莊加園

引言

根據(jù)物權(quán)公示原則，《中華人民共和國物權(quán)法》（以下簡稱《物權(quán)法》）要求基于法律行為發(fā)生的動產(chǎn)物權(quán)變動，出讓人必須交付標的物（《物權(quán)法》第23條），〔1〕對基于法律行為而發(fā)生的動產(chǎn)物權(quán)變動而言，除船舶、航空器和機動車以登記為對抗要件（《物權(quán)法》第24條）的特殊動產(chǎn)之外，其他動產(chǎn)原則上以交付為要件（《物權(quán)法》第23條）。即移轉(zhuǎn)物的直接占有?！?〕梁慧星主編：《中國物權(quán)法建議草案稿》，社會科學文獻出版社1999年版，頁181；王澤鑒：《民法物權(quán)》第1冊（通則、所有權(quán)），中國政法大學出版社2001年版，頁134。但若嚴格貫徹實際交付原則，并不符合當事人需要，甚至妨礙交易便利?！?〕例如，承租人打算將他租賃房屋中的家具轉(zhuǎn)讓給出租人。但租賃合同尚未到期，承租人搬出該屋前仍要使用這些家具，出租人又希望即刻取得家具的所有權(quán)。若根據(jù)交付原則來完成所有權(quán)變動，承租人必須運送該家具給出租人。同時，承租人為繼續(xù)使用這些家具，仍需將其從出租人處取回。此時可采用占有改定替代現(xiàn)實交付。由此，通過占有改定的方式，承租人只要與出租人訂立借用、租賃等合同，就可在避免無效率地移轉(zhuǎn)直接占有的情況下，同時又使轉(zhuǎn)讓物的所有權(quán)發(fā)生變動。

因此，有學者認為，在賣出租回或賣出借回等“混合交易”的情況下，占有改定有其適用空間?！?〕郭明瑞：《物權(quán)法》，中國法制出版社2008年版，頁57。該觀點雖然認識無誤，但若將占有改定僅限于“混合交易”，則不免認識略有狹隘。占有改定除了具備便利交易的功能之外，還能發(fā)揮所有權(quán)功能（使用功能與擔保功能）分離的作用，其典型的應(yīng)用方式為動產(chǎn)的讓與擔保?！?〕德國法上的動產(chǎn)讓與擔保作為非典型擔保形式，在經(jīng)濟生活發(fā)揮著不可或缺的作用，是中小企業(yè)融資的重要擔保手段。雖然《德國民法典》對此未作規(guī)定，但習慣法與法官法基于《德國民法典》第930條關(guān)于占有改定的規(guī)定，使得讓與擔保的建構(gòu)獲得了法律依據(jù)。我國《物權(quán)法》立法之時，曾因讓與擔保缺少公示手段而可能危及交易安全，對此未予明文規(guī)定。其實，成熟的法律體系往往需要其他相關(guān)措施來共同保證交易安全，不能僅由于缺少公示手段，就簡單地否決一種滿足實踐需要的擔保方式。參見筆者的博士論文《讓與擔保缺乏公示性引發(fā)的利益沖突》（Interessenkonflikte wegen des Mangels an Publizit?t bei der Sicherungsübereigung），Peter Lang，F(xiàn)rankfurt，2012.另外，占有改定還可采取預(yù)先轉(zhuǎn)讓的方式（預(yù)先的占有改定），以便出讓人轉(zhuǎn)讓尚未獲得的動產(chǎn)。

在以上場景的占有改定中，何時發(fā)生動產(chǎn)所有權(quán)變動，對于當事人利益影響重大。因為該時刻直接決定了物權(quán)變動當事人及相關(guān)利益人對于轉(zhuǎn)讓物的權(quán)利狀態(tài)，尤其是在強制執(zhí)行程序與破產(chǎn)程序中，更是直接影響權(quán)利人能否行使《中華人民共和國民事訴訟法》第204條的案外人異議之訴（學理上稱為“第三人異議之訴”），以及《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》（以下簡稱《破產(chǎn)法》）第38條的取回權(quán)。所以，動產(chǎn)所有權(quán)變動的時刻在占有改定中具有重大意義。

根據(jù)《物權(quán)法》第27條，雙方約定出讓人繼續(xù)占有動產(chǎn)，該約定的生效時刻為所有權(quán)變動的時間點。不過，該條對于約定內(nèi)容僅表示為“出讓人繼續(xù)占有該動產(chǎn)”，未免過于簡略，使得以下諸多問題無法得到解答：①出讓人繼續(xù)占有該動產(chǎn)究竟使受讓人取得何種法律地位？②占有媒介關(guān)系對間接占有的成立與延續(xù)與有何影響？③作為占有媒介關(guān)系得約定生效時間時，如果出讓人還未取得轉(zhuǎn)讓物，或者已經(jīng)失去轉(zhuǎn)讓物，是否得以移轉(zhuǎn)該物所有權(quán)？④占有改定是否必須明示約定，還是也能經(jīng)由默示發(fā)生，或還存在其他發(fā)生可能？

對于以上問題，我國文獻與著述論述不多。因此，本文擬整理目前國內(nèi)已達成一致的理論，并總結(jié)實踐中的一些案例，對于間接占有、占有媒介關(guān)系、占有改定以及相互之間的關(guān)系進行系統(tǒng)的論述，以期取得拋磚引玉的效果。

一、出讓人、受讓人的占有地位：間接占有的成立

（一）間接占有的立法缺位

我國《物權(quán)法》僅設(shè)五個條文（第241－245條）規(guī)范占有制度，其中并無關(guān)于間接占有的規(guī)定。其原因可能在于：曾有學者在《物權(quán)法》頒布之前主張，沒有必要賦予所有人以間接占有人的地位。既然如此，也無必要區(qū)分直接占有和間接占有制度?！?〕梁慧星主編，張廣興執(zhí)筆：《中國物權(quán)法研究》（下），法律出版社1998年版，頁1113－1114。其依據(jù)的理由是，賦予所有人以間接占有人的地位僅僅在于物被第三人侵犯后，占有人不愿或不能主張占有的保護，或者不愿或不能接受被侵奪的占有物時，才可能具有意義。所有人可直接以所有人身份行使請求權(quán)?！?〕同上注，頁1112－1113。不過，《物權(quán)法》既規(guī)定了所有物返還請求權(quán)（第34條），又規(guī)定了占有返還請求權(quán)（第245條）。當所有人也是間接占有人時，理應(yīng)存在這兩種請求權(quán)的競合可能性。為何當間接占有人為所有人時，他卻不能行使《物權(quán)法》第245條的占有返還請求權(quán)？這一論據(jù)純以簡化占有制度為目的，其適當性尚需加以檢討。缺乏對間接占有制度的相關(guān)規(guī)定還會導致對他主占有人相關(guān)保護制度的缺失。當間接占有人并非所有人時，如果占有物遭受他人侵奪或妨害，所有人此時又不便行使占有保護請求權(quán)，〔8〕例如，甲將機器設(shè)備出租于乙，隨后出國。乙征得甲允許后，將該物出租給丙。當?shù)谌硕》恋K丙對該機器的占有時，在國外的甲不便行使所有物保護請求權(quán)，丙又不愿直接出面向丁主張占有保護請求權(quán)時，如果乙沒有間接占有的法律地位，則無法向丁主張占有保護請求權(quán)。此時若不承認間接占有，就剝奪了他主占有人主張占有保護請求權(quán)的可能性。

也有學者否定間接占有制度的立法必要性，卻又同時認為“區(qū)分直接占有和間接占有，對于全面理解占有的概念，強化對占有的保護，仍然具有一定的意義”?！?〕王利明：《物權(quán)法研究》（下冊），中國人民大學出版社2007年版，頁727。王利明教授認為，間接占有無須《物權(quán)法》規(guī)定的理由在于：第一，不通過間接占有制度，也可以有效地保護所有權(quán)；第二，關(guān)于取得時效的適用，我國《物權(quán)法》未予規(guī)定，間接占有于此也無適用余地；第三，間接占有對于繼續(xù)占有的意義，可以通過占有合并來解決。針對第一個理由，可參見上文的反對意見。第二個理由雖然內(nèi)容無誤，但間接占有制度的設(shè)置并非為了取得時效，而是規(guī)定取得時效與間接占有之后，才可能適用兩者。該理由有倒果為因之嫌。第三個基于占有合并的理由，在我國《物權(quán)法》上并無現(xiàn)行法規(guī)可為依托。若認為某一法律中未被規(guī)定的制度可以替代同一法中另一個未被明文規(guī)定的概念或制度，實難令人信服。此間矛盾之處，值得注意。況且，我國《物權(quán)法》允許動產(chǎn)物權(quán)變動采取占有改定、返還請求權(quán)讓與（指示交付）的方式，無疑佐證了承認間接占有制度的必要性?！?0〕認為我國立法有必要采用間接占有制度的論文，參見張雙根：“間接占有制度的功能”，《華東政法大學學報》，2006年第2期。承認間接占有的觀點，參見崔建遠：《物權(quán)法》，中國人民大學出版社2011年版，頁137；江平主編：《中國物權(quán)法教程》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2007年版，頁39；魏振瀛主編：《民法》，北京大學出版社2001年版，頁292－293；我國臺灣地區(qū)學者觀點，參見王澤鑒：《民法物權(quán)》第2冊（用益物權(quán)、占有），中國政法大學出版社2001年版，頁185；謝在全：《民法物權(quán)論》（下冊），中國政法大學出版社2001年版，頁1152－1154。

