文僅以第85條規(guī)范的物件保有人責(zé)任為研究對(duì)象，力求運(yùn)用民法解釋學(xué)的方法，探求條文適用上的妥當(dāng)效果。

《侵權(quán)責(zé)任法》第85條系完全法條，構(gòu)成要件和法律效果具足。但在兩個(gè)方面仍存在爭(zhēng)議：

第一，責(zé)任人范圍問(wèn)題?！肚謾?quán)責(zé)任法》第85條在物件保有人的范圍上列舉了所有人、管理人和使用人，相較《民法通則》第126條增加了“使用人”。有爭(zhēng)議的是管理人和使用人的具體范圍。在《民法通則》施行的二十余年中，司法裁判和學(xué)術(shù)研究對(duì)管理人的范圍始終未能形成共識(shí)?！?〕筆者通過(guò)北大法意案例數(shù)據(jù)庫(kù)共收集了15個(gè)典型案例。這些案例所認(rèn)定的管理人類型較為豐富。此外，學(xué)說(shuō)上對(duì)于管理人問(wèn)題也存在諸多爭(zhēng)議，此點(diǎn)正是本文的重點(diǎn)研究對(duì)象。至于使用人的問(wèn)題，由于《侵權(quán)責(zé)任法》頒布不久，亟需深入研究。同時(shí)，多數(shù)責(zé)任人并存下的責(zé)任形態(tài)問(wèn)題也有待澄清。

第二，物件的范圍問(wèn)題和加害形態(tài)問(wèn)題。《侵權(quán)責(zé)任法》第85條僅以建筑物、構(gòu)筑物和其他設(shè)施及其擱置物、懸掛物發(fā)生的損害現(xiàn)象作為調(diào)整對(duì)象。而加害形態(tài)也僅限于脫落、墜落，屬于較為狹義的保有人責(zé)任?！?〕所謂保管有欠缺，系指于建造后未善為保管，致其物發(fā)生瑕疵而言。王澤鑒：《侵權(quán)行為》，北京大學(xué)出版社2009年版，頁(yè)491。但物件的脫離、墜落是否能夠周延地涵蓋保有人責(zé)任的全部可能形態(tài)？實(shí)踐中出現(xiàn)的不屬于脫離、墜落，又不屬于其他物件損害責(zé)任類型的情況，應(yīng)如何處理？

二、責(zé)任人范圍的爭(zhēng)議及其澄清

關(guān)于《民法通則》第126條和《侵權(quán)責(zé)任法》第85條中物件保有人的具體范圍，長(zhǎng)期以來(lái)困擾司法實(shí)務(wù)和學(xué)術(shù)研究。這里既有法律政策問(wèn)題，也有法律技術(shù)問(wèn)題。兩者交匯糾纏，勢(shì)必產(chǎn)生認(rèn)識(shí)上的混亂。

（一）立法例上的簡(jiǎn)要考察

大陸法系關(guān)于物件保有人責(zé)任的歸責(zé)對(duì)象，大致有三種立法例，分別是：〔3〕本文主要以大陸法系為考察對(duì)象，關(guān)于英美法物件損害責(zé)任的規(guī)定，參見(jiàn)Markesinis／Deakin，Tort Law，Oxford University Press 2007，pp.324－357。

1.所有人負(fù)責(zé)主義

原則上由物件所有人作為保有人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，典型者如《法國(guó)民法典》第1386條、《瑞士債務(wù)法》第58條和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“民法”第191條。所有人負(fù)責(zé)主義的法理根據(jù)在于所謂的“物主責(zé)任”規(guī)則?！?〕為什么法國(guó)法針對(duì)建筑物坍塌采取單一的“所有人負(fù)責(zé)主義”，此點(diǎn)值得研究。根據(jù)《法國(guó)民法典》第1384條的規(guī)定，“物的行為”致人損害的侵權(quán)責(zé)任主體是物的照管人，其范圍顯然大于所有人。而第1386條卻將責(zé)任人嚴(yán)格限定為所有人。這種責(zé)任主體的規(guī)定具有排他性，不論所有人是否為該建筑物的管理人，均應(yīng)負(fù)責(zé)，即便建筑物的維護(hù)責(zé)任根據(jù)有關(guān)租賃契約由承租人承擔(dān)，也是如此。參見(jiàn)張民安：《現(xiàn)代法國(guó)侵權(quán)責(zé)任制度研究》（第二版），法律出版社2007年版，頁(yè)248－249。瑞士法也采取與法國(guó)法相同的立場(chǎng)，所有人作為一塊土地的占有人、一個(gè)物的主人、一個(gè)企業(yè)或者設(shè)施的所有人，是非常清楚的。至于所有人是直接占有還是僅僅間接占有工作物，是不重要的。賠償責(zé)任的主體也不是諸如使用承租人、用益承租人或用益權(quán)人。Basler Kommentar，Obligationenrecht I，4.Aufl.（1）2007，S.430.至于歸責(zé)原則，法國(guó)法和瑞士法在解釋上均被認(rèn)為采無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任?！?〕參見(jiàn)羅結(jié)珍譯：《法國(guó)民法典》（下冊(cè)），法律出版社2005年版，頁(yè)1115。另參見(jiàn)上注Basler Kommentar，頁(yè)429。但是，法國(guó)法上有關(guān)于“保存之欠缺”、瑞士法上有關(guān)于“保管有瑕疵”之表述，在“客觀過(guò)失主義”〔6〕過(guò)錯(cuò)的定義主要并不是以各個(gè)債務(wù)人所能盡到的注意為尺度，民法上的過(guò)錯(cuò)大多是從客觀角度來(lái)確定的，參見(jiàn)Medicus／Lorenz，Schuldrecht I，Allgemeiner Teil，18.Aufl.2008，S.173。另根據(jù)日本學(xué)者的見(jiàn)解，工作物責(zé)任也是以在工作物的設(shè)置或保存上有“瑕疵”為要件，顯然這是從客觀的瑕疵推定主觀的過(guò)失責(zé)任，或者以客觀的瑕疵的形式將主觀的過(guò)失定型化了的責(zé)任。參見(jiàn)于敏：《日本侵權(quán)行為法》（第二版），法律出版社2006年版，頁(yè)249。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“民法”第191條明確采過(guò)錯(cuò)推定責(zé)任，根據(jù)該條修正理由所闡述的立場(chǎng)，所謂過(guò)錯(cuò)推定，也是通過(guò)對(duì)客觀的注意義務(wù)的違反，來(lái)推定行為人滿足侵權(quán)構(gòu)成所應(yīng)具備的主觀狀態(tài)。其修正理由指出：“應(yīng)推定其所有人就設(shè)置或保管有欠缺，被害人于請(qǐng)求損害賠償時(shí)，對(duì)于此項(xiàng)事項(xiàng)無(wú)須負(fù)舉證責(zé)任……但所有人能證明其對(duì)于建筑物或工作物之設(shè)置或保管無(wú)欠缺，或于防止損害之發(fā)生，已盡相當(dāng)之注意……仍得免負(fù)賠償責(zé)任”。陳忠五主編：《新學(xué)林分科六法：民法》，新學(xué)林出版股份有限公司2008年版，頁(yè)B－139。標(biāo)準(zhǔn)之下，究竟是否仍為無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任，實(shí)值懷疑。與法國(guó)法和瑞士法不同，臺(tái)灣地區(qū)立法例采過(guò)錯(cuò)推定責(zé)任，似乎更符合此類責(zé)任的本質(zhì)。

2.占有人負(fù)責(zé)主義

不考慮責(zé)任人的其他具體身份，只要其是致害物件的占有人，就承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。這一立法例在羅馬法上就已出現(xiàn)，〔7〕在羅馬法的“準(zhǔn)私犯”（quasi delictum）中，有“落下物或投擲物致害”（effusum et deiectum）和“放置物或懸掛物致害”（positum et suspensum）兩種類型，相當(dāng)于近代的物件損害案型。根據(jù)優(yōu)士丁尼法的規(guī)定，責(zé)任主體是建筑物的住戶或居住者，即意味著應(yīng)由占有人承擔(dān)責(zé)任，而不一定由房屋的主人承擔(dān)責(zé)任。參見(jiàn)黃風(fēng)：《羅馬私法導(dǎo)論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2003年版，頁(yè)345。近代則以《德國(guó)民法典》第836條、第837條和第838條的規(guī)定為代表?！段靼嘌烂穹ǖ洹返?910條采取相似的立場(chǎng)。占有人負(fù)責(zé)主義的理論根據(jù)在于“實(shí)際控制者”負(fù)擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的原理。至于為何物件的實(shí)際控制人應(yīng)該負(fù)擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)？德國(guó)民法理論認(rèn)為第836條蘊(yùn)含了一項(xiàng)法定的交往安全義務(wù)（Verkehrssicherungspflichten），違反此義務(wù)是占有人被歸責(zé)的根據(jù)?！?〕Deutsch／Ahrens，Deliktsrecht，5.Aufl.2009，S.147.又由于損害源自占有人所掌控的范圍，所以應(yīng)采取舉證責(zé)任倒置，〔9〕（德）馬克西米利安·?？怂梗骸肚謾?quán)行為法》，齊曉琨譯，法律出版社2006年版，頁(yè)187。因此德國(guó)法上采過(guò)錯(cuò)推定責(zé)任。

3.折中主義

《日本民法典》第717條第1款顯然是融合德國(guó)法和法國(guó)法的規(guī)定，物件的占有人和所有人都是責(zé)任主體。但是日本法的特色在于，占有人和所有人并非平行地承擔(dān)責(zé)任，而是具有責(zé)任承擔(dān)上的法定順序，即先考慮占有人承擔(dān)責(zé)任，采過(guò)錯(cuò)推定責(zé)任原則。此點(diǎn)完全仿照德國(guó)法；如果占有人能夠證明無(wú)過(guò)錯(cuò)，則由所有人承擔(dān)責(zé)任，對(duì)所有人采無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任。須注意的是，雖然對(duì)所有人采無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任，但仍要求滿足“設(shè)置或保存上存在瑕疵”的要件，是一種以“瑕疵”（或缺陷）的存在為要件的特殊責(zé)任形態(tài)。〔10〕于敏，見(jiàn)前注〔6〕，頁(yè)254。

比較言之，我們似乎可以得出一種印象：關(guān)于物件保有人責(zé)任的主體，非所有人即占有人，且兩者無(wú)并立承擔(dān)責(zé)任之可能。然而，事實(shí)并非如此。在采所有人負(fù)責(zé)主義的我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)，其“民法“第191條的立法理由是將“所有人”作為“自主占有人”看待的，〔11〕我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“民法”第191條立法理由：“謹(jǐn)按土地上工作物之自主占有人，不問(wèn)其占有工作物之土地與否……然工作物所有人對(duì)于防止發(fā)生損害之方法已盡相當(dāng)之注意者……”。在立法理由中，工作物之自主占有人和所有人的稱謂是混用的。參見(jiàn)陳忠五，前注〔6〕，頁(yè)B－139。這與《德國(guó)民法典》第836條第3款將占有人限定于自主占有人如出一轍。此點(diǎn)表明即使所有人負(fù)責(zé)主義的立法例，也強(qiáng)調(diào)責(zé)任人對(duì)物件的管領(lǐng)和控制。另根據(jù)權(quán)威學(xué)者的意見(jiàn)：“被害人得向工作物所有人或‘另有應(yīng)負(fù)責(zé)任之人’請(qǐng)求損害賠償（不真正連帶債務(wù)），非謂其應(yīng)先向或僅得向工作物所有人行使其權(quán)利。所謂另有應(yīng)負(fù)責(zé)任之人，指就工作物瑕疵的發(fā)生，致侵害他人權(quán)利，應(yīng)負(fù)責(zé)任之人，諸如工作物承攬人、工作物的承租人、借用人、無(wú)權(quán)占有人、典權(quán)人、前工作物所有人等。”〔12〕王澤鑒，見(jiàn)前注〔2〕，頁(yè)499。如果這種觀點(diǎn)代表了司法實(shí)務(wù)部門(mén)的見(jiàn)解，那么將給我們以重要的啟示：物件損害責(zé)任主體在范圍上并非截然對(duì)立，所有人負(fù)責(zé)主義和占有人負(fù)責(zé)主義本有融合溝通之處。德國(guó)法上的“自主占有人”在某種意義上已經(jīng)可以被視作所有人。而《侵權(quán)責(zé)任法》第85條直接將三種責(zé)任主體并列，似乎也具有類似的優(yōu)點(diǎn)，但其所引發(fā)的法律爭(zhēng)議，卻也必須清楚地加以解決。

