王宏軍

一、問(wèn)題的提出

在我國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)學(xué)界，盡管存在支持和反對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)立法強(qiáng)化的理論爭(zhēng)論，〔1〕無(wú)疑，全面描述該理論爭(zhēng)論幾乎是不可能的，筆者試著指出以下幾條線索：第一，著名學(xué)者吳漢東先生認(rèn)為，對(duì)于中國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)立法保護(hù)水平的判斷，在政界、商界、學(xué)術(shù)界都存在廣泛的爭(zhēng)議。第二，在立法問(wèn)題上，有相當(dāng)數(shù)量的學(xué)者致力于如何強(qiáng)化知識(shí)產(chǎn)權(quán)的立法保護(hù)，而另有一部分學(xué)者對(duì)此立法強(qiáng)化提出了明顯不同的觀點(diǎn)。第三，在司法問(wèn)題上，盡管知識(shí)產(chǎn)權(quán)法定主義與司法能動(dòng)主義之間的理論爭(zhēng)論并未過(guò)多針對(duì)立法問(wèn)題，但從深層次上看，可以說(shuō)受制于立法保護(hù)水平高低的問(wèn)題能否得到澄清。第四，放大來(lái)看，國(guó)際學(xué)術(shù)界也存在相同性質(zhì)的理論爭(zhēng)論，尤其是那些對(duì)強(qiáng)化知識(shí)產(chǎn)權(quán)立法保護(hù)持明確批評(píng)態(tài)度的學(xué)者如Peter Drahos，或是對(duì)此持較為謹(jǐn)慎態(tài)度的學(xué)者如波斯納，受到一部分國(guó)內(nèi)學(xué)者的高度重視。但或許雙方對(duì)以下兩個(gè)基本事實(shí)可以達(dá)成共識(shí)：一是我國(guó)至今仍是或至少還主要是一個(gè)技術(shù)文化輸入國(guó)。〔2〕參見馮象：《木腿正義》，北京大學(xué)出版社2007年版，頁(yè)86、94。根據(jù)吳漢東先生的評(píng)價(jià)，在專利領(lǐng)域，現(xiàn)在依然是“技不如人”；在商標(biāo)領(lǐng)域，可以說(shuō)是“貌不迷人”；在版權(quán)領(lǐng)域，較長(zhǎng)時(shí)期是“文不驚人”。綜合來(lái)看，我國(guó)還遠(yuǎn)不是一個(gè)知識(shí)產(chǎn)權(quán)強(qiáng)國(guó)。〔3〕參見吳漢東：“中國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法制建設(shè)的評(píng)價(jià)與反思”，《中國(guó)法學(xué)》2009年第1期。二是我國(guó)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)立法保護(hù)水平不低。有學(xué)者通過(guò)實(shí)證研究指出，從立法保護(hù)水平上看，早在1993年我國(guó)就已超過(guò)部分發(fā)達(dá)國(guó)家，至2001年已超過(guò)絕大多數(shù)發(fā)達(dá)國(guó)家，僅僅略遜于美國(guó)?！?〕參見韓玉雄、李懷祖：“關(guān)于中國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)水平的定量分析”，《科學(xué)學(xué)研究》2005年第3期；許春明、陳敏：“中國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)強(qiáng)度的測(cè)定及驗(yàn)證”，《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2008年第1期。然而在某種意義上，這個(gè)共識(shí)的存在并未成為雙方理論接近的基礎(chǔ)，相反卻成了彼此理論分離的根源，因?yàn)橹С至⒎◤?qiáng)化一方認(rèn)為，正是由于我國(guó)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)實(shí)力還很弱小，才更需要從立法上不斷加強(qiáng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)，以減少與西方大國(guó)的差距；〔5〕參見鄭成思：“中國(guó)入世與知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)”，《法學(xué)》2002年第4期。而反對(duì)立法強(qiáng)化一方認(rèn)為，也正是由于我國(guó)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)實(shí)力還很弱小，知識(shí)產(chǎn)權(quán)的立法高速度產(chǎn)生了民族利益損失、國(guó)有無(wú)形資產(chǎn)流失等不利后果?！?〕參見袁泳：“知識(shí)產(chǎn)權(quán)法與技術(shù)、文化創(chuàng)新”，《北京大學(xué)學(xué)報(bào)》1997年第5期。