從比較法上來看，對我國《物權(quán)法》具有重大影響的《德國民法典》第868條規(guī)定了間接占有。因此，當?shù)?30條的占有改定替代交付要件，受讓人根據(jù)所有人和受讓人約定的法律關(guān)系獲得間接占有時，間接占有的適用就可以直接援引《德國民法典》第868條。而間接占有在我國立法處于缺位狀態(tài)，只有結(jié)合民法學說與我國現(xiàn)行相關(guān)法律規(guī)定，才能予以合理解釋。由此，本文將以《物權(quán)法》第27條為基礎(chǔ)，對占有改定及間接占有的構(gòu)成要件予以逐一分析。

（二）“出讓人繼續(xù)占有”與受讓人間接占有

《物權(quán)法》的各個草案幾乎都規(guī)定了“出讓人應(yīng)當將該動產(chǎn)交付給受讓人，但雙方約定……”的語句。雖然“出讓人應(yīng)當將該動產(chǎn)交付給受讓人”的前半段在《物權(quán)法》的正式文本中被刪除，但《物權(quán)法》第27條“出讓人繼續(xù)占有動產(chǎn)”的表述與之前的各個草案相比，并無多少實質(zhì)差別。〔11〕2005年公布的《物權(quán)法》草案就將占有改定的物權(quán)變動與約定生效聯(lián)系起來。以后的各個草案幾乎都照搬2005年第一次審議稿的表述?！段餀?quán)法》第二次審議稿雖然在表述上略有不同，“……約定生效時視為交付”，但依然將約定生效作為替代交付的時間點，實質(zhì)上與其他草案并無區(qū)別。

《物權(quán)法》第27條只提到“出讓人繼續(xù)占有動產(chǎn)”，卻沒有直接規(guī)定“受讓人取得轉(zhuǎn)讓物的間接占有”（《德國民法典》第930條），這一表述與我國臺灣地區(qū)“民法典”第761條第2款前半段“讓與動產(chǎn)物權(quán)者，而讓與人繼續(xù)占有動產(chǎn)者”頗為類似。不過，我國臺灣地區(qū)“民法典”第761條第2款后半段還規(guī)定，讓與人與受讓人之間可以訂立契約，使受讓人獲得間接占有。由此受讓人取得轉(zhuǎn)讓物的間接占有，方能發(fā)生占有改定。盡管在論述占有改定的構(gòu)成要件時，我國學者也指出受讓人必須間接占有標的物，以替代實際交付（《物權(quán)法》第23條）?！?2〕王利明：《物權(quán)法研究》（上冊），中國人民大學出版社2007年版，頁187；梁慧星等，見前注〔2〕，頁186；郭明瑞，見前注〔4〕，頁57；高富平：《物權(quán)法原論》（中），中國法制出版社2001年版，頁626。但遺憾的是，《物權(quán)法》第27條并未規(guī)定如臺灣地區(qū)“民法典”第761條第2款后半段的內(nèi)容，也就是說，“受讓人獲得間接占有”在該條中被遺漏。由此帶來的問題是，“出讓人繼續(xù)占有動產(chǎn)”是否等同于“受讓人獲得間接占有”？

筆者以為，“出讓人繼續(xù)占有動產(chǎn)”的表述并不等同于出讓人獲得間接占有。因為“出讓人繼續(xù)占有動產(chǎn)”并未直接體現(xiàn)出讓人的占有意思變動，或者受讓人取得間接占有的內(nèi)容。而在所有權(quán)變動的時刻，恰恰是出讓人的占有意思發(fā)生了變更。具體而言，占有改定前，出讓人的占有意思為自主占有，即以所有人的意思占有該物；當該物所有權(quán)以占有改定的方式移轉(zhuǎn)于受讓人時，出讓人的占有意思轉(zhuǎn)變?yōu)樗髡加?，即不再以所有人的意思占有該物。此時，出讓人他主占有的意思體現(xiàn)為占有媒介意思：行使物的事實管領(lǐng)力，并承認受讓人的返還請求權(quán)，由此使得受讓人獲得間接占有?！?3〕MünchKommBGB／Joost，5.Aufl.，2009，§868Rn.17.不過，即使出讓人繼續(xù)占有轉(zhuǎn)讓物，他的占有意思也未必是為受讓人而占有。如果他的占有意思沒有發(fā)生變動，那么他就延續(xù)了自主占有；他也可能為受讓人之外的第三人占有該物，此時他雖然是他主占有，但間接占有人并非受讓人。所以，《物權(quán)法》第27 條的文字表達得并不完整，“由出讓人繼續(xù)占有該動產(chǎn)”至少應(yīng)當補充為“由出讓人為受讓人繼續(xù)占有該動產(chǎn)，受讓人由此獲得間接占有”。

在目前的情況下，由于受讓人獲得間接占有在立法中被忽視，我們只能對《物權(quán)法》第27條的法律條文“物權(quán)自該約定生效時發(fā)生變動”予以考察，希望明確受讓人是否居于間接占有人的地位。通過《物權(quán)法》法律條文的表述不難看出：轉(zhuǎn)讓物的所有權(quán)在雙方當事人約定生效時，就移轉(zhuǎn)于受讓人。如此一來，繼續(xù)占有動產(chǎn)的出讓人由于移轉(zhuǎn)所有權(quán)于受讓人，就不再以自主占有的意思，而是以非所有人的意思，即以他主占有的意思對該物行使管領(lǐng)力。同時，根據(jù)雙方當事人約定的關(guān)系，出讓人又承認了受讓人的返還請求權(quán)，出讓人的他主占有意思表現(xiàn)的是：為了受讓人占有該物的占有媒介意思。同時，受讓人也藉由出讓人承認他對轉(zhuǎn)讓物所享有的返還請求權(quán)，從而間接地支配該物，獲得轉(zhuǎn)讓物的間接占有。由此可知，盡管《物權(quán)法》第27條只提到出讓人繼續(xù)占有動產(chǎn)，但結(jié)合該條所反映的動產(chǎn)物權(quán)變動，仍可得出出讓人占有意思變動的結(jié)論。

根據(jù)以上的分析，在占有改定的動產(chǎn)所有權(quán)變動中，不僅需要出讓人繼續(xù)占有轉(zhuǎn)讓物的事實，而且要具備出讓人的占有媒介意思，由此受讓人才能取得間接占有。如果間接占有在《物權(quán)法》中未被明文規(guī)定，又沒有在占有改定中被提及，那么只有結(jié)合《物權(quán)法》第27條法律效果的解釋，才能得出受讓人在所有權(quán)變動后取得間接占有的結(jié)論。

二、占有媒介關(guān)系與間接占有

（一）間接占有的成立

我國學者通常將間接占有定義為本人并不享有對物的事實管領(lǐng)力，只是基于一定的法律關(guān)系，對于直接占有該物之人享有返還請求權(quán)，因而對于該物有間接的支配力?！?4〕崔建遠，見前注〔10〕，頁137；王利明，見前注〔9〕，頁726；朱巖、高圣平、陳鑫：《中國物權(quán)法評注》，北京大學出版社2007年版，頁787。由此定義，可以得出間接占有的構(gòu)成一般需要具備占有媒介關(guān)系、他主占有的意思，間接占有人對直接占有人的返還請求權(quán)三項要件?！?5〕崔建遠，見前注〔10〕，頁137；朱巖等，見前注〔14〕，頁788。其中，出讓人的他主占有意思，在“出讓人繼續(xù)占有”的分析中已被討論，此處不再贅述。