（二）我國(guó)法的沿革，以及實(shí)踐和學(xué)理上的爭(zhēng)議

我國(guó)自《民法通則》第126條起便確立了物件損害責(zé)任主體的基本范圍，這一范圍被《最高人民法院關(guān)于審理人身?yè)p害賠償案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《人損司法解釋》）第16條所沿襲。期間我國(guó)各級(jí)人民法院審理了大量的有關(guān)物件損害責(zé)任的案件。

1.《民法通則》及后續(xù)法律規(guī)范對(duì)責(zé)任人的規(guī)定

《民法通則》開(kāi)我國(guó)物件損害責(zé)任立法之先河。在責(zé)任主體方面，第126條并列規(guī)定了“所有人”和“管理人”兩類責(zé)任主體。關(guān)于所有人，《民法通則》第71條已經(jīng)做出清楚的界定，沒(méi)有爭(zhēng)議。至于管理人的準(zhǔn)確含義和具體范圍，由于缺乏立法資料，故難以清楚了解。根據(jù)《民法通則》頒布后出版的學(xué)術(shù)研究著作，特別是參與立法活動(dòng)的官員和學(xué)者發(fā)表的解釋性著作，并結(jié)合立法的時(shí)代背景，似可推斷《民法通則》中的管理人應(yīng)作狹義理解。具體說(shuō)來(lái)，彼時(shí)正值改革開(kāi)放初期，財(cái)產(chǎn)的所有、占有和利用形式較之今日大為簡(jiǎn)單，因此，立法者沒(méi)有考慮基于當(dāng)事人合意產(chǎn)生的物之所有權(quán)和物之占有、使用相分離的情況，沒(méi)有考慮到因盜竊等行為導(dǎo)致物的所有權(quán)與占有分離的情況。其所注重的是國(guó)有財(cái)產(chǎn)所有權(quán)與經(jīng)營(yíng)管理權(quán)相分離的財(cái)產(chǎn)權(quán)形式?！?3〕張新寶：《侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件研究》，法律出版社2007年版，頁(yè)114。據(jù)此，管理人專指被授權(quán)經(jīng)營(yíng)管理國(guó)有財(cái)產(chǎn)的國(guó)有企業(yè)、事業(yè)單位或社會(huì)團(tuán)體?！?4〕參見(jiàn)孔祥俊：“建筑物或其他設(shè)施造成損害的民事責(zé)任”，《法律科學(xué)》1992年第5期。這些管理人實(shí)際上具有代表國(guó)家享有或行使所有權(quán)的地位。〔15〕佟柔主編：《中國(guó)民法》，法律出版社1990年版，頁(yè)586（王衛(wèi)國(guó)執(zhí)筆）。如果上述理解正確，那么我們基本上可以斷定，《民法通則》關(guān)于物件損害的責(zé)任主體實(shí)際上采取的是所有人負(fù)責(zé)主義：由所有人，以及相當(dāng)于所有人的管理人承擔(dān)物件損害侵權(quán)責(zé)任。

2003年頒布的《人損司法解釋》第16條在責(zé)任主體范圍上完全延續(xù)了“所與人”和“管理人”并列的模式。但不可忽視的是，從1987年到2003年中國(guó)社會(huì)生活狀況發(fā)生了巨大的變化，財(cái)產(chǎn)的利用形態(tài)日益豐富。至2009年《侵權(quán)責(zé)任法》頒布，第85條又增加了“使用人”作為責(zé)任主體。

2.司法實(shí)踐中大量的案例都集中在對(duì)“管理人”的界定上，而對(duì)管理人的理解也較為寬泛

通過(guò)對(duì)現(xiàn)有裁判資料的類型化分析，我們可以了解在過(guò)去近二十年的時(shí)間里，司法機(jī)關(guān)曾經(jīng)將下列主體認(rèn)定為物件損害責(zé)任中的“管理人”。

（1）國(guó)有財(cái)產(chǎn)管理人。即各類被授權(quán)經(jīng)營(yíng)管理國(guó)有財(cái)產(chǎn)的國(guó)有企業(yè)、事業(yè)單位和社會(huì)團(tuán)體。如上文所述，此種理解完全符合《民法通則》第126條之立法原意。只是具體到個(gè)案中，究竟哪個(gè)機(jī)關(guān)或組織是承擔(dān)管理職責(zé)的人，仍有爭(zhēng)議。比如在一起國(guó)有森林公園內(nèi)石碑傾覆傷人的案件中，河南省洛陽(yáng)市中級(jí)人民法院認(rèn)為：

周靈王陵標(biāo)志碑設(shè)在周山森林公園的園區(qū)內(nèi)，洛陽(yáng)市周山森林公園管理處對(duì)該標(biāo)志碑具有不可推卸的管理、修繕和保養(yǎng)責(zé)任義務(wù)。洛陽(yáng)市文物管理局作為政府承擔(dān)文物保護(hù)工作的行政主管部門(mén)，對(duì)本行政區(qū)域內(nèi)的文物保護(hù)負(fù)有實(shí)施監(jiān)督管理的責(zé)任義務(wù)，且洛陽(yáng)市人民政府作為一級(jí)政府也認(rèn)為該標(biāo)志碑的所有權(quán)和管理權(quán)歸市文物管理局。為此，對(duì)本案因標(biāo)志碑頭倒塌砸傷人員的意外事故，洛陽(yáng)市周山森林公園管理處和洛陽(yáng)市文物管理局均存在一定的過(guò)錯(cuò)，均應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任?！?6〕（2008）洛民終字第1734號(hào)民事判決書(shū)。

此案完整地回答了國(guó)有公園內(nèi)標(biāo)志石碑的所有權(quán)和管理權(quán)歸文物管理局，同時(shí)公園管理處對(duì)石碑也負(fù)有管理義務(wù)，作為國(guó)有財(cái)產(chǎn)的所有人和管理人均十分明確。在與此類似的一起案件中，深圳市中級(jí)人民法院認(rèn)定某國(guó)土局“作為國(guó)有土地的主管部門(mén)，負(fù)有對(duì)征用土地及地上建筑物進(jìn)行管理的義務(wù)，現(xiàn)因其疏于管理，應(yīng)依法對(duì)墻體倒塌致陳亞邦的死亡承擔(dān)賠償責(zé)任”。〔17〕資料來(lái)源：北大法意案例數(shù)據(jù)庫(kù)。鏈接地址：http：／／www.lawyee.net／Case／Case＿Display.asp？ChannelID＝2010100＆RID＝297620，最后訪問(wèn)時(shí)間：2011年8月5日。

（2）物業(yè)管理公司。在《民法通則》頒布的年代，幾乎沒(méi)有住宅小區(qū)物業(yè)管理服務(wù)的概念。物業(yè)管理作為一項(xiàng)產(chǎn)業(yè)是隨著城市商品房市場(chǎng)的形成而逐步興起的。司法實(shí)踐及時(shí)回應(yīng)了這一重要的財(cái)產(chǎn)管理、特別是建筑物管理的現(xiàn)象，在很多案件中明確判定物業(yè)管理公司是《民法通則》第126條上的“管理人”。較早地將物業(yè)管理公司認(rèn)定為“管理人”的是1997年廊坊市中級(jí)人民法院的一則案例。在該案中，法院指出：“……上訴人廊坊市中房物業(yè)管理有限公司對(duì)廊坊康莊居民小區(qū)行使物業(yè)管理權(quán)?！薄?8〕（1997）廊民終字第283號(hào)民事判決書(shū)。雖然判決書(shū)使用了“物業(yè)管理權(quán)”的表述，實(shí)際上是確認(rèn)了物業(yè)管理公司承擔(dān)管理義務(wù)。在另外一起案件中，鄭州市中級(jí)人民法院也將物業(yè)管理公司認(rèn)定為管理人：

被上訴人鑫苑物業(yè)公司亦已對(duì)該樓進(jìn)行實(shí)際管理5個(gè)多月，鑫苑物業(yè)公司作為該樓的管理者，對(duì)該樓中所存在的安全隱患，負(fù)有安全檢查、消除隱患的管理義務(wù)，因其未盡到相應(yīng)的管理義務(wù)，致使支樹(shù)強(qiáng)被樓頂墜落的建筑模板砸傷，對(duì)支樹(shù)強(qiáng)因此所遭受的人身?yè)p害，亦應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任?！?9〕（2009）鄭民一終字第1443號(hào)民事判決書(shū)。

在另外一則類似案例中，上海市長(zhǎng)寧區(qū)人民法院更是明確闡述了物業(yè)管理公司作為建筑物管理人的地位，及其歸責(zé)根據(jù)：

被告作為系爭(zhēng)糾紛小區(qū)××號(hào)樓的物業(yè)管理企業(yè)，對(duì)其所管理的建筑物負(fù)有及時(shí)維護(hù)和修理之義務(wù)；被告對(duì)此負(fù)有作為的義務(wù)而不作為，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)過(guò)錯(cuò)責(zé)任。被告在發(fā)現(xiàn)其管理的建筑外墻裂痕而未及時(shí)修理，以致建筑物外墻坍塌，損壞車輛，造成原告損失，被告的過(guò)錯(cuò)與原告的損失之間存在因果關(guān)系，原告據(jù)此訴請(qǐng)，可予以支持?！?0〕（2010）長(zhǎng)民二（商）初字第34號(hào)民事判決書(shū)。

（3）承租人。由于《民法通則》第126條規(guī)定的責(zé)任人中沒(méi)有列舉使用人，于是在《侵權(quán)責(zé)任法》頒布之前的判決中承租人往往被視為管理人。在一起由《最高人民法院公報(bào)》公布的案例中，酒店作為建筑物的承租人被認(rèn)定對(duì)建筑物負(fù)有管理義務(wù)，但由于在該案中管理人對(duì)建筑物盡到了必要的管理義務(wù)，因此無(wú)須承擔(dān)損害賠償責(zé)任：“……無(wú)論是被告江蘇展覽館還是古南都酒店，都已用事實(shí)證明，作為該建筑物的所有人、管理人，其已保證了建筑物的安全使用?！薄?1〕《中華人民共和國(guó)最高人民法院公報(bào)》2006年第11期總第121期。在另外一起類似的案例中，昆明市中級(jí)人民法院也將房屋承租人認(rèn)定為管理人，但僅對(duì)其租賃的部分房屋承擔(dān)管理義務(wù)，對(duì)其他部分則沒(méi)有管理義務(wù)：“被告浩聲公司與被告化輕公司簽訂房屋租賃合同，雙方建立房屋租賃關(guān)系，被告浩聲公司作為承租人只對(duì)其占有、使用的房屋負(fù)有管理的義務(wù)，但是本案墜落的玻璃位于公共通道，不在被告浩聲公司的管理范圍，故被告浩聲公司不負(fù)有管理義務(wù)，其在本案中不應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任”?！?2〕（2006）昆民三終字第512號(hào)民事判決書(shū)。