也許經(jīng)濟(jì)學(xué)家會(huì)認(rèn)為，法學(xué)家爭(zhēng)論來(lái)、爭(zhēng)論去的價(jià)值判斷終究不具最終的說(shuō)服力，還是讓實(shí)證數(shù)據(jù)來(lái)說(shuō)話，但實(shí)際上，訴求于實(shí)證也存在諸多問(wèn)題。且不說(shuō)在這么大的國(guó)家收集相關(guān)足夠的數(shù)據(jù)、確定精確的理論模型并非易事，也不說(shuō)所收集到的數(shù)據(jù)是否真實(shí)可信，即便這些條件全都滿足了，或許仍然難以說(shuō)清問(wèn)題。因?yàn)樵趪?yán)格的經(jīng)濟(jì)學(xué)意義上，就強(qiáng)化知識(shí)產(chǎn)權(quán)立法保護(hù)的實(shí)際效果而論，除了要說(shuō)明如此立法給經(jīng)濟(jì)帶來(lái)了多少正增長(zhǎng)之外，還要說(shuō)明如此立法究竟增加了多少“輸入成本”?！?〕波斯納等學(xué)者認(rèn)為，知識(shí)財(cái)產(chǎn)的擴(kuò)張實(shí)際上可能減少了新知識(shí)財(cái)產(chǎn)的數(shù)量，因?yàn)樾轮R(shí)財(cái)產(chǎn)的一項(xiàng)重要輸入就是現(xiàn)有的這些財(cái)產(chǎn)，這樣就在新知識(shí)財(cái)產(chǎn)的創(chuàng)造中提高了創(chuàng)造者的輸入成本。參見（美）威廉·M.蘭德斯、理查德·A.波斯納：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)》，金海軍譯，北京大學(xué)出版社2005年版，頁(yè)533。只有這兩者都計(jì)算清楚了，經(jīng)濟(jì)學(xué)家的實(shí)證研究才可能具有最終的說(shuō)服力，但后者相對(duì)于前者，無(wú)疑更難計(jì)算，甚至能否計(jì)算清楚也不無(wú)疑問(wèn)。有鑒于此，波斯納等學(xué)者才主張，即便是像美國(guó)這樣的科技文化強(qiáng)國(guó)及知識(shí)產(chǎn)權(quán)立法強(qiáng)保護(hù)國(guó)，其經(jīng)濟(jì)“最終”是否獲得了“凈”收益，這點(diǎn)尚不明確?！?〕同上注，頁(yè)526。當(dāng)然，反過(guò)來(lái)，就降低知識(shí)產(chǎn)權(quán)立法保護(hù)的實(shí)際效果而論，主張實(shí)證研究的經(jīng)濟(jì)學(xué)家也會(huì)遇到類似的計(jì)算難題。