占有改定中當事人約定的法律關(guān)系，藉此使得出讓人保持直接占有，受讓人取得間接占有，在學理上被稱為占有媒介關(guān)系?！?6〕在占有改定中，約定由出讓人繼續(xù)占有動產(chǎn)的原因關(guān)系，在學理上被稱為占有媒介關(guān)系。王澤鑒，見前注〔10〕，頁185；王利明，見前注〔9〕，頁726；Staudinger／Wiegand，13.Aufl.，2004，§930Rn.12.有觀點認為，占有媒介關(guān)系的有效性應(yīng)不依賴于發(fā)生占有媒介關(guān)系的法律關(guān)系（如租賃、保管等合同關(guān)系）的效力，兩者應(yīng)當被分別確定。因為占有是事實關(guān)系，那么發(fā)生間接占有的關(guān)系也不能是法律關(guān)系，必須在此之外還存在一個事實類型的法律關(guān)系，即占有媒介關(guān)系。它應(yīng)是一個不依賴于形成它的原因關(guān)系的、抽象的、事實上的關(guān)系，而發(fā)生該“占有媒介關(guān)系”的法律關(guān)系應(yīng)該是通常所理解的租賃、保管等協(xié)議。Westermann／Gursky，Sachenrecht，7.Aufl.，Heidelberg 1990，S.191；Vgl.Ernst，Eigenbesitz und Mobiliarerwerb，Tübingen 1992，S.125－126.我國學者崔建遠也認為：“占有媒介關(guān)系，是就其外觀判斷的，于是即使成立此類的法律關(guān)系的合同未生效、無效、終止，間接占有不因此而受影響。”該觀點貌似也區(qū)分占有媒介關(guān)系與成立占有關(guān)系的合同。崔建遠，見前注〔10〕，頁137。反對意見則認為：相對《德國民法典》第868條而言，這個獨立的“占有媒介關(guān)系”只是法律理論上的構(gòu)造，對于法律適用毫無實益。適用法律方面僅有兩個要件事實至關(guān)重要：要件之一是當事人一方取得自主占有，這在通過租賃等合同方式交付占有物時不成問題；另一要件是占有保護，即另一方當事人行使占有物的事實管領(lǐng)力，它也不取決于占有媒介關(guān)系?？紤]到占有效果，無需假設(shè)這樣這個“事實上”的占有媒介關(guān)系。以上主張概念上分離占有媒介關(guān)系與法律關(guān)系的觀點，并無太大實際意義。Ernst，a.a.O.，S.126.而且，假設(shè)這一“事實上”的占有媒介關(guān)系，除了強調(diào)間接占有是一個事實上的關(guān)系，并無其他特殊的功效。而這一強調(diào)的必要性早已包含在占有自身的概念中。因為占有本身就是事實上對物的管領(lǐng)支配力。間接占有的成立既然不依賴于占有媒介關(guān)系的效力，而取決于占有媒介意思的成立，又何必徒增一個所謂事實上的占有媒介關(guān)系？純粹為了突出占有媒介關(guān)系屬于一個事實，而區(qū)分發(fā)生占有媒介關(guān)系的法律關(guān)系（租賃合同、保管合同等類似的法律關(guān)系）與事實上的、抽象的、不受法律關(guān)系影響的占有媒介關(guān)系，實有畫蛇添足之嫌，難以令人信服。它的內(nèi)容表現(xiàn)為，占有媒介人通常只是暫時占有轉(zhuǎn)讓物；在將來的某個時刻，間接占有人可以行使返還請求權(quán)，重新獲得該物的直接占有。占有媒介關(guān)系不同于引起所有權(quán)變動的原因關(guān)系，例如買賣、贈與、互易合同，它包括租賃、借用、保管、行紀等合同關(guān)系，還涵蓋質(zhì)押等物權(quán)法上的法律關(guān)系?！?7〕謝在全，見前注〔10〕，頁1153；崔建遠，見前注〔10〕，頁137。舉凡合同一方負有義務(wù)暫時地占有轉(zhuǎn)讓物，并在將來的某個時刻須向間接占有人返還該物，都可成立占有媒介關(guān)系。所以，占有媒介關(guān)系并不限于上述有名合同。

為使受讓人獲得間接占有，出讓人必須承認受讓人的返還請求權(quán)，由此今后返還該物，而非永久占有。因此，受讓人享有返還請求權(quán)是間接占有不可或缺的要件之一?！?8〕崔建遠，見前注〔10〕，頁137；朱巖等，見前注〔14〕，頁788；MünchKommBGB／Joost（Fn.13），§868Rn.17；Staudinger／Bund，13.Aufl.，2007，§868Rn.23；Baur／Stürner，Sachenrecht，18.Aufl.，München 2009，S.76.反對意見參見Wieling，Vorasusetzungen，übertragung und Schutz des Mittelbaren Besitz，AcP 184（1984），447ff..不過，間接占有畢竟是事實關(guān)系，而非發(fā)生返還請求權(quán)的債務(wù)關(guān)系。即使發(fā)生返還請求權(quán)的租賃、保管等占有媒介關(guān)系無效，受讓人仍然可以基于無效之后的清算關(guān)系，如所有物返還請求權(quán)、不得當利請求權(quán)要求出讓人返還轉(zhuǎn)讓物?！?9〕崔建遠，見前注〔10〕，頁137；Baur／Stürner，a.a.O.，S.76－77；Staudinger／Bund（Fn.18），§868Rn.23；Westermann／Gursky，a.a.O.，S.116.由此，占有媒介關(guān)系的效力并非間接占有成立的前提要件。

（二）間接占有的終止

間接占有的終止，在我國文獻中關(guān)注較少。不過，既然占有媒介關(guān)系的效力并不直接影響間接占有的成立，那么其無效也不會影響間接占有的存續(xù)。所以占有媒介關(guān)系的無效也同樣不會必然終止間接占有。

當出讓人作為直接占有轉(zhuǎn)讓物的占有媒介人時，他可將為受讓人占有的意思更改為為受讓人以外的他人占有的意思，也可以復歸自主占有的意思，以此終止間接占有。例如，出讓人侵占占有物。由于占有媒介人占有意思的變更，便會導致受讓人失去間接占有。這樣一來，就使得占有媒介人的占有意思變更具有重要的意義。

占有意思本系占有人的主觀意思，它的變動應(yīng)以占有人的主觀視角作為出發(fā)點。根據(jù)德國民法學說，若占有媒介人決定不再為間接占有人占有，需要有將該意思付諸實施的外部行為，但不必針對間接占有人作出，而是根據(jù)交易習慣為外界所能識別?！?0〕周梅：《間接占有中的返還請求權(quán)》，法律出版社2007 年版，頁87；MünchKommBGB／Joost（Fn.13），§868Rn.17.所以，我國文獻提到間接占有終止時，認為直接占有人必須“公然”或“公開”拋棄占有媒介意思，〔21〕寧紅麗：《物權(quán)法占有編》，中國人民大學出版社2007年版，頁123；周梅，見前注〔20〕，頁87。也是出于同樣的考慮。

由此看來，解釋占有媒介意思時，不僅需要考慮占有媒介人的主觀意思，而且必須考察表現(xiàn)占有媒介意思的外部行為。這一解釋的合理之處在于：倘使間接占有的存續(xù)完全基于直接占有人的主觀意愿，那么將使占有意思的發(fā)生與變動過于偶然，不利于保護交易安全。僅有直接占有人一度表示，從今開始不再為間接占有人管理占有物，尚不能滿足一個客觀行為的要求。因此，僅有直接占有人放棄占有的表示，例如，租賃人僅公開表示，從今日起只為自己占有，不會向出租人歸還租賃物，而無實際的客觀行為相佐證，仍不足以終止間接占有。除了租賃人這一拋棄占有媒介意思的表示之外，他必須作出相應(yīng)的行為，比如連續(xù)拒絕支付租金，藉此外界方可鄭重地推斷出他確有放棄占有意思的表示。反之，若他依然向出租人支付租金，那么這一行為并不足以支持他已終止間接占有的推斷，出租人間接占有應(yīng)該得到延續(xù)。

占有媒介人的占有意思往往影響間接占有的存續(xù)。一方面，在考察其主觀的占有意思的同時，不能僅根據(jù)占有媒介人的單方表示而加以判斷，更需要考慮其客觀的外在行為來綜合認定占有媒介人的意思。當內(nèi)在的主觀意思與外在的客觀行為并不一致時，需要以理性的第三人角度來考慮占有人的占有媒介意思。此時外在的客觀行為在推斷占有媒介意思中往往發(fā)揮著更大的作用。

由此可見，無論間接占有的成立與終止，都不依賴于該占有媒介關(guān)系的效力。而占有媒介人的占有意思變更足以影響間接占有存續(xù)。這一占有意思變更，不能單以占有人主觀視角加以考察，而是需要借助于外界可以獲知的客觀行為來佐證。

三、物權(quán)轉(zhuǎn)讓的時間——自約定時生效？

《物權(quán)法》第27條規(guī)定：“物權(quán)自該約定生效時發(fā)生效力”。本句“物權(quán)自……發(fā)生效力”的表述，在文義上顯得并不通順。因為物權(quán)都具有對第三人的效力，無須在此予以強調(diào)。由于此處關(guān)系到物權(quán)轉(zhuǎn)讓的時間點，聯(lián)系上下文應(yīng)解讀為“物權(quán)轉(zhuǎn)讓自該約定生效時發(fā)生效力”。也就是說，物權(quán)轉(zhuǎn)讓的時間點依賴于占有媒介關(guān)系生效的時間點。

正如上文所述，占有改定的核心是出讓人改變自主占有的意思，使受讓人獲得間接占有。接下來需要討論的問題就是，約定占有媒介關(guān)系生效的時間點，是否與受讓人取得間接占有的時間點相同。