（4）承攬人。將承攬人作為管理人看待，是我國(guó)司法裁判上的一個(gè)特色，〔23〕在德國(guó)判例上，拆房公司（Abbruchunternehmen）是被作為建筑物占有人納入《德國(guó)民法典》第836條以下之調(diào)整范圍的，BGH，NJW 1979，309.且此類案例并不少見(jiàn)。雖然承攬人本不在《民法通則》第126條所設(shè)計(jì)的管理人之列，但承攬人在工作期間對(duì)建筑物等物件進(jìn)行實(shí)際控制也符合占有人負(fù)責(zé)主義的精神。我國(guó)部分司法機(jī)關(guān)基于實(shí)際控制者承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的理念，判令承攬人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。在重慶市第一中級(jí)人民法院1997年的一則判決中，某家電經(jīng)營(yíng)部為某飲食店安裝空調(diào)，后因空調(diào)脫落致人損害。對(duì)此，法院指出：“家電經(jīng)營(yíng)部在安裝空調(diào)室外機(jī)時(shí)，在不了解墻體情況下，使用的膨脹螺栓錨固定強(qiáng)度不夠，造成此次事故的發(fā)生，亦應(yīng)承擔(dān)一定責(zé)任?！薄?4〕（1997）渝一中法民終字第2133號(hào)民事判決書(shū)。在另外一起涉及房屋拆遷的案例中，拆遷人委托拆遷公司承攬房屋拆除工作，由于拆遷公司工作上的過(guò)錯(cuò)造成他人損害，萍鄉(xiāng)市中級(jí)人民法院認(rèn)為：“本案中，作為拆遷人的景昕房地產(chǎn)公司是被拆建筑物的所有人；騰飛拆遷公司在拆遷過(guò)程中，對(duì)被拆建筑物亦負(fù)有安全管理人的義務(wù)?！薄?5〕（2007）萍民一終字第159號(hào)民事判決書(shū)。

（5）其他管理人。在司法實(shí)踐中，有一類管理人較為特殊，比如在焦作市中級(jí)人民法院的一則案例中，房屋所有人死亡后，其繼承人沒(méi)有對(duì)房屋進(jìn)行分割，而是由繼承人之一實(shí)際占有該房屋，后該繼承人也死亡，由其子女繼續(xù)占有該房屋，并將房屋出租給他人。在租賃期間，房屋倒塌致人損害。法院認(rèn)為：

丁字街224號(hào)毋俊登的遺產(chǎn)，其子女未對(duì)遺產(chǎn)進(jìn)行繼承。但其子女中只有毋大軍之父毋國(guó)良一家在本市居住，該院的鑰匙也由毋國(guó)良掌管，毋國(guó)良理應(yīng)對(duì)該院進(jìn)行妥善管理。毋國(guó)良死亡后，該院的鑰匙繼續(xù)由其繼承人掌管，其繼承人也未明示放棄繼承，對(duì)該院理應(yīng)繼續(xù)進(jìn)行管理。而毋大軍等三人卻對(duì)該院疏于管理，致使該院的院墻在暴雨中倒塌，將從院門(mén)前路過(guò)的邱峰砸傷致死。邱峰死亡給邱銀成造成的損失，毋大軍等三人負(fù)賠償責(zé)任?！?6〕（2000）焦民終字第1021號(hào)民事判決書(shū)。

此類管理義務(wù)的產(chǎn)生并無(wú)先前的某種法律行為作為根據(jù)，而純粹是出于對(duì)建筑物的占有而承擔(dān)管理義務(wù)。

通過(guò)分析案例資料，我們發(fā)現(xiàn)有兩個(gè)重要的問(wèn)題值得關(guān)注：其一，國(guó)有物件致人損害并由其法定管理人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的案件在數(shù)量上并不突出。推測(cè)其原因，可能是由于社會(huì)財(cái)產(chǎn)利用關(guān)系日益多元化，而國(guó)有財(cái)產(chǎn)在數(shù)量上和存在的空間范圍上有所減少。這一狀況完全超出《民法通則》立法者當(dāng)時(shí)的設(shè)想。鑒于實(shí)踐中物的所有和利用關(guān)系相分離的現(xiàn)象十分普遍，而《民法通則》又沒(méi)有占有人或使用人負(fù)責(zé)的規(guī)定，法官便自發(fā)地對(duì)“管理人”進(jìn)行了擴(kuò)張解釋，使管理人在范圍上處于開(kāi)放狀態(tài)；其二，在上文援引的案例中，法院認(rèn)定了種類豐富的管理人，且都指明以《民法通則》第126條作為裁判依據(jù)。這就意味著，各類“管理人”依法應(yīng)承擔(dān)過(guò)錯(cuò)推定責(zé)任。然而，上述案例的裁判文書(shū)并未完全體現(xiàn)過(guò)錯(cuò)推定責(zé)任之意旨，很多判決書(shū)在論證被告的歸責(zé)基礎(chǔ)時(shí)，已經(jīng)不是在過(guò)錯(cuò)推定，而是在認(rèn)定過(guò)錯(cuò)了?！?7〕比如前引鄭州市中級(jí)人民法院的案例，法院在判決書(shū)中明確指出：“鑫苑物業(yè)公司作為該樓的管理者，對(duì)該樓中所存在的安全隱患，負(fù)有安全檢查、消除隱患的管理義務(wù)，因其未盡到相應(yīng)的管理義務(wù)，致使支樹(shù)強(qiáng)被樓頂墜落的建筑模板砸傷，對(duì)支樹(shù)強(qiáng)因此所遭受的人身?yè)p害，亦應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。”此時(shí)，法院顯然不是在過(guò)錯(cuò)推定，而是已經(jīng)在認(rèn)定過(guò)錯(cuò)了。見(jiàn)（2009）鄭民一終字第1443號(hào)民事判決書(shū)。這種現(xiàn)象難免讓我們產(chǎn)生一種懷疑：法院在形式上把被告認(rèn)定為管理人，把案件歸入特殊侵權(quán)類型，但其潛意識(shí)中卻仍然按照一般侵權(quán)的過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則來(lái)加以處理。也許法官在裁判過(guò)程中對(duì)這一悖離完全無(wú)意識(shí)，但這一現(xiàn)象帶來(lái)的思考卻是：各種所謂的“管理人”在責(zé)任體系上是否處于同一位置？對(duì)此疑問(wèn)，將在下文作出回答。

3.關(guān)于管理人范圍的學(xué)理爭(zhēng)議

由于《民法通則》未規(guī)定使用人，因此關(guān)于物件損害責(zé)任主體的學(xué)理爭(zhēng)議主要集中于管理人的范圍上。

（1）狹義說(shuō)。所謂“狹義說(shuō)”就是基本上遵循《民法通則》立法意旨來(lái)界定管理人的范圍。如上文所述，彼時(shí)的管理人指依照法律法規(guī)或行政命令對(duì)國(guó)有建筑物或其他設(shè)施享有固定的、帶有永久性的經(jīng)營(yíng)管理權(quán)的人，它是依照法律法規(guī)或行政命令直接產(chǎn)生的，不同于當(dāng)事人以出租、出借、出典等法律行為自愿設(shè)定的占有人（如承租人、借用人和典權(quán)人）?！?8〕參見(jiàn)孔祥俊，見(jiàn)前注〔14〕，頁(yè)86。同時(shí)，全國(guó)人大法工委民法室和最高人民法院也秉持類似的態(tài)度，參見(jiàn)全國(guó)人大常委會(huì)法制工作委員民法室編：《〈中華人民共和國(guó)侵權(quán)責(zé)任法〉條文說(shuō)明、立法理由及相關(guān)規(guī)定》，北京大學(xué)出版社2010年版，頁(yè)344，以及奚曉明主編：《〈中華人民共和國(guó)侵權(quán)責(zé)任法〉條文理解與適用》，人民法院出版社2010年版，頁(yè)566。在此種管理人的定義下，被管理的物件也基本上僅限于作為國(guó)有資產(chǎn)的建筑物、構(gòu)筑物或其他設(shè)施。其典型形態(tài)，就是曾經(jīng)在我國(guó)長(zhǎng)期存在的公房管理機(jī)構(gòu)，如房管所等，以及各類全民所有制企業(yè)、國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)家舉辦的事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體等。隨著改革的深入，房管所在城市內(nèi)基本消失或者轉(zhuǎn)制為物業(yè)管理公司，全民所有制企業(yè)在完成公司化改造之后，根據(jù)《物權(quán)法》第55條的規(guī)定可以取得完整意義上的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)。而國(guó)家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位和社會(huì)團(tuán)體是否應(yīng)該根據(jù)《物權(quán)法》第53條享有所謂的“公法上的所有權(quán)”，仍有爭(zhēng)議?！蔼M義說(shuō)”在當(dāng)今主要面臨兩個(gè)問(wèn)題：其一，范圍是否過(guò)于狹窄？其二，具體案件中認(rèn)定國(guó)有財(cái)產(chǎn)管理人可能會(huì)面臨困難。在一起樹(shù)木倒伏致害案件中，誰(shuí)是鄉(xiāng)村公路兩旁栽種的樹(shù)木的管理人就引起了很大的爭(zhēng)議，究竟是交通管理部門(mén)，還是公路養(yǎng)護(hù)部門(mén)，抑或是樹(shù)木所在地的集體經(jīng)濟(jì)組織？〔29〕資料來(lái)源：北大法意案例數(shù)據(jù)庫(kù)。鏈接地址：http：／／www.lawyee.net／Case／Case＿Display.asp？ChannelID＝2010100＆RID＝363614，最后訪問(wèn)時(shí)間：2011年8月5日。

（2）廣義說(shuō)：為解決“狹義說(shuō)”的弊端，在《侵權(quán)責(zé)任法》頒布前，學(xué)理上形成了一種“廣義說(shuō)”的觀點(diǎn)。該觀點(diǎn)主張拋開(kāi)我國(guó)特定歷史時(shí)期形成的管理人定義，而是從更符合實(shí)際角度來(lái)界定管理人：所謂管理人，是指基于所有人授權(quán)或者其他事由對(duì)建筑物取得法律上或事實(shí)上之占有，以及承擔(dān)維護(hù)保養(yǎng)義務(wù)的人。〔30〕王家福主編：《中國(guó)民法學(xué)·民法債權(quán)》，法律出版社1991年版，頁(yè)522（王衛(wèi)國(guó)執(zhí)筆）。從“廣義說(shuō)”的基本觀點(diǎn)出發(fā)，又引申出來(lái)兩個(gè)子觀點(diǎn)：其一，“占有人即管理人”，亦即將管理人等同于占有人，無(wú)需對(duì)二者作嚴(yán)格之區(qū)分；或認(rèn)為我國(guó)規(guī)定的管理人就是外國(guó)法意義上的“占有人”、“保養(yǎng)義務(wù)人”；〔31〕佟柔，見(jiàn)前注〔15〕，頁(yè)586（王衛(wèi)國(guó)執(zhí)筆）。其二，通過(guò)擴(kuò)張解釋，管理人可以包括“其他占有人”，即管理人范圍本不包括占有人，但是為了特定目的而將管理人作擴(kuò)張解釋，從而涵蓋其他占有人。〔32〕王利明：《人身?yè)p害賠償疑難問(wèn)題》，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社2004年版，頁(yè)494。楊立新也持類似觀點(diǎn)，參見(jiàn)楊立新：《侵權(quán)法論》（第四版），人民法院出版社2011年版，頁(yè)539。實(shí)際上，這兩種觀點(diǎn)都是為了解決國(guó)有建筑物的管理人過(guò)于狹窄的問(wèn)題。因此，“廣義說(shuō)”的基本出發(fā)點(diǎn)是將占有人引入責(zé)任主體范圍，畢竟當(dāng)占有人實(shí)際管領(lǐng)物件時(shí)，比所有人更能控制風(fēng)險(xiǎn)。