如果約定的占有媒介關(guān)系已確定受讓人取得間接占有的時間，那么所有權(quán)移轉(zhuǎn)就從這一時刻發(fā)生。比如，雙方在買賣合同之外，又在同一標的物的租賃合同中明示：甲即刻起為乙占有這七臺機器設(shè)備。乙對家具的間接占有即刻起成立。即便占有媒介關(guān)系中無此約定，只要該占有媒介關(guān)系未附時間或期限，也可推斷出讓人將基于占有媒介關(guān)系的生效，使受讓人取得轉(zhuǎn)讓物的間接占有。〔22〕Westermann／Gursky，a.a.O.，S.109.因為出讓人通過移轉(zhuǎn)所有權(quán)的意思，表現(xiàn)了放棄自主占有的意思。同時，根據(jù)占有媒介關(guān)系中出讓人所負有的義務(wù)，通?？赏茢嗨麑⒙男凶赓U合同所約定的義務(wù)，并以占有媒介人的意思為受讓人占有轉(zhuǎn)讓物。〔23〕MünchKommBGB／Oechsler，5.Aufl.，2009，§930Rn.17.只要移轉(zhuǎn)所有權(quán)的合意發(fā)生于占有媒介關(guān)系的約定前，也可推斷動產(chǎn)所有權(quán)自該占有媒介關(guān)系生效時發(fā)生移轉(zhuǎn)。

以上兩種情況下，占有媒介關(guān)系生效的時間點與受讓人取得間接占有的時間點完全相同，自不發(fā)生問題。若是兩者的發(fā)生時間可能并不一致，可能發(fā)生疑惑。此時物權(quán)究竟如何變動，需要詳細分析。

（一）無效和被撤銷的占有媒介關(guān)系

例1：飛鏢公司甲向乙出賣一臺“智能飛鏢機”，并與其訂立買賣合同。隨后甲又與乙訂立了租賃合同，乙同意將該飛鏢機返租給甲經(jīng)營，并收取租金。不過飛鏢公司甲由于涉嫌“以高額回報為誘惑，不斷地擴大‘購機返租’的營銷模式，嚴重擾亂了社會經(jīng)濟秩序”，被認為構(gòu)成變相的傳銷。它與乙訂立的租賃合同也由于違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，被認定為自始無效。〔24〕成蔚冰：《從占有改定看“售后返租”》，http：／／article.chinalawinfo.com／Article＿Detail.asp？ArticleID＝43040，最后訪問時間：2012年9月25日。

占有改定在現(xiàn)實經(jīng)濟活動中可表現(xiàn)為動產(chǎn)“售后返租”這種交易方式。據(jù)此，出賣人隨著貨物出售而收回價款，但繼續(xù)占有和使用貨物，支付租金給買受人。買受人通過買受貨物而取得貨物的所有權(quán)，但將占有和使用貨物的權(quán)利保留給出賣人，并從出賣人一方收取租金，將貨物的占有和使用權(quán)直接轉(zhuǎn)化為收益權(quán)?！?5〕同上注。

當移轉(zhuǎn)所有權(quán)的合意發(fā)生在約定占有媒介關(guān)系之前，此時移轉(zhuǎn)所有權(quán)的原因行為——買賣合同——已經(jīng)成立，而占有媒介關(guān)系卻成為無效，如上例中的租賃合同“違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定”（《合同法》第52條）?！?6〕“飛鏢公司案”中最核心的法律問題就是：“購機返租”是否涉嫌非法經(jīng)營？”，同上注。這一情況下，物權(quán)轉(zhuǎn)讓當事人倘若不知占有媒介關(guān)系無效的事由，依然愿意履行占有媒介關(guān)系中的權(quán)利義務(wù)?！?7〕MünchKommBGB／Oechsler（Fn.23），§930Rn.17.也就是說，繼續(xù)保留（直接）占有的出讓人也愿為受讓人行使該物的事實支配力。當然，若能根據(jù)交易習慣或其他情況得知，出讓人甲明知占有媒介關(guān)系無效的事由，仍然與受讓人乙訂立占有媒介關(guān)系，便可推斷甲自始就缺少為受讓人乙的占有轉(zhuǎn)讓物的意思。即使出讓人嗣后通過其他行為改變其占有意思，如侵占或藏匿該物，也不影響占有改定時所發(fā)生的所有權(quán)變動。

本例的爭議在于：占有媒介關(guān)系的無效是否影響到受讓人的間接占有。我國目前的主流學說一致認為：受讓人取得間接占有，并不依賴于占有媒介關(guān)系的效力，而是取決于出讓人是否具有為受讓人占有的占有媒介意思?！?8〕崔建遠，見前注〔10〕，頁137；申衛(wèi)星：《物權(quán)法》，中國人民大學出版社2008年版，頁196；張禮洪：《物權(quán)法教程》，北京大學出版社2007年版，頁198；馬新彥主編：《物權(quán)法》，科學出版社2007年版，頁282；朱巖等，見 前 注〔14〕，頁788。德 國 學 說 和 判 例 參 見 BGHZ 96，61，65；學 說 參 見Sch?nfeld，Verwendungsansprüche des Werkunternehmers bei Unwirksamkeit des Werkvertrages，JZ，1959，301，302；Westermann／Gursky，a.a.O.，S.109；MünchKommBGB／Joost（Fn.13），§868Rn.15；Soergel／Stadler，13.Aufl.，2002，§868Rn.7.從《德國民法典》的立法資料來看，立法者雖然在《德國民法典》第868條列舉租賃、保管等法律關(guān)系，卻未明確表示這些占有媒介關(guān)系以“有效”為前提。MünchKommBGB／Joost（Fn.13），§868Rn.15.因為占有媒介意思只是事實上的意思，不同于法律行為的意思表示，只要具備一般的認知能力即可。〔29〕張雙根，見前注〔10〕，頁50；Wieling，a.a.O.，454.即使五歲兒童作為無行為能力人，也能為物權(quán)法承認而成為占有人。〔30〕Wieling，a.a.O.，453.所以，約定占有媒介關(guān)系無效，僅使當事人基于法律行為所生的意思表示無效，并不直接影響出讓人的占有媒介意思。只要承租人依然有為出租人而占有該物的意思，后者就可以繼續(xù)保持間接占有的地位。即使租賃合同嗣后被確認自始、溯及既往的無效，也不會影響出租人的間接占有?！?1〕參見王澤鑒，見前注〔10〕，頁185；史尚寬：《物權(quán)法論》，中國政法大學出版社2000年版，頁537；崔建遠，見前注〔10〕，頁137。基于我國主流學說對此一致的觀點，可以得出的結(jié)論是：決定間接占有的并非租賃合同的效力，而是他主占有的占有媒介意思。

因此，當占有媒介關(guān)系為可撤銷的合同（《合同法》第54條）時，受讓人也可取得間接占有。同時，由于當事人締約時的意思表示瑕疵，占有媒介關(guān)系可能被撤銷。在上例中，受讓人可能由于“重大誤解”（如《合同法》第54條第1款第1項）與出讓人訂立租賃合同。出讓人作為受讓人的租賃人，由于不知重大誤解原因，仍然承認受讓人的間接占有地位。即使受讓人之后知悉了訂立租賃合同中的重大誤解原因，并依據(jù)《合同法》第54條向法院要求撤銷該租賃合同，由此使租賃合同自始、溯及既往地無效，但這一無效的后果并不影響受讓人乙所取得的間接占有。

由此看來，在占有媒介關(guān)系無效或被撤銷的情形，占有媒介關(guān)系的生效時間與間接占有的成立時間并不一致。

（二）預(yù)先的占有改定

例2：家具商甲向其供貨商訂購了一批家具。家具尚未被制作完畢之前，甲就與零售商乙訂立了買賣合同，出賣這批家具。甲又打算以這批家具參加展覽，又與乙訂立了租賃合同，約定家具到貨后，租賃三個月。

在通常的占有改定中，物權(quán)轉(zhuǎn)讓的行為發(fā)生在先，約定的占有媒介關(guān)系發(fā)生在后。而在本例中，雙方當事人達成所有權(quán)移轉(zhuǎn)合意與占有媒介關(guān)系之時，出讓人甲的轉(zhuǎn)讓物尚未制作完畢，該物間接占有的取得更是無從談起。此時，占有媒介關(guān)系不僅先于物權(quán)轉(zhuǎn)讓而成立、而且先于受讓人取得該物的間接占有。

只有當甲取得該家具的所有權(quán)和占有之時，受讓人乙才能依據(jù)先前約定的占有媒介關(guān)系取得該物的所有權(quán)，這種轉(zhuǎn)讓所有權(quán)的方式被稱為“預(yù)先的占有改定”。〔32〕Baur／Stürner，a.a.O.，S.651；Westermann／Gursky，a.a.O.，S.324.據(jù)此，雙方早就達成所有權(quán)移轉(zhuǎn)的合意，并在出讓人取得轉(zhuǎn)讓物之前約定：出讓人自取得轉(zhuǎn)讓物所有權(quán)的時刻，為受讓人占有轉(zhuǎn)讓物；所有權(quán)也將自那一時刻起移轉(zhuǎn)給受讓人。在這一過程中，甲的所有權(quán)僅持續(xù)了“邏輯上的一秒”，就移轉(zhuǎn)于受讓人乙?！?3〕Baur／Stürner，a.a.O.，S.652；MünchKommBGB／Oechsler（Fn.23），§930 Rn.27；Staudinger／Wiegand（Fn.16），§930Rn.33.