關(guān)于“狹義說(shuō)”認(rèn)定管理人范圍過(guò)于狹窄的問(wèn)題，似乎在《侵權(quán)責(zé)任法》第85條增加了使用人之后得到了部分解決，而這正是“廣義說(shuō)”原本的價(jià)值所在。因此，也有觀點(diǎn)認(rèn)為在《侵權(quán)責(zé)任法》出臺(tái)之后，管理人的定義應(yīng)重新回歸到比較狹義的理解上去，原先那種擴(kuò)張管理人范圍的作法既無(wú)必要，〔33〕奚曉明，見(jiàn)前注〔28〕，頁(yè)566。也違反法律解釋的規(guī)則。〔34〕參見(jiàn)王利明主編：《中華人民共和國(guó)侵權(quán)責(zé)任法釋義》，中國(guó)法制出版社2010 年版，頁(yè)436（尹飛執(zhí)筆）。

（三）對(duì)管理人和使用人的界定

在我國(guó)社會(huì)環(huán)境發(fā)生重大變化的背景下，正確界定管理人和使用人的范圍，是正確適用《侵權(quán)責(zé)任法》第85條的重要前提。

1.管理人的范圍

在《侵權(quán)責(zé)任法》第85條增加了使用人的情況下，管理人的界定是延續(xù)《民法通則》時(shí)代的狹義理解，還是肯定司法實(shí)踐長(zhǎng)期以來(lái)的廣義理解，實(shí)在不是一個(gè)單純的法律解釋學(xué)問(wèn)題。

首先，應(yīng)明確的是，狹義的管理人只要在我國(guó)社會(huì)生活中仍然存在，那么《民法通則》第126條的原本含義就應(yīng)該被堅(jiān)持。盡管狹義管理人的具體形態(tài)可能已經(jīng)發(fā)生巨大變化，但其作為“準(zhǔn)所有人”承擔(dān)物主責(zé)任的立法政策仍然清楚地體現(xiàn)在《侵權(quán)責(zé)任法》之中?！?5〕參見(jiàn)全國(guó)人大法工委民法室，見(jiàn)前注〔28〕，頁(yè)344。與此同時(shí)，原本在司法實(shí)踐上被認(rèn)定為管理人的一些情形，比如承租人等，則應(yīng)納入《侵權(quán)責(zé)任法》新增的“使用人”之中，無(wú)論如何不能再作為管理人看待了。

其次，目前圍繞著管理人問(wèn)題爭(zhēng)議最大的莫過(guò)于工程承攬人和物業(yè)管理企業(yè)。因?yàn)檫@兩類主體不屬于典型意義上的使用人，基本上不可能以使用人的身份被歸責(zé)。但如果考慮將此兩類主體作為管理人，則面臨兩個(gè)嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)：第一，狹義說(shuō)所代表的立法原意本沒(méi)有將此兩類主體作為管理人看待，如果將其認(rèn)定為管理人，有悖于立法精神，造成法律解釋上的隨意性；第二，合同相對(duì)性原理的限制。〔36〕此時(shí)，建筑物所有人根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第85條對(duì)外承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，而物業(yè)管理公司則應(yīng)根據(jù)物業(yè)管理合同對(duì)業(yè)主承擔(dān)合同不履行的責(zé)任。這是滿足債的相對(duì)性要求的處理思路。由于承攬人和物業(yè)管理公司往往是根據(jù)與物件所有人締結(jié)的合同關(guān)系而承擔(dān)特定管理義務(wù)，此時(shí)要求行為人根據(jù)合同項(xiàng)下的管理義務(wù)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，有悖于民法原理?！?7〕盡管現(xiàn)代民法存在利益第三人合同等所謂相對(duì)性突破之例外情形，但其仍具有特定的適用條件，并不具有普遍意義。

對(duì)于承攬人和物業(yè)管理公司在工作過(guò)程中能否對(duì)外承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，應(yīng)分別加以討論，方能得出較為確切的結(jié)論。①考察有關(guān)承攬人侵權(quán)的案例，我們可以發(fā)現(xiàn)，其加害行為在形態(tài)上可能表現(xiàn)為作為或者不作為?！?8〕（2007）萍民一終字第159號(hào)民事判決書(shū)和（2000）鎮(zhèn)民終字第546號(hào)民事判決書(shū)。但無(wú)論加害行為的具體形態(tài)如何，承攬人在工作過(guò)程中由于欠缺必要注意造成他人損害往往是此類案件必備的要素?！?9〕如空調(diào)安裝人未能充分注意墻體狀況，并且所使用的螺絲釘也無(wú)法保證空調(diào)外掛機(jī)箱的安全穩(wěn)固，最終造成外掛機(jī)箱脫落致人損害。既然能夠確定承攬人在工作上確有過(guò)錯(cuò)，那么就可以直接根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第6條承擔(dān)一般侵權(quán)責(zé)任，〔40〕《人損司法解釋》第10條第1句也正是體現(xiàn)了這一思路：“承攬人在完成工作過(guò)程中對(duì)第三人造成損害或者造成自身?yè)p害的，定作人不承擔(dān)賠償責(zé)任?！贝它c(diǎn)，法國(guó)法上的意見(jiàn)可資參考，根據(jù)法國(guó)最高法院民事二庭1965年12月21日作出的判決，對(duì)于正在建造中的建筑物不適用《法國(guó)民法典》第1386條規(guī)定的物件損害責(zé)任，對(duì)負(fù)責(zé)進(jìn)行建筑的承包人應(yīng)適用第1382條（即一般侵權(quán)行為條款）之規(guī)定，對(duì)其正在工作之物造成的損害承擔(dān)責(zé)任。轉(zhuǎn)引自《法國(guó)民法典》，見(jiàn)前注〔5〕，頁(yè)1114。完全沒(méi)有必要再根據(jù)第85條適用過(guò)錯(cuò)推定責(zé)任。如果承攬人在工作期間并無(wú)過(guò)錯(cuò)，或者有無(wú)過(guò)錯(cuò)難以證明，則采第85條的過(guò)錯(cuò)推定責(zé)任，不僅在責(zé)任主體范圍的解釋上有諸多障礙，在歸責(zé)的法律政策上對(duì)于承攬人也未免過(guò)于嚴(yán)苛。此時(shí)，應(yīng)由定作人和承攬人根據(jù)合同關(guān)系解決其內(nèi)部糾紛，對(duì)外則由定作人基于所有人身份負(fù)擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。需要指出的是，承攬人由于難以認(rèn)定為建筑物或構(gòu)筑物的管理人，因此不應(yīng)歸入第85條的調(diào)整范圍之內(nèi)。但在德國(guó)法上，根據(jù)《德國(guó)民法典》第837條的規(guī)定，因權(quán)利的行使而在他人土地上占有建筑物或工作物的，將代替土地占有人承擔(dān)而承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。于是，安裝腳手架的建筑企業(yè)作為承攬人也可以根據(jù)第837條承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。〔41〕?？怂?，見(jiàn)前注〔9〕，頁(yè)190。②與承攬人不同，物業(yè)管理公司在物件損害案件中往往表現(xiàn)為某種不作為的狀態(tài)，即疏于對(duì)物件的維護(hù)和管理。此時(shí)，有過(guò)錯(cuò)的不作為能否夠構(gòu)成《侵權(quán)責(zé)任法》第6條的一般侵權(quán)行為，在理論上固然存在一定的爭(zhēng)議?！?2〕Staudinger／j Hager（2009）§823Rn.E2.依學(xué)說(shuō)上較為有力的見(jiàn)解，不作為也能構(gòu)成以過(guò)錯(cuò)責(zé)任為基礎(chǔ)的一般侵權(quán)行為，其核心在于認(rèn)定行為人違反“交往安全保障義務(wù)”?！?3〕Deutsch，見(jiàn)前注〔8〕，頁(yè)147。對(duì)此，我們必須注意《侵權(quán)責(zé)任法》就安全保障義務(wù)規(guī)定了一項(xiàng)專門(mén)的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)，即第37條關(guān)于“賓館、商場(chǎng)、銀行、車站、娛樂(lè)場(chǎng)所等公共場(chǎng)所的管理人”的規(guī)定。雖然法條也使用了與第85條一樣的“管理人”，但此處的管理人顯然更加寬泛，應(yīng)包括各類公共場(chǎng)所的管理人，既可以是所有人，也可是承租人、承包人等等。〔44〕參見(jiàn)奚曉明，見(jiàn)前注〔28〕，頁(yè)272。如果在解釋上將物業(yè)小區(qū)視為物業(yè)管理公司“管理”下的公共場(chǎng)所，〔45〕但必須指出，物業(yè)小區(qū)僅具有有限的公共性，即原則上對(duì)不特定之社會(huì)主體沒(méi)有開(kāi)放的義務(wù)。但由于任何物業(yè)小區(qū)又不能完全避免不特定主體之進(jìn)入，比如訪客、快遞公司業(yè)務(wù)員、裝修公司人員等，因此其仍具有一定程度的公共性。則物業(yè)公司承擔(dān)一般侵權(quán)責(zé)任的基礎(chǔ)就不僅僅是《侵權(quán)責(zé)任法》第6條，更應(yīng)該是第37條?！?6〕有學(xué)者注意到了物件損害責(zé)任與安全保障義務(wù)之間的關(guān)系，參見(jiàn)韓世遠(yuǎn)：“物件損害責(zé)任的體系位置”，《法商研究》2010年第6期。如此，也就沒(méi)有第85條的適用余地。〔47〕另外需要強(qiáng)調(diào)的是，《物業(yè)管理?xiàng)l例》也沒(méi)有為此類侵權(quán)責(zé)任創(chuàng)設(shè)請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)，比如其第46條僅規(guī)定了“對(duì)物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)違反有關(guān)治安、環(huán)保、物業(yè)裝飾裝修和使用等方面法律、法規(guī)規(guī)定的行為，物業(yè)服務(wù)企業(yè)應(yīng)當(dāng)制止，并及時(shí)向有關(guān)行政管理部門(mén)報(bào)告”；其第47條也只規(guī)定了“物業(yè)服務(wù)企業(yè)應(yīng)當(dāng)協(xié)助做好物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)的安全防范工作。發(fā)生安全事故時(shí)，物業(yè)服務(wù)企業(yè)在采取應(yīng)急措施的同時(shí)，應(yīng)當(dāng)及時(shí)向有關(guān)行政管理部門(mén)報(bào)告，協(xié)助做好救助工作”。同樣地，如果不能證明物業(yè)管理公司存在過(guò)錯(cuò)，即在無(wú)法確定存在違反安全保障義務(wù)的情況下，徑行適用第85條的過(guò)錯(cuò)推定責(zé)任，在政策上是否妥當(dāng)深值懷疑。盡管有學(xué)者歸納了將物業(yè)管理公司認(rèn)定為“管理人”的三大理由，〔48〕其一，社會(huì)發(fā)展，由物業(yè)公司提供管理服務(wù)已成為市民生活的常態(tài)（普遍性），物業(yè)公司是應(yīng)運(yùn)而生的專業(yè)主體（專業(yè)性）；其二，我國(guó)司法裁判已經(jīng)開(kāi)此先河；其三，有比較法的支持，比如《德國(guó)民法典》第838條規(guī)定了建筑物或工作物維護(hù)義務(wù)承擔(dān)人的責(zé)任，它以合同（如果合同已經(jīng)成立）為前提條件，該合同的內(nèi)容為相關(guān)的“權(quán)限”（Zust?ndigkeit）提供基礎(chǔ)，比如說(shuō)，它規(guī)定的是房屋管理人（Hausverwalter）或者住宅所有人聯(lián)合體的管理人（Verwalter einer Wohnungseigentümergemeinschaft）?！兜聡?guó)民法典》第838條的典型規(guī)范對(duì)象當(dāng)然是通過(guò)合同任命的房屋管理人。韓世遠(yuǎn)：“建筑物責(zé)任的解釋論——以《侵權(quán)責(zé)任法》第85條為中心”，《清華法學(xué)》2011年第1期。但仍然欠缺充分的說(shuō)服力。物業(yè)管理的普遍存在，只能說(shuō)明此類合同關(guān)系的流行，并不必然導(dǎo)致侵權(quán)責(zé)任的擴(kuò)張；司法判決上的先例只能說(shuō)明《民法通則》第126條在責(zé)任主體范圍上的局限性，以及司法機(jī)關(guān)試圖彌補(bǔ)這一局限的努力，但是否妥適仍缺乏論證；至于德國(guó)立法例的援引，雖然能夠說(shuō)明在德國(guó)實(shí)名的房屋管理人和業(yè)主共同體（Wohnungseigentümergemeinschaft）的管理人〔49〕Erman／Bearbeiter，BGB，12.Aufl.，§838Rn.2.屬于《德國(guó)民法典》第838條規(guī)范下的責(zé)任主體，但這并不意味著物業(yè)管理企業(yè)當(dāng)然就是《侵權(quán)責(zé)任法》第85條中的管理人。如果認(rèn)定物業(yè)管理公司既非原本意義上的“管理人”，又顯然不屬于新規(guī)定的“使用人”，則只能從方便訴訟的角度來(lái)來(lái)尋找論據(jù)。個(gè)案中，如果認(rèn)定致害的建筑物及其擱置物或懸掛物屬于物業(yè)管理公司的管理范圍（往往屬于建筑物區(qū)分所有權(quán)中的共有權(quán)部分），則由受害人直接起訴物業(yè)管理公司顯然具有訴訟上的極大便利。否則，受害人必須要按照共有人連帶責(zé)任的規(guī)定起訴個(gè)別業(yè)主或全體業(yè)主，如此一來(lái)，不僅訴訟程序復(fù)雜，而且個(gè)別業(yè)主的清償能力也難以保證受害人順利獲得救濟(jì)。因此，從方便訴訟、強(qiáng)化救濟(jì)的角度上，在物業(yè)管理的范圍內(nèi)，允許受害人直接請(qǐng)求物業(yè)管理公司承擔(dān)管理人的侵權(quán)責(zé)任，確實(shí)有其政策考量上的正當(dāng)性。當(dāng)然，這一訴訟上的便利是以物業(yè)管理公司承擔(dān)過(guò)錯(cuò)推定責(zé)任，并且突破債的相對(duì)性原理為代價(jià)的，其政策上的取舍衡量仍應(yīng)以穩(wěn)妥為宜。

最后，關(guān)于其他各種類型的管理人，包括自然人之間基于委托合同而承擔(dān)物件代管義務(wù)的人、〔50〕楊立新明確主張，根據(jù)委托關(guān)系為所有人管理物件的人也是管理人，參見(jiàn)楊立新，見(jiàn)前注〔32〕，頁(yè)539。此點(diǎn)與《德國(guó)民法典》第838條所采觀點(diǎn)相同，參見(jiàn)Deutsch，見(jiàn)前注〔8〕，頁(yè)147。無(wú)因管理人、失蹤人的財(cái)產(chǎn)代管人、破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)管理人、遺產(chǎn)管理人以及監(jiān)護(hù)人等，如對(duì)物具有占有或使用之事實(shí)，則應(yīng)歸入使用人處理。如不能構(gòu)成使用人，則仍應(yīng)由物件之所有人承擔(dān)第85條規(guī)范之下的侵權(quán)責(zé)任。總之，在《侵權(quán)責(zé)任法》增加了使用人的前提下，管理人的范圍應(yīng)以回歸狹義解釋為宜。各種擴(kuò)張管理人范圍的意見(jiàn)，必須經(jīng)受審慎的政策檢驗(yàn)。根據(jù)新近的司法案例，有的法院將以前曾經(jīng)被認(rèn)定為管理人的廣告招牌安裝承攬人明確排除在責(zé)任主體之外，而僅僅要求該物件的所有人或使用人負(fù)責(zé)?！?1〕（2011）澗民四初字第86號(hào)民事判決書(shū)。

2.使用人的范圍

《侵權(quán)責(zé)任法》第85條增加了“使用人”作為責(zé)任主體。這一立法上的轉(zhuǎn)變，改變了過(guò)去長(zhǎng)期秉承的所有人（或準(zhǔn)所有人）負(fù)責(zé)主義的基本立場(chǎng)，引入了占有人負(fù)責(zé)主義的因子。但是，《侵權(quán)責(zé)任法》所采取的占有人負(fù)責(zé)主義并不徹底，因?yàn)樗鼪](méi)有直接使用“占有人”來(lái)界定此類責(zé)任主體，而是使用了一個(gè)較為模糊的“使用人”概念。于是，圍繞著使用人的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)和具體范圍，又難免產(chǎn)生爭(zhēng)議。

根據(jù)全國(guó)人大常委會(huì)法工委民法室的解釋，“使用人”是指因租賃、借用或者其他情形使用建筑物等設(shè)施的人?！?2〕全國(guó)人大法工委民法室，見(jiàn)前注〔28〕，頁(yè)345。依該解釋，使用人的范圍似乎僅指有權(quán)占有人，甚至僅限于債權(quán)性質(zhì)的占有人，即基于租賃、借用等合同關(guān)系而產(chǎn)生的有權(quán)占有人。然而，在傳統(tǒng)民法上占有是一個(gè)異常豐富且復(fù)雜的法律事實(shí)，除了基于債權(quán)關(guān)系產(chǎn)生的有權(quán)占有人之外，其他基于物權(quán)關(guān)系的占有人、基于法定原因獲得占有之人，甚至無(wú)權(quán)占有人是否也屬于《侵權(quán)責(zé)任法》第85條的使用人？因此，雖然第85條的文字表述是“使用人”，但考慮到使用與占有的天然聯(lián)系，我們必須從占有的角度對(duì)使用人的含義和范圍加以研究。

與“所有人負(fù)責(zé)主義”不同，“占有人負(fù)責(zé)主義”顯然著眼于對(duì)物的實(shí)際控制之于風(fēng)險(xiǎn)防范上的意義?！?3〕?？怂梗?jiàn)前注〔9〕，頁(yè)187。如上文所述，《民法通則》第126條所規(guī)定的責(zé)任主體在范圍上有一定的局限性，不能適應(yīng)社會(huì)發(fā)展的新情況。因此，在《侵權(quán)責(zé)任法》立法過(guò)程中，有觀點(diǎn)認(rèn)為在賠償義務(wù)主體中應(yīng)當(dāng)增加規(guī)定占有人或者實(shí)際使用人。但這一觀點(diǎn)在歷次草案中都未被采納，而仍然是延續(xù)《民法通則》“所有人或管理人”的體例，直到《侵權(quán)責(zé)任法》草案最后一次提交討論之后，才增加了“使用人”?！?4〕奚曉明，見(jiàn)前注〔28〕，頁(yè)566。從立法的情形可以推斷，使用人與占有人有著密切的聯(lián)系。

（1）債權(quán)性“使用人”。如人大法工委民法室在解釋使用人時(shí)所作的列舉，因租賃、借用等各類債權(quán)合同關(guān)系而獲得對(duì)特定物件“使用”的人，屬于第85條規(guī)范的侵權(quán)責(zé)任主體。這一理解反映立法原意，也得到司法實(shí)踐的執(zhí)行。在鄭州市中級(jí)人民法院裁判的一起案件中，法院對(duì)第85條項(xiàng)下的使用人作出了界定：

張海卿的房屋受損是由店名字牌、彩鋼瓦、角鋼在風(fēng)力作用下墜落造成的。李海燕作為鹿鳴村酒店的經(jīng)營(yíng)者，李海燕實(shí)際使用房屋屋頂?shù)脑O(shè)施及所設(shè)置的店名字牌，具有安全隱患，已造成張海卿的財(cái)產(chǎn)損失，李海燕應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任?！?5〕（2011）鄭民二終字第694號(hào)民事判決書(shū)。

本案中的酒店經(jīng)營(yíng)者，就是房屋的承租人。需要說(shuō)明的是，作為承租人或者借用人的使用人，其對(duì)物件承擔(dān)必要的照管義務(wù)，并非來(lái)源于租賃合同或者借用合同，〔56〕合同可能恰恰沒(méi)有規(guī)定這類義務(wù)，法律上也沒(méi)有這類義務(wù)?！逗贤ā返?20條只明確規(guī)定了出租人的義務(wù)，雖然當(dāng)然人之間可以另作約定，但顯然不符合交易習(xí)慣。而是基于占有人地位承擔(dān)的一般意義上的安全保障義務(wù)?！?7〕Brox／Walker，Besonderes Schuldrecht，33.Aufl.2008，S.543.

（2）物權(quán)性“使用人”。某些用益物權(quán)和擔(dān)保物權(quán)都可能使權(quán)利人取得對(duì)特定物的占有，而用益物權(quán)又可以使權(quán)利人獲得對(duì)物的“用益”，包括使用。因此，基于物權(quán)關(guān)系而對(duì)特定物件占有和使用的人，也自然能夠成為物件損害的責(zé)任主體，比如基于地上權(quán)獲得對(duì)他人土地及其地上房屋的占有，或者基于居住權(quán)獲得對(duì)建筑物的占有等等?！?8〕Erman／Bearbeiter，見(jiàn)前注〔49〕，頁(yè)3517?！兜聡?guó)民法典》第837條和第838條都有這個(gè)意思。但這樣一種由用益物權(quán)人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的圖景在我國(guó)現(xiàn)有法律框架下卻很難出現(xiàn)。根據(jù)物權(quán)法定原則，《物權(quán)法》第三編所規(guī)定的四類用益物權(quán)全部以土地為客體。而《侵權(quán)責(zé)任法》第85條所規(guī)范的物件損害則是指向建筑物、構(gòu)筑物或者其他設(shè)施及其擱置物、懸掛物。這種差異意味著，由土地本身所造成的損害不在《侵權(quán)責(zé)任法》第85條的調(diào)整范圍之內(nèi)。

至于與占有和使用有關(guān)的擔(dān)保物權(quán)也僅限于動(dòng)產(chǎn)質(zhì)權(quán)和留置權(quán)，其中對(duì)擔(dān)保物的占有是上述權(quán)利的本質(zhì)，而對(duì)擔(dān)保物的使用則有諸多限制。由于建筑物、構(gòu)筑物或者其他設(shè)施不可能成為質(zhì)權(quán)和留置權(quán)的客體，此處無(wú)需討論。只有當(dāng)與特定建筑物、構(gòu)筑物發(fā)生結(jié)合關(guān)系的擱置物、懸掛物，同時(shí)又是質(zhì)權(quán)和留置權(quán)的客體時(shí)，此時(shí)如果發(fā)生脫離、墜落事件，才有可能探討擔(dān)保物權(quán)人是否為物權(quán)性的“使用人”。當(dāng)然，此種情況在現(xiàn)實(shí)生活中發(fā)生之概率極小，幾乎可以忽略不計(jì)，沒(méi)有深入討論的價(jià)值。