在預(yù)先的占有改定中，由于出讓人甲在占有媒介關(guān)系生效時，尚未獲得轉(zhuǎn)讓物的占有及其所有權(quán)，受讓人乙自然不能取得所有權(quán)?！?4〕不過，這并不影響預(yù)先占有改定的效力。標的物的特定性（Bestimmtheit）要求在占有改定中已為德國通說所放棄。通說仍堅持標的物應(yīng)滿足“可特定化（Bestimmbarkeit）”的要求。也就是說，被轉(zhuǎn)讓的標的物至少在轉(zhuǎn)讓時可被確定。Staudinger／Wiegand（Fn.16），§930Rn.31.不過，因為租賃合同的生效取決于當事人意思表示的內(nèi)容，即便出讓人尚未獲得標的物，作為占有媒介關(guān)系的租賃合同也已生效。由此，乙作為將來的受讓人，負有義務(wù)將該家具交由甲使用，甲也負有義務(wù)支付租金，并在租期屆滿之后將該家具交付于乙。倘若出租人已聲明不愿履行租賃合同，承租人也可向出租人追究違約責任。

對于預(yù)先的占有改定，我國學說雖少有提及，〔35〕史尚寬，見前注〔31〕，頁39－40；王澤鑒，見前注〔2〕，頁136－137；賈登勛主編：《物權(quán)法析論》，中國社會科學出版社2010年版，頁33－34。但不能簡單地否定它對轉(zhuǎn)讓將來物所有權(quán)的適用空間，比如倉儲貨品的讓與擔保以及轉(zhuǎn)讓將來物?！?6〕Staudinger／Wiegand（Fn.16），§930Rn.30.在適用預(yù)先的占有改定來轉(zhuǎn)讓將來物的所有權(quán)時，由于出讓人尚未占有轉(zhuǎn)讓物，預(yù)先達成的占有媒介關(guān)系卻已生效，所以占有媒介關(guān)系的生效先于受讓人的所有權(quán)取得而發(fā)生。此時，如果依照《物權(quán)法》第27條而主張占有媒介關(guān)系生效，轉(zhuǎn)讓物所有權(quán)即生移轉(zhuǎn)，就會面對無法解釋的荒謬。

（三）出讓人已失去占有

例3：甲與乙訂立買賣合同，欲出賣某名貴家具給乙。但甲早已將該家具出質(zhì)于丙，并完成交付。因此甲只能與乙訂立借用合同，由甲繼續(xù)為乙占有該家具。但在甲乙訂立借用合同前，質(zhì)權(quán)人丙已經(jīng)將家具轉(zhuǎn)賣于丁，并完成交付。

一般情況下，借助于占有改定移轉(zhuǎn)所有權(quán)的出讓人直接占有轉(zhuǎn)讓物。如果存在多階層的間接占有關(guān)系，出讓人也可繼續(xù)間接占有該物，從而滿足占有改定的構(gòu)成要件。此時，出讓人的占有媒介人是轉(zhuǎn)讓物的直接占有人，出讓人則獲得第一層級的間接占有，而受讓人通過出讓人取得了第二層級的間接占有。本例中的質(zhì)權(quán)人丙作為出讓人的占有媒介人，成為該家具的直接占有人，出讓人甲則獲得第一層級的間接占有，而受讓人乙通過甲而取得第二層級的間接占有?！?7〕關(guān)于多層級間接占有的案件參見“梁結(jié)貞與張學武財產(chǎn)損害賠償糾紛上訴案”，廣東省佛山市中級人民法院，北大法寶引證碼CLI.C.58314。此案中存在甲——乙——丙之類的多層間接占有。法院認為，返還機械設(shè)備適用占有改定，應(yīng)為對適用占有改定的誤讀。由此得以發(fā)生占有改定，受讓人乙也就取得由出讓人甲間接占有的動產(chǎn)所有權(quán)。

在占有媒介關(guān)系訂立前，當作為直接占有人的占有媒介人失去占有時，出讓人也同時失去間接占有。即使占有媒介關(guān)系生效，出讓人也無法通過占有改定的方式，使受讓人取得轉(zhuǎn)讓物的間接占有。此時，倘若按照文義“物權(quán)轉(zhuǎn)讓自約定生效時發(fā)生”來進行解釋，那么既無直接占有、也無間接占有的出讓人將能轉(zhuǎn)讓其已失去占有的動產(chǎn)。這一結(jié)果顯然荒唐可笑。此外，倘若該占有媒介人已將轉(zhuǎn)讓物出賣并交付于第三人，則該第三人可以根據(jù)善意取得的規(guī)則（《物權(quán)法》第106條）獲得所有權(quán)。此時所有權(quán)轉(zhuǎn)讓自該約定生效時發(fā)生效力，將因第三人善意取得轉(zhuǎn)讓物的所有權(quán)，而失去實際意義。

在上述多層級的間接占有情形下，如果直接占有的媒介人改變占有媒介意思，也會導致出讓人作為第一層級的占有媒介人失去占有。例如，直接占有人改變占有媒介意思在先，占有媒介關(guān)系的訂立在后時，將會發(fā)生這樣的結(jié)果。正如上文所述，〔38〕參見二（二）部分關(guān)于間接占有終止的論述。該占有媒介意思的變更，不能僅有直接占有人的意思表示——從今開始不再為他人行使占有，而必須由占有媒介人的其他客觀行為相佐證。如果直接占有人丙通過侵占、藏匿轉(zhuǎn)讓物而改變占有媒介意思，將使得出讓人甲與受讓人乙所預(yù)想的多層級的占有改定無法發(fā)生。

因此，當占有改定通過多層級的間接占有實現(xiàn)時，尚須保證直接占有的占有媒介人繼續(xù)保持為出讓人的他主占有的意思。也就是說，占有媒介人必須直接占有轉(zhuǎn)讓物（例如直接占有），并且沒有改變?yōu)槭茏屓说乃髡加械囊馑?。否則，即使約定的占有媒介關(guān)系生效，受讓人也無法獲得多層級的間接占有。

（四）分析

在上述情況下，如將所有權(quán)移轉(zhuǎn)的生效取決于占有媒介關(guān)系生效的時刻，那么當占有媒介關(guān)系無效或被撤銷時，原本取得間接占有的受讓人將失去所有權(quán)；采用預(yù)先占有改定轉(zhuǎn)讓將來物的情況中，由于占有媒介關(guān)系生效時，出讓人尚未取得轉(zhuǎn)讓物，也就無法移轉(zhuǎn)將來物的所有權(quán)；間接占有的出讓人，雖然訂立了占有媒介關(guān)系，卻因喪失占有而無法實現(xiàn)所有權(quán)移轉(zhuǎn)。單純依據(jù)“約定生效”使所有權(quán)隨之發(fā)生移轉(zhuǎn)，就會導致已取得間接占有的受讓人失去所有權(quán)，未取得間接占有的出讓人轉(zhuǎn)讓尚不存在的物品，已喪失間接占有的出讓人得以轉(zhuǎn)讓可能已為他人所有之物的結(jié)果。這樣不合理的結(jié)果，在任何一個法律體系中都無法被接受。

以上問題的原因在于，《物權(quán)法》立法者沒有認識到占有媒介關(guān)系生效與受讓人間接占有的取得是兩個完全不同的概念：前者是法律行為的生效，后者是事實的發(fā)生。通常情況下，占有媒介關(guān)系生效時，受讓人也取得轉(zhuǎn)讓物的間接占有，但兩者發(fā)生的時間并不必然一致。《物權(quán)法》第27條所明示的物權(quán)變動與約定生效相聯(lián)系的情形，必須要符合一定的前提要件：雙方達成物權(quán)變動的合意在先，占有媒介關(guān)系生效在后（排除例2預(yù)先的占有改定）；出讓人在所有權(quán)移轉(zhuǎn)時依然維持占有，即他必須客觀上具有對轉(zhuǎn)讓物的支配力（排除例3出讓喪失占有）；出讓人在所有權(quán)移轉(zhuǎn)時必須有為受讓人占有的意思，即便占有媒介關(guān)系無效時（例1無效和被撤銷的占有媒介關(guān)系）。缺少以上前提中的任何一個，都會使占有媒介關(guān)系的生效時間不同于受讓人取得間接占有的時間。

要解決以上的問題，應(yīng)該回歸到占有改定的基本涵義。也就是說，占有改定的核心要素在于：出讓人（原占有人）的占有意思變更為為受讓人占有轉(zhuǎn)讓物，使其獲得間接占有。在占有改定中替代現(xiàn)實交付的要件究竟是約定的法律關(guān)系，還是受讓人的間接占有？學說史上曾經(jīng)存有爭議，但時至今日，我國和德國學說都一致認為，占有改定中替代交付要件的要素是受讓人獲得轉(zhuǎn)讓物的間接占有?！?9〕王利明，見前注〔12〕，頁187；梁慧星等，見前注〔2〕，頁186；郭明瑞，見前注〔4〕，頁57；高富平，見前注〔12〕，頁626。德國學說參見MünchKommBGB／Oechsler（Fn.23），§930Rn.9；Staudinger／Wiegand（Fn.16），§930Rn.4.我國臺灣地區(qū)學者也持此觀點。王澤鑒，見前注〔2〕，頁136；史尚寬，見前注〔31〕，頁38。既然當今的中外學說都持有如此相同的觀點，那么占有改定的關(guān)鍵，就自然應(yīng)該擺脫占有媒介關(guān)系效力的影響，而是在于受讓人取得轉(zhuǎn)讓物的間接占有。也就是說，轉(zhuǎn)讓物所有權(quán)的移轉(zhuǎn)應(yīng)基于出讓人占有的自主意思變?yōu)樗饕馑肌⑹茏屓巳〉瞄g接占有的那一刻。這一時間點未必等同于占有媒介關(guān)系的生效時間，如例1中雖然占有媒介關(guān)系無效，而間接占有依然成立即為例證?！?0〕倘若由于占有媒介關(guān)系（如租賃合同）無效，而雙方當事人都不知該占有媒介關(guān)系的無效事由，此時，出讓人甲則成為轉(zhuǎn)讓物的無權(quán)占有人。受讓人乙可以依據(jù)無效合同清算關(guān)系所生的返還請求權(quán)（《合同法》第58條第1句）或者所有物返還請求權(quán)（《物權(quán)法》第34條、《物權(quán)法》第243條前半句），要求無權(quán)占有人甲返還轉(zhuǎn)讓物。占有媒介關(guān)系的無效，在此僅影響了當事人對轉(zhuǎn)讓物約定的使用關(guān)系，并未波及轉(zhuǎn)讓物的所有權(quán)移轉(zhuǎn)。如果受讓人乙與甲所約定的占有媒介關(guān)系無效，受讓人乙由于取得間接占有而獲得轉(zhuǎn)讓物所有權(quán)，之后可以通過返還請求權(quán)讓與（《物權(quán)法》第26條）的方式，將甲直接占有的轉(zhuǎn)讓物轉(zhuǎn)讓給第三人丙。雖然占有媒介關(guān)系無效，但依據(jù)無效合同清算關(guān)系所生的返還請求權(quán)，仍可以《物權(quán)法》第26條來進行轉(zhuǎn)讓。此時，乙作為所有人轉(zhuǎn)讓其所有物乃有權(quán)處分，與《物權(quán)法》第106條的善意取得規(guī)則無關(guān)。

不過，《物權(quán)法》第27條既然明示了物權(quán)變動“自約定生效時起”，解釋上只能對“自約定生效時起”的文義進行限縮。在發(fā)生預(yù)先的占有改定時，因出讓人尚未取得轉(zhuǎn)讓物，在占有媒介關(guān)系生效時，這一將來物的所有權(quán)自然無法移轉(zhuǎn)，所以《物權(quán)法》第27條在此并無適用空間。如果間接占有的出讓人已失去占有，那么即使占有媒介關(guān)系生效，出讓人也無法通過占有改定轉(zhuǎn)讓已失去事實控制力的動產(chǎn)，甚至是他人已取得所有權(quán)的動產(chǎn)。這里顯然也排除了適用物權(quán)變動“自約定生效時起”的余地。所以，以上兩種情況在解釋上并不構(gòu)成難題。

占有媒介關(guān)系無效或被撤銷時，如何正確解釋動產(chǎn)物權(quán)的變動就十分令人為難了。由于法律關(guān)系的無效，在我國是自始、絕對、當然地無效。所以占有媒介關(guān)系無效或被撤銷時，如同該法律關(guān)系自始未生效一樣?！段餀?quán)法》第27條明文規(guī)定：“物權(quán)自該約定生效時發(fā)生效力。”由此動產(chǎn)物權(quán)變動失去了依據(jù)，占有改定也無從發(fā)生。此處立法者的文義清楚，若強行以間接占有成立的時間替代約定生效的時間，公然有悖法條文義，解釋學上實難采納。

通過上述的解釋，在我國現(xiàn)行法律框架下，占有改定中物權(quán)變動的時刻，還是只能遵循“自約定生效時起”的規(guī)定。不過在預(yù)先的占有改定、或者間接占有的讓與人喪失占有的情形下，所有權(quán)的移轉(zhuǎn)應(yīng)當在讓與人取得間接占有時發(fā)生。在占有媒介關(guān)系無效或被撤銷的情形中，讓與人雖然可能依然保有間接占有，但此時只能尊重《物權(quán)法》第27條的規(guī)定，受讓人因占有媒介關(guān)系的無效或被撤銷而喪失所有權(quán)。如果該物已被第三人所得，只能依善意取得規(guī)則，保護交易安全。

四、物權(quán)變動當事人未有約定

既然《物權(quán)法》第27條明示“物權(quán)自該約定生效時發(fā)生效力”，那么當事人如未約定占有媒介關(guān)系，或者占有媒介關(guān)系并非基于當事人約定而發(fā)生，是否由于缺少“雙方又約定由出讓人繼續(xù)占有該動產(chǎn)”，從而否認占有改定的適用可能？

當事人在日常交易中只約定“轉(zhuǎn)讓物所有權(quán)在協(xié)議生效時轉(zhuǎn)讓給受讓人”，卻未在協(xié)議中約定由出讓人繼續(xù)占有轉(zhuǎn)讓物。出讓人在協(xié)議生效后繼續(xù)占有該物，受讓人也未立即領(lǐng)取該物。此時，當事人僅有變動所有權(quán)的意思表示，未約定占有媒介關(guān)系，是否構(gòu)成占有改定，頗值探討。

（一）當事人僅明示所有權(quán)移轉(zhuǎn)的時刻

例4：港潤（聊城）印染有限公司（以下簡稱港潤公司）共欠青島源宏祥紡織有限公司（以下簡稱源宏祥公司）紡織貨款1195139.17元，便將其所有的七臺機器設(shè)備，折價轉(zhuǎn)讓給源宏祥公司。2009年11月20日，雙方約定，七臺設(shè)備的所有權(quán)自該協(xié)議生效之日起移轉(zhuǎn)于乙，港潤公司應(yīng)在？2010年3月31日前將該設(shè)備交付源宏祥公司。但在協(xié)議約定的交付時間到期后，港潤公司并沒有將這些機器設(shè)備交付于源宏祥公司。在港潤公司進入破產(chǎn)程序后，源宏祥公司要求確認港潤公司七臺設(shè)備的所有權(quán)歸其所有?！?1〕“青島源宏祥紡織有限責任公司訴港潤（聊城）印染有限公司取回權(quán)確認糾紛案”（二審），山東省高級人民法院，審結(jié)日期2011年5月5日，北大法寶印證碼CLI.C.833382。案件事實涉及三方，因第三方與動產(chǎn)物權(quán)變動無關(guān)，故在事實陳述中省略該方，并對無關(guān)事實予以簡化。在這一案件中，二審法院根據(jù)《物權(quán)法》第27條認為：

占有改定構(gòu)成要件表現(xiàn)為：一、當事人之間達成動產(chǎn)物權(quán)變動協(xié)議。該協(xié)議是發(fā)生交付的基礎(chǔ)；二、除了達成物權(quán)變動協(xié)議，就該動產(chǎn)另外達成讓與人繼續(xù)占有使用該動產(chǎn)的協(xié)議。雖然雙方當事人簽訂的七臺設(shè)備物權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議包含有所有權(quán)變動內(nèi)容，但沒有就被上訴人港潤印染公司繼續(xù)占有使用該七臺設(shè)備另外達成協(xié)議?！?2〕同上注。

所以，二審法院認為，當事人之間的協(xié)議不構(gòu)成占有改定。因該七臺設(shè)備并未現(xiàn)實交付，盡管當事人簽訂的協(xié)議有效，也只是產(chǎn)生債權(quán)效力，并未發(fā)生物權(quán)變動效力，上訴人源宏祥公司并沒有實際取得該七臺設(shè)備的所有權(quán)，故其在被上訴人港潤公司破產(chǎn)案件中并不享有取回權(quán)?！?3〕同上注。

二審法院將動產(chǎn)物權(quán)變動的協(xié)議作為占有改定構(gòu)成要件之一，〔44〕此類觀點參見王利明，見前注〔12〕，頁382；史尚寬，見前注〔31〕，頁38。不免有誤。因為物權(quán)變動協(xié)議（如買賣合同）只是引起占有改定的原因行為，并非占有改定的構(gòu)成要件。占有改定只是原占有人的占有意思發(fā)生變更，從自主占有人轉(zhuǎn)變?yōu)檎加忻浇槿恕ＹI賣合同雖然引起了占有改定，但其本身并非占有改定的構(gòu)成要件。