（3）無(wú)權(quán)“使用人”。建筑物、構(gòu)筑物或者其他設(shè)施的無(wú)權(quán)占有人，能否成為侵權(quán)責(zé)任的主體？畢竟《侵權(quán)責(zé)任法》第85條的規(guī)定只表述為“使用人”，而未表述為“使用權(quán)人”。推測(cè)《侵權(quán)責(zé)任法》的立法原意，使用人當(dāng)指有合法權(quán)原的占有人即使用權(quán)人。在采“占有人負(fù)責(zé)主義”的《德國(guó)民法典》中，第836條未對(duì)有權(quán)占有和無(wú)權(quán)占有作出不同規(guī)定，僅在該條第3款中要求承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的占有人須為自主占有人。這一規(guī)定意義重大，它表明德國(guó)法上的“占有人負(fù)責(zé)主義”也并非純粹，“自主占有人”的規(guī)定就在一定程度上吸收了“所有人負(fù)責(zé)主義”的精髓?！?9〕如上文所援引的我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“民法”第191條之立法理由，就是將工作物所有人和自主占有人等量齊觀的?？梢?jiàn)，兩大立法例之間的區(qū)別并非涇渭分明，物主身份歸責(zé)與實(shí)際控制歸責(zé)兩種政策考量一方面在現(xiàn)象上存在巨大的交集，〔60〕比如物主往往就是占有人，或者雖然不是物主，但以所有的意思而占有物件的人（自主占有人），從風(fēng)險(xiǎn)控制以及歸責(zé)的角度上也可以視為物主。另一方面兩者在功用上完全可以形成有效之互補(bǔ)，〔61〕當(dāng)物主以占有委托關(guān)系將對(duì)物的實(shí)際控制授予他人時(shí)，占有人也同時(shí)繼受了對(duì)此承擔(dān)責(zé)任的風(fēng)險(xiǎn)。以達(dá)到充分救濟(jì)受害人之目標(biāo)?；诖耍ㄟ^(guò)對(duì)“使用人”作擴(kuò)張解釋，使之及于無(wú)權(quán)使用人（即無(wú)權(quán)占有人），符合占有人因?qū)嶋H控制而被歸責(zé)的原理，也沒(méi)有動(dòng)搖《侵權(quán)責(zé)任法》第85條所設(shè)定的立法政策框架。

總之，雖然《侵權(quán)責(zé)任法》第85條使用了“使用人”的概念，但在尊重立法原意的基礎(chǔ)上，為求得法律適用的最大效果，應(yīng)將使用人解釋為具有使用人地位的占有人。無(wú)論基于何種原因獲得占有（有權(quán)占有或者無(wú)權(quán)占有），也不論占有之主觀性質(zhì)（自主占有或者他主占有），只要占有人對(duì)物件形成事實(shí)上的、相對(duì)穩(wěn)定的使用，且應(yīng)當(dāng)承擔(dān)意定或法定的維護(hù)義務(wù)，〔62〕在德國(guó)法上，歸責(zé)原則雖采過(guò)錯(cuò)推定原則，但法律仍明確限定歸責(zé)的根據(jù)在于建造瑕疵或維護(hù)、保養(yǎng)瑕疵，這也是推定占有人具有過(guò)錯(cuò)的重要依據(jù)。參見(jiàn)Esser／Weyers，Schuldrecht Besonderer Teil，6.，v?llig neubearbeitete Auflage，1984，S.504。就應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。同時(shí)，應(yīng)強(qiáng)調(diào)的是，間接占有人由于缺乏對(duì)物件實(shí)際的、直接的管領(lǐng)控制，于風(fēng)險(xiǎn)防控上可歸責(zé)之基礎(chǔ)甚為有限，因此，其在侵權(quán)責(zé)任法層面上不應(yīng)被歸入責(zé)任主體之列?！?3〕但間接占有人同時(shí)作為所有人的除外。

3.小結(jié)

《侵權(quán)責(zé)任法》第85條關(guān)于責(zé)任主體的規(guī)定富有特色，在世界范圍內(nèi)亦屬創(chuàng)新之立法例。我國(guó)立法例之特色在于：所有人負(fù)責(zé)主義和占有人負(fù)責(zé)主義并列規(guī)定。在體現(xiàn)物主責(zé)任歸責(zé)原理的同時(shí)，又在很大程度上吸收了占有人歸責(zé)的法律政策。而且，我國(guó)《侵權(quán)責(zé)任法》與《日本民法典》第717條的規(guī)定也是存在顯著的區(qū)別的，我國(guó)法律將所有人和占有人并列規(guī)定，沒(méi)有在責(zé)任承擔(dān)上設(shè)置任何順位關(guān)系。另外，日本法對(duì)兩類責(zé)任主體適用不同的歸責(zé)原則，占有人適用過(guò)錯(cuò)推定責(zé)任，而所有人則適用無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任。我國(guó)法律對(duì)所有人和占有人均適用過(guò)錯(cuò)推定責(zé)任。應(yīng)該承認(rèn)，日本法規(guī)定的模式是經(jīng)過(guò)精心考慮的?！?4〕一方面繼受德國(guó)法“占有人負(fù)責(zé)主義”的體例，采取過(guò)錯(cuò)推定責(zé)任，明確了實(shí)際控制人承擔(dān)工作物風(fēng)險(xiǎn)的立場(chǎng)；另一方面，又將所有人作為替補(bǔ)責(zé)任人，模仿法國(guó)采無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任。在占有人和所有人為一人時(shí)，沒(méi)有任何問(wèn)題；在占有人和所有人分離時(shí)，也能最大限度地為受害人提供救濟(jì)。但是，我國(guó)法的模式在充分救濟(jì)受害人方面似乎也較為有利，但由于多種主體并列規(guī)定，又難免引起責(zé)任形態(tài)上的爭(zhēng)議。

三、多數(shù)責(zé)任主體并存時(shí)的責(zé)任形態(tài)辨析

由于《侵權(quán)責(zé)任法》第85條并列規(guī)定了三類責(zé)任主體：所有人、管理人或者使用人，在物件損害案件中如果各類主體并存，則多數(shù)主體之間應(yīng)承擔(dān)何種形態(tài)的侵權(quán)責(zé)任？所謂“法律非經(jīng)解釋不得適用”，〔65〕王澤鑒：《民法思維——請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)理論體系》，北京大學(xué)出版社2009年版，頁(yè)166。在這個(gè)問(wèn)題又得到了充分的體現(xiàn)。

參考大陸法系各立法例，多采取單一責(zé)任主體的模式：法國(guó)為所有人負(fù)責(zé)，德國(guó)為占有人負(fù)責(zé)，在日本雖然占有人和所有人均可能負(fù)責(zé)，但由于規(guī)定了承擔(dān)責(zé)任的先后順序，因此也不發(fā)生責(zé)任形態(tài)的問(wèn)題。需要注意的是，《德國(guó)民法典》第836條至第838條實(shí)際上也規(guī)定了三類可能作為責(zé)任人的占有人：土地自主占有人、建筑物或者工作物的占有人和建筑物或者工作物的維護(hù)義務(wù)人。根據(jù)學(xué)者研究的結(jié)論，土地自主占有人與維護(hù)義務(wù)人之間，以及建筑物或者工作物占有人與維護(hù)義務(wù)人之間可以構(gòu)成連帶責(zé)任?！?6〕韓世遠(yuǎn)，見(jiàn)前注〔48〕，頁(yè)38。同時(shí)，如上文提到的，王澤鑒教授認(rèn)為工作物所有人和其他責(zé)任人可以構(gòu)成不真正連帶責(zé)任?！?7〕王澤鑒，見(jiàn)前注〔2〕，頁(yè)499?！肚謾?quán)責(zé)任法》既然采復(fù)合主體并列規(guī)定的模式，則不能回避責(zé)任形態(tài)問(wèn)題。

（一）司法實(shí)踐上的觀點(diǎn)

雖然從《民法通則》第126條開(kāi)始，物件損害侵權(quán)的責(zé)任形態(tài)就不甚清楚，但這并不妨礙司法實(shí)踐中法官就個(gè)案作出判斷。在總結(jié)司法案例的基礎(chǔ)上，可以歸納出三類典型的責(zé)任形態(tài)：

1.連帶責(zé)任說(shuō)

采連帶責(zé)任說(shuō)的案例，顯然是將法律列舉復(fù)數(shù)主體的規(guī)定理解為構(gòu)成共同侵權(quán)行為的必要條件。在前引萍鄉(xiāng)市中級(jí)人民法院的案例中，法院要求拆遷人和拆遷公司對(duì)受害人承擔(dān)連帶責(zé)任?！?8〕（2007）萍民一終字第159號(hào)民事判決書(shū)。

2.按份責(zé)任說(shuō)

相對(duì)于連帶責(zé)任說(shuō)，現(xiàn)有案例顯示，法院似乎更傾向于適用按份責(zé)任說(shuō)，即按照各有關(guān)責(zé)任主體的過(guò)錯(cuò)程度或者原因力大小，判斷其各自應(yīng)承擔(dān)的“相應(yīng)”責(zé)任。在前引鄭州市中級(jí)人民法院的案例中，作為酒店經(jīng)營(yíng)者李海燕同時(shí)也是房屋的承租人，實(shí)際使用房屋屋頂?shù)脑O(shè)施及所設(shè)置的店名字牌，且具有安全隱患。法院指出：

少林居委會(huì)作為出租房屋的所有權(quán)人，未能有效盡到安全注意義務(wù)，且歸少林居委會(huì)所有的房屋部分設(shè)施墜落，亦造成張海卿的財(cái)產(chǎn)損失，少林居委會(huì)亦應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。綜合考慮本案的實(shí)際情況，酌定李海燕、少林居委會(huì)承擔(dān)民事賠償責(zé)任的比例為7∶3?！?9〕（2011）鄭民二終字第694號(hào)民事判決書(shū)。

另在前引重慶市第一中級(jí)人民法院的案例中，法院認(rèn)為飲食店應(yīng)對(duì)其安裝在室外的空調(diào)外掛機(jī)墜落傷人承擔(dān)責(zé)任，同時(shí)由于安裝人在安裝過(guò)程中存在過(guò)錯(cuò)，也應(yīng)承擔(dān)一定責(zé)任?！?0〕（1997）渝一中法民終字第2133號(hào)民事判決書(shū)。

3.單獨(dú)責(zé)任說(shuō)

相對(duì)于前兩種觀點(diǎn)，采單獨(dú)責(zé)任說(shuō)的判決更值得重視。所謂單獨(dú)責(zé)任說(shuō)，即僅要求所有人、管理人或者使用人之一單獨(dú)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。在上海市第二中級(jí)人民法院的一則案例中，某包裝材料公司向某經(jīng)濟(jì)服務(wù)中心長(zhǎng)期租賃廠房使用，后又購(gòu)買(mǎi)涉案廠房。在買(mǎi)賣手續(xù)辦理期間，發(fā)生圍墻倒塌致人損害的事故，對(duì)此法院果斷地在所有人和使用人之間進(jìn)行了責(zé)任分配：

上訴人某包裝材料公司自2002年起就長(zhǎng)期使用涉案廠房，原審法院認(rèn)定其為房屋的管理人并無(wú)不當(dāng)?，F(xiàn)因某包裝材料公司在使用涉案廠房期間，未盡管理人的維護(hù)、修繕職責(zé)，造成房屋圍墻倒塌致人死亡的損害結(jié)果。對(duì)此，某包裝材料公司顯然存在過(guò)錯(cuò)，應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任……因損害發(fā)生前，某包裝材料公司已向經(jīng)濟(jì)服務(wù)中心支付購(gòu)房款，且有關(guān)房屋轉(zhuǎn)讓變更事宜正在辦理中，某經(jīng)濟(jì)服務(wù)中心在此期間并未占有、使用涉案廠房，某包裝材料公司要求不承擔(dān)賠償責(zé)任的上訴請(qǐng)求于法無(wú)據(jù)，不予支持。〔71〕呂國(guó)強(qiáng)主編：《損害賠償案例精選》，上海人民出版社2007年版，頁(yè)327。

此案的特點(diǎn)是完全以對(duì)物的實(shí)際控制作為歸責(zé)的基礎(chǔ)，在所有人不占有物件的情況下，僅由使用人承擔(dān)責(zé)任。同理，前引洛陽(yáng)市澗西區(qū)人民法院的判決也將廣告牌安裝人排除在侵權(quán)責(zé)任主體之外，而僅僅以廣告牌的所有人作為責(zé)任人。〔72〕（2011）澗民四初字第86號(hào)民事判決書(shū)。

（二）關(guān)于責(zé)任形態(tài)認(rèn)定的理論分析

如上文所作的歸類分析，三種責(zé)任形態(tài)在實(shí)踐中均獲得了一部分判決先例的支持。但三種觀點(diǎn)是否都能夠在理論上獲得圓滿論證，特別是在實(shí)踐中能否取得妥適的法律適用效果，則需要仔細(xì)加以分析，難以一概而論。

1.關(guān)于按份責(zé)任說(shuō)

實(shí)踐中，的確存在多數(shù)主體均對(duì)物件致害具有過(guò)錯(cuò)，或者各自的過(guò)錯(cuò)對(duì)于損害發(fā)生都具有原因力的情況。比如房屋承租人對(duì)房屋使用不當(dāng)，而所有人對(duì)此也疏于注意。在各方的過(guò)錯(cuò)，以及過(guò)錯(cuò)對(duì)于損害結(jié)果之原因力比例能夠被清楚證明的情況下，適用所謂“相應(yīng)的”責(zé)任，即按份責(zé)任，在理論和實(shí)踐上均無(wú)不可，《侵權(quán)責(zé)任法》上關(guān)于此類“相應(yīng)的”責(zé)任的規(guī)定也很常見(jiàn)?！?3〕例如《侵權(quán)責(zé)任法》第12條、第34條第2款、第37條第2款和第40條。但是這一觀點(diǎn)忽略了一個(gè)前提，即物件損害責(zé)任是適用過(guò)錯(cuò)推定責(zé)任的特殊侵權(quán)行為，即只要被告不能證明自己無(wú)過(guò)錯(cuò)，就被推定為具有過(guò)錯(cuò)，并進(jìn)而被歸責(zé)。如果多個(gè)主體均須被歸責(zé)，那就意味著多個(gè)主體都被推定為有過(guò)錯(cuò)。在法律技術(shù)上，過(guò)錯(cuò)固然可以被推定，但當(dāng)事人間的過(guò)錯(cuò)比例是無(wú)法通過(guò)推定獲得的，如果一定要推定，也只能推定各過(guò)錯(cuò)具有相同的原因力。〔74〕關(guān)于此點(diǎn)，在學(xué)理上缺乏充分的研究。在規(guī)范上，似乎只能類推適用《侵權(quán)責(zé)任法》第12條后段之規(guī)定“難以確定責(zé)任大小的，平均承擔(dān)賠償責(zé)任”。否則，就會(huì)違反關(guān)于過(guò)錯(cuò)推定的基本法則。

如果上述理解是正確的，那么《侵權(quán)責(zé)任法》第85 條的適用效果就是：只要在某物件損害案件中所有人（或管理人）與使用人并存，如果能證明各被告的過(guò)錯(cuò)及其比例，則按照實(shí)際比例負(fù)責(zé)，如果不能證明各被告的過(guò)錯(cuò)及其比例（當(dāng)然被告也不能提出反證），則推定各被告具有相同的過(guò)錯(cuò)比例，平均負(fù)責(zé)。應(yīng)該說(shuō)，這樣一種導(dǎo)致絕對(duì)平均負(fù)責(zé)的侵權(quán)類型在整個(gè)《侵權(quán)責(zé)任法》中是絕無(wú)僅有的。法律永遠(yuǎn)不會(huì)，也不應(yīng)該以這種機(jī)械的平均主義應(yīng)對(duì)分配正義領(lǐng)域內(nèi)的難題。雖然按份責(zé)任說(shuō)在推理上似乎沒(méi)有什么漏洞，但在法律技術(shù)上是拙劣的，在法律政策上也是懶惰的。另外，按份責(zé)任說(shuō)從受害人保護(hù)的角度來(lái)看也有其局限性。

2.關(guān)于連帶責(zé)任說(shuō)

反對(duì)多數(shù)責(zé)任主體承擔(dān)連帶責(zé)任最有力的理由就是連帶責(zé)任的法定性，即連帶責(zé)任作為責(zé)任形態(tài)上的例外，僅以法律有明文規(guī)定為前提。顯然，《民法通則》第126 條和《侵權(quán)責(zé)任法》第85條都沒(méi)有明確規(guī)定所有人、管理人或者使用人之間就物件損害承擔(dān)連帶責(zé)任。當(dāng)然，法定的連帶責(zé)任案型多以共同侵權(quán)為適用對(duì)象，〔75〕例如《侵權(quán)責(zé)任法》第8條、第9條、第10條、第11條和第36條。在所有人和管理人，或者所有人和使用人分離的情況下，能否認(rèn)定為共同侵權(quán)行為，并要求承擔(dān)連帶責(zé)任是值得討論的?！?6〕參見(jiàn)蔡唱：《不作為侵權(quán)行為研究》，法律出版社2009年版，頁(yè)159。因此，連帶責(zé)任說(shuō)無(wú)論在法律規(guī)范層面，還是在民法理論層面都難以成立。

3.關(guān)于單獨(dú)責(zé)任說(shuō)

有學(xué)者認(rèn)為，《侵權(quán)責(zé)任法》第85條在連接三類主體時(shí)使用了“或者”一詞，足以表明三者之間是選擇關(guān)系，而非并列關(guān)系，不構(gòu)成連帶責(zé)任?！?7〕韓世遠(yuǎn)，見(jiàn)前注〔48〕，頁(yè)38。這是對(duì)法律條文所作的文義解釋，自有其道理。另外，上文曾提出第85 條在歸責(zé)政策上采取“所有人負(fù)責(zé)主義”和“占有人負(fù)責(zé)主義”并存的態(tài)度。雖然兩種立法例并存，但所有人和占有人始終是根據(jù)不同的歸責(zé)基礎(chǔ)來(lái)承擔(dān)責(zé)任的：所有人根據(jù)物的歸屬關(guān)系負(fù)責(zé)，而占有人根據(jù)對(duì)物的實(shí)際控制負(fù)責(zé)。實(shí)踐中，如果一個(gè)物件之上多類責(zé)任主體并存，即使要求各類主體都承擔(dān)責(zé)任，他們也必定基于不同的歸責(zé)事由。比如在所有人將房屋出租他人經(jīng)營(yíng)飯店的案型中，如果承租人自行在屋頂設(shè)置廣告牌，后廣告牌脫落致人損害。此時(shí)，就只能推定承租人作為房屋使用人具有過(guò)錯(cuò)，并單獨(dú)承擔(dān)責(zé)任，而房屋所有人對(duì)此無(wú)須負(fù)責(zé)。如果廣告牌系所有人設(shè)置，由承租人繼續(xù)使用，則在發(fā)生損害后應(yīng)推定所有人和承租人均有過(guò)錯(cuò)。但所有人和承租人仍然不構(gòu)成共同侵權(quán)，即使兩者都適用第85 條，但該條文中針對(duì)所有人責(zé)任和使用人責(zé)任規(guī)定了不同的請(qǐng)求權(quán)發(fā)生根據(jù)：所有人基于物主身份以及設(shè)置人身份負(fù)責(zé)，而承租人則是基于實(shí)際控制人負(fù)擔(dān)的維護(hù)保養(yǎng)義務(wù)而負(fù)責(zé)?！?8〕最高人民法院研究室的觀點(diǎn)認(rèn)為，在出租人、承租人均不能證明自己無(wú)過(guò)錯(cuò)的情況下，就應(yīng)當(dāng)根據(jù)侵權(quán)責(zé)任法第11、12條進(jìn)行判斷。如果每個(gè)人的行為都足以造成全部損害的，出租人、承租人承擔(dān)連帶責(zé)任。參見(jiàn)孫佑海主編：《侵權(quán)責(zé)任法適用于案例解讀》，法律出版社2010年版，頁(yè)466。再比如公寓大廈外墻表皮脫落致人損害的案型。全體業(yè)主作為共有人承擔(dān)責(zé)任，既符合《侵權(quán)責(zé)任法》第85條的規(guī)定，也符合《物權(quán)法》第102 條的規(guī)定。而物業(yè)管理人無(wú)論是否被擴(kuò)張解釋為第85條項(xiàng)下的“管理人”，其根據(jù)第37 條賦予的安全保障義務(wù)也應(yīng)承擔(dān)一般侵權(quán)責(zé)任。此時(shí)，業(yè)主和物業(yè)管理公司都會(huì)對(duì)受害人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，但歸責(zé)基礎(chǔ)完全不同。

總之，《侵權(quán)責(zé)任法》第85條對(duì)每一類責(zé)任主體，特別是所有人和使用人設(shè)置了不同的歸責(zé)基礎(chǔ)。〔79〕參考法國(guó)和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的司法判決，即使建筑物被出租，也不當(dāng)然免除所有人應(yīng)承擔(dān)的損害賠償責(zé)任。至于承租人是否應(yīng)對(duì)所有人承擔(dān)賠償責(zé)任，則屬另一問(wèn)題。參見(jiàn)法國(guó)最高法院民事庭1936年1月28日的判決和“九十三年臺(tái)上字地1175號(hào)”判決。各類主體最多只能對(duì)受害人承擔(dān)不真正連帶責(zé)任或者相應(yīng)的補(bǔ)充責(zé)任。而這也恰恰符合不真正連帶責(zé)任的本質(zhì)屬性，〔80〕Medicus，見(jiàn)前注〔6〕，頁(yè)408。構(gòu)成不真正連帶責(zé)任之適例。

四、物件損害責(zé)任的加害形態(tài)研究

《民法通則》第126條列舉了三種物件損害責(zé)任的加害形態(tài)：倒塌、脫離、墜落。《侵權(quán)責(zé)任法》對(duì)《民法通則》第126條的規(guī)定進(jìn)行了拆分，將有關(guān)倒塌的所謂“設(shè)置人責(zé)任”交由第86條調(diào)整，同時(shí)將拋擲物、堆放物、竹木、地面施工等加害形態(tài)分別由第十一章其他條文加以規(guī)范。經(jīng)過(guò)這樣的調(diào)整，第85條所規(guī)范的“保有人責(zé)任”僅限于物件脫落、墜落兩種加害形態(tài)。有疑問(wèn)的是，現(xiàn)實(shí)中有關(guān)保有缺陷所造成的物件致害事件中，具體形態(tài)是否僅限于脫落和墜落？如果存在其他加害形態(tài)，是通過(guò)擴(kuò)張解釋第85條的加害形態(tài)予以解決，還是通過(guò)適用其他法律規(guī)范予以解決？