本案的爭議之處在于，雙方當事人雖然約定了轉(zhuǎn)讓物所有權(quán)在協(xié)議生效時移轉(zhuǎn)，但并未約定由讓與人繼續(xù)占有該動產(chǎn)。對于“出讓人繼續(xù)占有轉(zhuǎn)讓物”，有學者認為，必須雙方當事人明確約定方可。這里的明確約定可以采取多種方式，既可單獨設(shè)立占有改定的合同條款，也可在買賣、租賃等合同中加以約定?！?5〕王利明，見前注〔12〕，頁382。本案中的占有媒介關(guān)系，既未在單獨的占有條款中約定，也沒有寫入雙方當事人的買賣合同中。由此法院否認了本案中占有媒介關(guān)系的存在。

二審法院在本案中，區(qū)分了協(xié)議的債權(quán)效力和轉(zhuǎn)讓物的物權(quán)變動，這一觀點值得肯定。但若一味地強調(diào)當事人除所有權(quán)變動的協(xié)議外，仍須達成繼續(xù)占有使用轉(zhuǎn)讓物的占有媒介關(guān)系，則不免顯得過于機械，沒有尊重當事人的真意，也有礙交易的便利。筆者認為，《物權(quán)法》第27條規(guī)定的占有媒介關(guān)系不限于明示約定，而且可基于默示的意思表示而發(fā)生。因為法律行為的發(fā)生，不僅可以基于當事人明示，而且在默示的場合，甚至在一方當事人沉默的情形都有存在的余地。約定的占有媒介關(guān)系作為法律行為的下位概念，并沒有排除基于當事人默示而發(fā)生的充分理由?！?6〕德國學說變化參見Ernst，a.a.O.，S.132ff..尤其在當事人已明示約定所有權(quán)移轉(zhuǎn)的時刻，自然可期待出讓人自那一時刻起，由自主占有改變?yōu)樗髡加?，受讓人也自那刻起取得了轉(zhuǎn)讓物的間接占有。由于協(xié)議訂立時生效，七臺設(shè)備依然由港潤公司直接占有，可以推斷當事人通常會實現(xiàn)協(xié)議中所表示的真實意思，并履行其所負有的義務(wù)，港潤公司將其原來自主占有的意思轉(zhuǎn)變?yōu)檎加忻浇榈囊馑?，他作為源宏祥公司的占有媒介人繼續(xù)占有該物。由此，源宏祥公司獲得了七臺設(shè)備的間接占有。至于當事人究竟基于哪個具體的占有媒介關(guān)系：保管、委托、借用等，則可根據(jù)案件事實而得出。本案當事人約定，轉(zhuǎn)讓物的交付應(yīng)在所有權(quán)移轉(zhuǎn)后進行，至少可以認定當事人達成了默示的保管合同。

在本案中，雙方當事人達成默示的占有媒介關(guān)系也有事實支持。出讓人港潤公司共欠受讓人源宏祥公司紡織貨款1195139.17元，為此才轉(zhuǎn)讓七臺設(shè)備所有權(quán)，用以代物清償。這一轉(zhuǎn)讓所有權(quán)的約定符合正常的交易目的，也是當事人真實的意思表示。更為重要的是，占有改定的標的物需要被特定化，否則將無法確定物權(quán)變動的標的物。從案件事實來看，協(xié)議中所轉(zhuǎn)讓的七臺設(shè)備應(yīng)該已經(jīng)被特定化，由此也滿足了物權(quán)客體特定的要求。

在當事人明示所有權(quán)變動的時刻，占有改定基于默示的占有媒介關(guān)系而發(fā)生，也符合當事人的真實意思和保護受讓人的利益。尤其在受讓人需要即刻取得所有權(quán)，進行繼續(xù)轉(zhuǎn)讓或融資擔保時，如果僵硬地固守當事人必須另外訂立一個明示約定占有媒介關(guān)系的合同，既不符合當事人要求即刻轉(zhuǎn)移所有權(quán)的意思，也不符合當事人的利益需要。當然，如果從出讓人的行為，可以推斷出相反的占有意思，比如侵占轉(zhuǎn)讓物，那么出讓人變更占有意思的推斷將被推翻。

本案中，受讓人源宏祥公司應(yīng)就占有改定的構(gòu)成要件承擔證明責任，主張并證明默示占有媒介關(guān)系的成立。它已經(jīng)證明雙方達成協(xié)議生效，被特定化的七臺設(shè)備所有權(quán)移轉(zhuǎn)的事實。那么，依照協(xié)議所確定的時間，港潤公司作為出讓人的占有意思應(yīng)當由自主占有變?yōu)樗髡加?。相?yīng)地，港潤公司此時可以證明其占有意思未發(fā)生變更。若就該事實未能完成證明，那么對于港潤公司占有意思發(fā)生變化的推斷就應(yīng)當成立。

由此，源宏祥公司得以根據(jù)港潤公司被推定的占有意思變更，基于默示的占有媒介關(guān)系（保管）而獲得間接占有，從而根據(jù)占有改定獲得這七臺設(shè)備的所有權(quán)。當出讓人港潤公司破產(chǎn)時，源宏祥公司作為所有人，可以主張《破產(chǎn)法》第38條的取回權(quán)，重新獲得這些設(shè)備的直接占有。從這一案件可以得知，《物權(quán)法》第27條的約定不局限于明示約定，在當事人明示所有權(quán)移轉(zhuǎn)的時刻，應(yīng)該能推斷成立默示的占有媒介關(guān)系，從而發(fā)生占有改定。

（二）法定占有媒介關(guān)系

例5：當父母贈與財產(chǎn)給未成年子女時，〔47〕未成年人因法律行為能力欠缺而不能為有效意思表示，需要父母作為代理法律行為。若父母將財產(chǎn)贈予未成年子女，那么父母既作為贈與人，又作為受贈人的代理人出現(xiàn)（自己代理〔《德國民法典》第181條〕）。他們往往并不放心將貴重的財物交由未成年子女管理，而是等到子女們將來成人后再為交付。因此父母依然作為直接占有人，為未成年子女占有贈與物；而子女則已取得贈與物的所有權(quán)，只是由父母代為管理贈與物。這種情況下，子女是否能根據(jù)占有改定取得贈與物的所有權(quán)？

《物權(quán)法》第27條僅規(guī)定了基于當事人約定而發(fā)生的占有媒介關(guān)系。學界也對此表示支持：出讓人與受讓人可以訂立“契約”〔48〕梁慧星主編，陳華彬執(zhí)筆：《中國物權(quán)法研究》（上），法律出版社1998年版，頁212?；颉昂贤倍l(fā)生占有改定。〔49〕王利明，見前注〔12〕，頁187。不過，占有改定是否能夠根據(jù)法定占有媒介關(guān)系而發(fā)生，并無明文規(guī)定。但我國學說早已認可法定占有媒介關(guān)系的存在，〔50〕崔建遠，見前注〔10〕，頁137；王利明，見前注〔9〕，頁726；孫憲忠：《中國物權(quán)法總論》，法律出版社2003年版，頁259；申衛(wèi)星，見前注〔28〕，頁195－196；馬新彥等，見前注〔28〕，頁282。其具體范圍大致包括：父母就未成年子女的財產(chǎn)管理關(guān)系（參見監(jiān)護人對被監(jiān)護人的財產(chǎn)管理關(guān)系（《民法通則》第18條第1款）、夫妻共同財產(chǎn)的管理關(guān)系（《婚姻法》第17條第2款）、無因管理（《民法通則》第93條）、以及破產(chǎn)管理人與破產(chǎn)人（《企業(yè)破產(chǎn)法》第25條）、遺囑執(zhí)行人與繼承人的法律關(guān)系等?！?1〕史尚寬，見前注〔31〕，頁536－537；王澤鑒，見前注〔10〕，頁185。德語文獻參見MünchKommBGB／Oechsler（Fn.23），§930Rn.21；Soergel／Henssler，13.Aufl.，2002，§930Rn.14。接下來的問題就是，缺少法律明文規(guī)定時，占有改定可否基于法定占有媒介關(guān)系而發(fā)生？