在比較法上，《法國(guó)民法典》第1386條規(guī)定的加害形態(tài)主要指建筑物的倒塌。以其字面表述來(lái)看，加害形態(tài)甚為單一。但在司法實(shí)踐中，加害形態(tài)仍較為豐富。〔81〕能夠適用該條的情況包括：由于某一部件掉落，致使已經(jīng)破敗的建筑物完全倒塌或者使之進(jìn)一步倒塌；用磚石建造的橋梁倒塌；一塊木板掉落；陽(yáng)臺(tái)的護(hù)欄倒塌。這里的“倒塌”不僅應(yīng)理解為建筑物的完全塌毀，而且應(yīng)理解為整個(gè)建筑的部分毀損，或者其一部發(fā)生損壞，或者與建筑物結(jié)成一體的動(dòng)產(chǎn)或不動(dòng)產(chǎn)構(gòu)建毀損。法國(guó)最高法院第二民事庭1966年7月2日作出的判決，轉(zhuǎn)引自《法國(guó)民法典》，見(jiàn)前注〔5〕，頁(yè)1115。由此可見(jiàn)，法國(guó)法是通過(guò)對(duì)倒塌進(jìn)行擴(kuò)張解釋從而達(dá)到周延涵蓋各類加害形態(tài)的目的?！兜聡?guó)民法典》第836條第1款所規(guī)定的加害形態(tài)為兩種：建筑物和工作物的倒塌，以及建筑物和工作物的部分脫落。且不論倒塌問(wèn)題，僅就部分脫落而言，顯然不能涵蓋各種致害形態(tài)。對(duì)此，德國(guó)司法實(shí)踐也進(jìn)行了擴(kuò)張解釋。〔82〕例如在一個(gè)德國(guó)聯(lián)邦最高法院案例中，一家旅店的客房?jī)?nèi)的整體浴室是由一名裝修工用成品部件安裝的。一名住客使用淋浴間，在開(kāi)門(mén)時(shí)，玻璃安全門(mén)破碎，導(dǎo)致該住客受傷。德國(guó)聯(lián)邦最高法院闡明：“建筑物部分不僅僅指為了建成建筑物而使用的物，還包括固定建造于建筑物的物，并且按照交易中的一般認(rèn)識(shí)，這種物已經(jīng)隸屬于建筑物的整體。本案中的整體浴室……即滿足了……這一前提。它們實(shí)際上是不能……輕易地被安裝或拆卸的……因?yàn)閴γ娲u、整體浴室的底盤(pán)、熱水管道……都固定連接在一起了?！贝税缚d于《新法學(xué)周刊》1985年版，2588頁(yè)（BGH NJW 1985，2588），轉(zhuǎn)引自?？怂梗?jiàn)前注〔9〕，頁(yè)188。

與法國(guó)和德國(guó)那種具體規(guī)定加害形態(tài)的做法不同，《日本民法典》第717條、《瑞士債務(wù)法》第58條均將加害形態(tài)抽象概括為因設(shè)置或保有缺陷造成他人損害，而《荷蘭民法典》第6編第174條第1款則將物件的加害行為概括為“對(duì)人和物構(gòu)成危險(xiǎn)”。應(yīng)該說(shuō)，這種概括規(guī)定的做法較為合理。任何對(duì)加害行為做具體列舉的方式都面臨擴(kuò)張解釋的后續(xù)工作，法國(guó)和德國(guó)的經(jīng)驗(yàn)已經(jīng)證明了這一點(diǎn)。

（一）關(guān)于脫離、墜落的問(wèn)題

比較各立法例，《侵權(quán)責(zé)任法》第85條關(guān)于加害形態(tài)的規(guī)范更類似于法國(guó)和德國(guó)的做法：對(duì)加害形態(tài)進(jìn)行列舉，且僅限于脫離和墜落。對(duì)此，應(yīng)有兩點(diǎn)需要說(shuō)明：

第一，“脫離、墜落”強(qiáng)調(diào)物體自發(fā)動(dòng)作，區(qū)別于拋擲。一般侵權(quán)責(zé)任以規(guī)范人的不法行為為對(duì)象，而物件損害責(zé)任則首先表現(xiàn)為物件自發(fā)動(dòng)作致人損害，盡管這里面也往往包含著人的不作為。由于存在人力介入的拋擲物加害現(xiàn)象已經(jīng)由《侵權(quán)責(zé)任法》第6條以下的一般侵權(quán)行為和第87條規(guī)定的特殊侵權(quán)行為加以調(diào)整，所以，第85條規(guī)范下的脫落和墜落必須排除人力直接介入的事實(shí)，否則，也就沒(méi)有適用過(guò)錯(cuò)推定責(zé)任之余地。

第二，強(qiáng)調(diào)因保有缺陷而導(dǎo)致脫離、墜落，區(qū)別于因設(shè)置缺陷造成的倒塌。保有缺陷在德國(guó)法上被視為“交往安全保障義務(wù)”的違反。但是，違反交往安全保障義務(wù)通常已經(jīng)可以被認(rèn)定為具有過(guò)錯(cuò)，而德國(guó)、日本、臺(tái)灣地區(qū)和中國(guó)大陸在歸責(zé)原則上均采取過(guò)錯(cuò)推定責(zé)任原則，顯然，此處的過(guò)錯(cuò)并非從違反安全保障義務(wù)中推定出來(lái)的，而是從損害結(jié)果中直接推定出來(lái)的?！?3〕此處所涉及問(wèn)題較為復(fù)雜，關(guān)鍵問(wèn)題就在于違反安全保障義務(wù)與過(guò)錯(cuò)之間的關(guān)系。如采“客觀過(guò)錯(cuò)”認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，則違反安全保障義務(wù)就足以認(rèn)定過(guò)錯(cuò)，便不再需要“推定”過(guò)錯(cuò)。因此，在此種理論支配下的過(guò)錯(cuò)推定責(zé)任，只能直接從損害結(jié)果中直接推定得出，至于加害人是否盡到安全保障義務(wù)只能作為推翻過(guò)錯(cuò)推定之事由。同時(shí)考慮到《侵權(quán)責(zé)任法》第37條已經(jīng)就違反安全保障義務(wù)作出了專門(mén)的規(guī)定，其適用過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則也與第85條在歸責(zé)原則上稍有不同。因此，所謂保有人責(zé)任并不刻意探求保有人（所有人、管理人或者使用人）在物件管領(lǐng)上的具體過(guò)失，只要發(fā)生損害并且能夠確定保有人身份，則過(guò)錯(cuò)乃至因果關(guān)系的證明均由推定加以完成?！?4〕王澤鑒，見(jiàn)前注〔2〕，頁(yè)489。究其本質(zhì)，物件保有人責(zé)任更傾向于一種基于身份的責(zé)任。

雖然《侵權(quán)責(zé)任法》第86條（設(shè)置人責(zé)任）與第85條（保有人責(zé)任）在調(diào)整對(duì)象上作了分工，但如果因設(shè)置瑕疵導(dǎo)致物件脫離、墜落的，究竟應(yīng)按哪一條處理？在這里，似乎存在一個(gè)法律適用邏輯上的障礙。由于第86條所調(diào)整的加害形態(tài)僅限于物件“倒塌”，因此無(wú)論什么原因?qū)е碌摹懊撾x、墜落”似乎都只能適用第85條。但又由于第85條采過(guò)錯(cuò)推定責(zé)任，那么設(shè)置上的瑕疵能否成為保有人主張自己沒(méi)有過(guò)錯(cuò)的依據(jù)呢？如果保有人基于此而免責(zé)，那么必將導(dǎo)致受害人無(wú)法獲得救濟(jì)的不利局面。為此，應(yīng)考慮兩條出路：其一，擴(kuò)張第86條“倒塌”的適用范圍，將因設(shè)置瑕疵導(dǎo)致的脫落、墜落歸入其中；第二，堅(jiān)持保有人負(fù)責(zé)，并且保有人不得以設(shè)置上的瑕疵作為抗辯其無(wú)過(guò)錯(cuò)的理由。畢竟第85條第2句還規(guī)定，保有人承擔(dān)賠償責(zé)任后，有其他責(zé)任人的，可以向其他責(zé)任人追償。此處的其他責(zé)任人顯然就應(yīng)該包括設(shè)置人?！?5〕參見(jiàn)奚曉明，見(jiàn)前注〔28〕，頁(yè)570。

（二）其他加害形態(tài)

在加害形態(tài)上強(qiáng)調(diào)脫離和墜落系受德國(guó)立法例之影響，但顯然不能涵蓋物件之各種危險(xiǎn)狀態(tài)。而在臺(tái)灣地區(qū)，凡因物件瑕疵所致侵害他人權(quán)利，均包括在內(nèi)，實(shí)值贊同。〔86〕王澤鑒，見(jiàn)前注〔2〕，頁(yè)489。而前文所援引的瑞士、日本和荷蘭的立法例，也沒(méi)有采取列舉加害形態(tài)的作法。實(shí)踐中，物件發(fā)生塌陷、傾斜并造成損害的現(xiàn)象比比皆是。前引南京市中級(jí)人民法院的案例中，受害人就是因?yàn)榕试降骄频觋?yáng)臺(tái)之上，因陽(yáng)臺(tái)底部塌陷而墜落死亡的?！?7〕《中華人民共和國(guó)最高人民法院公報(bào)》2006年第11期（總第121期）。但應(yīng)注意的問(wèn)題是，如果對(duì)《侵權(quán)責(zé)任法》第85條的加害形態(tài)不做限制，則必然會(huì)發(fā)生與該法第37條“場(chǎng)所管理人安全保障義務(wù)”的競(jìng)合問(wèn)題。雖然競(jìng)合會(huì)給法律適用帶來(lái)一定的困擾，但在我國(guó)采請(qǐng)求權(quán)有限制的自由競(jìng)合說(shuō)的理論背景下，〔88〕參見(jiàn)張新寶：《侵權(quán)責(zé)任法原理》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2005年版，頁(yè)100。畢竟對(duì)充分救濟(jì)受害人有利，所以對(duì)此類競(jìng)合應(yīng)予以肯定。

五、結(jié)語(yǔ)

《侵權(quán)責(zé)任法》第85條關(guān)于物件致害責(zé)任的規(guī)定，其核心是物件保有人的類型、歸責(zé)根據(jù)和責(zé)任形態(tài)問(wèn)題。所有人基于物權(quán)歸屬上的原因被確定為責(zé)任主體，而使用人則是因?yàn)閷?shí)際管控上的原因被要求負(fù)責(zé)。這一規(guī)定體現(xiàn)了我國(guó)《侵權(quán)責(zé)任法》在物件損害責(zé)任問(wèn)題上兼采“所有人負(fù)責(zé)主義”和“占有人負(fù)責(zé)主義”的創(chuàng)新立場(chǎng)，同時(shí)，由于占有人負(fù)責(zé)主義的引入，管理人的范圍在解釋上理應(yīng)回歸狹義理解。由于多種責(zé)任主體在物件損害責(zé)任中并存，且具有不同的歸責(zé)根據(jù)，因此多數(shù)責(zé)任主體可能構(gòu)成典型的不真正連帶責(zé)任。第85條除責(zé)任主體問(wèn)題需要澄清之外，關(guān)于物件具體加害形態(tài)的問(wèn)題也需要正確界定?？紤]到《侵權(quán)責(zé)任法》第十一章各條文在規(guī)范對(duì)象上的分工，第85條以法定的“脫落、墜落”為主要的加害形態(tài)，但司法實(shí)踐應(yīng)借鑒日本法和瑞士法的經(jīng)驗(yàn)，對(duì)加害形態(tài)作必要的擴(kuò)張解釋，以求周延救濟(jì)各類物件所引起的損害。