首先應(yīng)當分析的是當事人的占有意思和間接占有的取得?；谡加忻浇殛P(guān)系，受讓人可以認為，出讓人將鄭重地處分轉(zhuǎn)讓物，并履行占有媒介關(guān)系中的權(quán)利義務(wù)。由此受讓人獲得了由占有媒介人所承認的間接占有的地位?！?2〕Staudinger／Wiegand（Fn.16），§930Rn.26；Baur／Stürner，a.a.O.，S.647；Soergel／Henssler（Fn.52），§930Rn.13；MünchKommBGB／Oechsler（Fn.23），§930Rn.19.受讓人究竟基于法定占有媒介關(guān)系、還是基于約定占有媒介關(guān)系，對于承認出讓人的間接占有并不重要。如果法定占有媒介關(guān)系的當事人要求即刻移轉(zhuǎn)占有物的所有權(quán)，如上例中父母贈與財產(chǎn)給未成年子女，并替他們保管該贈與物，反映了家庭關(guān)系或社會生活的正常需要，那么自當允許占有改定基于法定占有媒介關(guān)系而發(fā)生。〔53〕有人會由此擔憂，夫妻或者家庭成員通過占有改定的方法轉(zhuǎn)讓共同財產(chǎn)，以不法逃避一方債權(quán)人的強制執(zhí)行。德國法對此早有相關(guān)制度加以防范。根據(jù)其強制執(zhí)行程序，執(zhí)行員通常只就事實占有的財產(chǎn)而調(diào)查，只要是夫妻一方占有的財產(chǎn)，都被推定為夫妻雙方占有的財產(chǎn)（《德國民法典》第1362 條第1款），法院執(zhí)行員可以直接徑而執(zhí)行，而不問究竟被執(zhí)行財產(chǎn)屬于哪一方。如果被執(zhí)行的財產(chǎn)不屬于被執(zhí)行的夫妻一方，那么另一方應(yīng)提起第三人異議之訴（《德國民事訴訟法》第771條），這樣才具有阻礙轉(zhuǎn)讓被執(zhí)行物的權(quán)利。如果異議方能夠證明所有權(quán)人的地位，債權(quán)人還可依據(jù)《撤銷法》（Anfechtungsgesetz）第9條，以撤銷的方式提出抗辯，消滅對方的第三人異議之訴的效力。對于故意損害債權(quán)人的行為，《撤銷法》規(guī)定的撤銷期限最長為十年（《撤銷法》第3條），無償?shù)男袨橐灿兴哪曛茫ā冻蜂N法》第4條）。所以債權(quán)人的利益應(yīng)該得到了足夠的保障。我國《合同法》第74條規(guī)定的撤銷權(quán)、《企業(yè)破產(chǎn)法》第31、32條規(guī)定的撤銷權(quán)分別類似于于德國《撤銷法》第9條的撤銷權(quán)、德國《破產(chǎn)法》第129條以下的撤銷權(quán)。只是我國關(guān)于撤銷權(quán)的法律在行使期限、適用范圍、證明責任等方面尚缺少具體的法律規(guī)范，對于債權(quán)人的保護仍顯欠缺。另外，從德國民法上來考察，雖然《德國民法典》第930條的占有改定也僅規(guī)定了根據(jù)“約定”而發(fā)生的占有媒介關(guān)系。但德國通說認為該條中所使用的“約定”詞語，僅具有例舉的意義，基于法定占有媒介關(guān)系而發(fā)生的占有改定也得到承認。〔54〕Baur／Stürner，a.a.O.，S.74.

《物權(quán)法》第27條雖明示了約定的占有媒介關(guān)系，卻不存在反面解釋的空間，從而排除了法定占有媒介關(guān)系適用的可能性。當學說已經(jīng)普遍認識到占有媒介關(guān)系既可根據(jù)約定而生，也可基于法定發(fā)生時，《物權(quán)法》第27條仍未予重視法定占有媒介關(guān)系，未免令人感到可惜。對于本該適用占有改定的情況而未予規(guī)范，造成了法律“違反立法計劃的不圓滿性”，由此構(gòu)成公開的法律漏洞?！?5〕Larenz，Methodenlehre der Rechtswissenschaft，6.Aufl.，Berlin Heidelberg u.a.1991，S.373；參見黃茂榮：《法學方法與現(xiàn)代民法》，法律出版社2007年版，頁433。約定占有媒介關(guān)系與法定占有媒介關(guān)系都能使受讓人取得轉(zhuǎn)讓物的間接占有。因此，可以考慮類推適用《物權(quán)法》第27條，基于約定占有媒介關(guān)系所發(fā)生的占有改定，適用于法律未規(guī)定的法定占有媒介關(guān)系，〔56〕黃茂榮，同上注，頁492。以便于后者的當事人也能借助于占有改定來移轉(zhuǎn)所有權(quán)。

倘若認可法定占有媒介關(guān)系也能發(fā)生占有改定，那么接下來的問題就是：在此情形下，何時發(fā)生動產(chǎn)所有權(quán)的移轉(zhuǎn)？有學說主張，間接占有的成立要求間接占有人應(yīng)當知道，占有媒介人具有為其成立占有的意思。也就是說，間接占有人必須認識并希望，占有媒介人不是自主占有，而是為他占有?！?7〕Wieling，a.a.O.，454；Soergel／Stadler（Fn.29），§868 Rn.9；反 對 意 見 參 見MünchKommBGB／Joost（Fn.13），§868Rn.21.一般而言，當占有媒介關(guān)系基于約定而發(fā)生時，間接占有人自然知道占有媒介人將為他占有的意思。但某些基于法定占有媒介關(guān)系而發(fā)生的間接占有，如無因管理、監(jiān)護等，〔58〕Wieling，a.a.O.，454；Staudinger／Bund（Fn.18），§868Rn.26.間接占有人（本人）起初可能并不知道，誰在為他占有，所以也不知究竟誰是占有媒介人。因此，這一前提并不能完全適用于法定占有媒介關(guān)系。

筆者認為，物權(quán)出讓人（占有媒介人）自主占有意思改變?yōu)樗髡加幸馑嫉臅r刻，是占有改定發(fā)生的依據(jù)。那么，自然應(yīng)由這一時刻來決定法定占有媒介關(guān)系的生效時間。若在物權(quán)轉(zhuǎn)讓之前，雙方當事人間就存有法定占有媒介關(guān)系，那就可以推斷，出讓人隨著原因行為（買賣、贈與）的生效而形成占有媒介的意思，為受讓人行使事實管領(lǐng)力。如在上例中，當父母贈與財產(chǎn)給未成年子女時，贈與物所有權(quán)的移轉(zhuǎn)，需要轉(zhuǎn)移所有權(quán)的合意，并交付贈與物。如果父母保持贈與物的直接占有，所有權(quán)移轉(zhuǎn)就缺少交付這一要件。此時，贈與物所有權(quán)移轉(zhuǎn)可通過占有改定實現(xiàn)。倘若父母已成為直接的他主占有人，就無須再與子女約定保管合同之類的占有媒介關(guān)系，而是直接基于對子女的監(jiān)護關(guān)系，作為他們的占有媒介人來管理贈與物。〔59〕Baur／Stürner，a.a.O.，S.647；BGH NJW 1989，2544，2546.如果法定占有媒介關(guān)系發(fā)生在物權(quán)變動的原因行為之后，那么出讓人為受讓人占有的意思通常形成在占有媒介關(guān)系發(fā)生時，物權(quán)變動應(yīng)伴隨法定占有媒介關(guān)系發(fā)生。

四、結(jié)語

由于我國學說尚未重視間接占有制度，導致其在《物權(quán)法》立法中的缺位，也由此導致了《物權(quán)法》第27條的欠缺。該條雖明示以占有改定替代實際交付，但只表述為“出讓人繼續(xù)占有該動產(chǎn)”，未能反映出讓人占有意思的變動，也未突出間接占有在占有改定中的作用。在法律尚未修改之時，只能結(jié)合該條所規(guī)定的物權(quán)變動的發(fā)生，得出出讓人具有占有媒介意思和受讓人取得間接占有的結(jié)論。

《物權(quán)法》第27條的另一不足之處在于，它將動產(chǎn)物權(quán)變動與約定占有媒介關(guān)系的生效時間相聯(lián)系。但是約定占有媒介關(guān)系的生效與間接占有的成立是兩個不同的概念。雖然兩者經(jīng)常同時發(fā)生，但也存在不一致的場合。由于約定占有媒介關(guān)系無效、被撤銷，占有物尚未被出讓人取得（預(yù)先的占有改定）、占有物已經(jīng)喪失或占有媒介意思的變動這些情況下，約定占有媒介關(guān)系的生效時間與間接占有的成立時刻都不相同。此外，占有媒介關(guān)系并不限于當事人明示發(fā)生，還可根據(jù)默示發(fā)生；如果當事人明示所有權(quán)變動，且出讓人繼續(xù)占有轉(zhuǎn)讓物，通常也可推斷當事人具有默示約定占有媒介關(guān)系的意思。由此可知，占有改定下動產(chǎn)物權(quán)的變動發(fā)生的時刻并非是占有媒介關(guān)系的生效時間，而是受讓人取得間接占有的時刻。

綜上所述，筆者建議《物權(quán)法》第27條應(yīng)該改為“動產(chǎn)物權(quán)轉(zhuǎn)讓時，雙方又約定由出讓人繼續(xù)占有該動產(chǎn)的，自受讓人獲得間接占有時，物權(quán)變動發(fā)生效力”。在立法未予變動時，只能將占有改定中物權(quán)變動的時刻，遵循“自約定生效時起”的文義，解釋上盡量使得所有權(quán)的移轉(zhuǎn)發(fā)生于受讓人取得間接占有時。但當占有媒介關(guān)系無效或被撤銷時，即使受讓人仍可能依然間接占有轉(zhuǎn)讓物，他也將無法依據(jù)占有改定保有原來的所有權(quán)。同時，對于約定之外所發(fā)生的占有改定，在合理的范圍內(nèi)可以盡量擴張其適用范圍，解釋上不必限于明示約定的文義，將《物權(quán)法》第27條類推適用于基于法定占有媒介關(guān)系而發(fā)生的占有改定。