既然價(jià)值判斷和實(shí)證研究都存在一定的局限性，那么該如何對(duì)前述理論爭(zhēng)論的得失進(jìn)行判斷？或許應(yīng)該予以承認(rèn)的是，在學(xué)術(shù)意義上，任何判斷方法皆不完美，人們所能做的，只能是像“盲人摸象”那樣，先從各個(gè)角度去進(jìn)行摸索，進(jìn)而通過(guò)開展充分的學(xué)術(shù)爭(zhēng)鳴，最后才有可能獲得一個(gè)趨近于客觀、公平的“整全”判斷?！?〕參見汪丁?。骸爸袊?guó)社會(huì)科學(xué)學(xué)術(shù)傳統(tǒng)的重建問(wèn)題”，《社會(huì)科學(xué)戰(zhàn)線》2004年第4期。這樣說(shuō)來(lái)，考慮到我國(guó)仍主要是一個(gè)技術(shù)文化輸入國(guó)的基本國(guó)情，對(duì)歷史上同屬技術(shù)文化輸入國(guó)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)立法實(shí)踐作一番歷史與邏輯的考察，從小處說(shuō)，符合人們的常識(shí)性理解；從大處說(shuō)，應(yīng)不失為具有一定的學(xué)術(shù)合法性。并且，雖然上述支持方和反對(duì)方都提供了各自的理由，但如果適當(dāng)拉開一些“焦距”，或可看作都是基于有限事實(shí)的一種學(xué)理“預(yù)測(cè)”，因?yàn)橥ㄟ^(guò)短短的20余年間的相關(guān)實(shí)踐來(lái)評(píng)判一部深受國(guó)際法制約的國(guó)內(nèi)法的利弊，恐怕過(guò)于倉(cāng)促。在這個(gè)意義上，這些預(yù)測(cè)也只能說(shuō)僅具有有限的說(shuō)服力，無(wú)疑尚需接受更長(zhǎng)時(shí)間的、更大范圍的中國(guó)實(shí)踐的檢驗(yàn)。而歷史上為數(shù)眾多的技術(shù)文化輸入國(guó)，在長(zhǎng)達(dá)兩個(gè)多世紀(jì)的歷史跨度內(nèi)，采用了何種相關(guān)立法，又收獲了什么，卻是一種客觀的既定事實(shí)，歷史事實(shí)相對(duì)于學(xué)理“預(yù)測(cè)”無(wú)疑更具說(shuō)服力。最后，這樣的考察還暗含著另外一種意味，即不論是因?yàn)閲?guó)際因素對(duì)我國(guó)立法的深刻影響，還是可能存在其它更為復(fù)雜的國(guó)內(nèi)原因，〔10〕以軟件為例，軟件權(quán)利人自然從打擊盜版行動(dòng)中獲得收益，為了獲得這一收益，愿意與司法人員分享這一收益；另一方面，執(zhí)行打擊盜版行動(dòng)的人員，為分?jǐn)傂袆?dòng)成本或收取對(duì)這一代價(jià)的足夠補(bǔ)償，傾向于讓立法者把保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的法律制訂得格外嚴(yán)厲，從而得到政府各部門的重視。這樣，執(zhí)法者和產(chǎn)權(quán)所有者就很可能聯(lián)合起來(lái)，努力制訂更加嚴(yán)格的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)法。參見汪丁?。骸侗P旋的思想》，三聯(lián)書店出版社2009年版，頁(yè)106－107。我國(guó)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)立法保護(hù)一直在不斷地強(qiáng)化。又因?yàn)閷?duì)我國(guó)而言，知識(shí)產(chǎn)權(quán)法無(wú)疑是一個(gè)舶來(lái)品，事實(shí)上，我們自己并沒有從容地實(shí)踐及體驗(yàn)過(guò)。在立法上強(qiáng)化保護(hù)或適度保護(hù)究竟哪個(gè)更為有利，由于歷史上的技術(shù)文化輸入國(guó)一般運(yùn)用的是適度保護(hù)的立法，這也可以在一定程度上豐富我們自身經(jīng)驗(yàn)的不足。出于這些考慮，在本文中，筆者將首先從歷史的視角，對(duì)技術(shù)文化輸入國(guó)的相關(guān)立法經(jīng)驗(yàn)進(jìn)行理論總結(jié)，進(jìn)而重點(diǎn)從邏輯上考察這些立法經(jīng)驗(yàn)是否蘊(yùn)含著某些共通的制度理性，最后指出這樣的研究對(duì)判斷上述學(xué)理爭(zhēng)論的得失，以及在更大的范圍內(nèi)對(duì)我們而言具有如何的學(xué)術(shù)意義。

二、歷史的經(jīng)驗(yàn)

在18、19世紀(jì)，英、法、德三國(guó)是最主要的技術(shù)文化輸出國(guó)，近代知識(shí)產(chǎn)權(quán)法自這些國(guó)家起源并得到了長(zhǎng)足發(fā)展，〔11〕近代的知識(shí)產(chǎn)權(quán)法創(chuàng)立于17—19世紀(jì)。一般認(rèn)為，英國(guó)于1623年制定了世界上第一部專利法，于1709年制定了世界上第一部版權(quán)法，法國(guó)于1857年制定了世界上第一部商標(biāo)法。參見吳漢東等：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)基本問(wèn)題研究》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2005年版，頁(yè)64。它們也成為了歷史上最開始出現(xiàn)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)強(qiáng)國(guó)，而歐洲其它國(guó)家以及美國(guó)、日本等，相比而言，則屬于技術(shù)文化輸入國(guó)及知識(shí)產(chǎn)權(quán)立法移植國(guó)。在20世紀(jì)，美國(guó)、西歐、日本取代了18、19世紀(jì)的英、法、德三國(guó)，成為新的知識(shí)產(chǎn)權(quán)強(qiáng)勢(shì)國(guó)家和地區(qū)，而包括我國(guó)在內(nèi)的廣大第三世界國(guó)家，相比而言，則成為了下一輪次的技術(shù)文化輸入國(guó)及知識(shí)產(chǎn)權(quán)立法移植國(guó)。不難發(fā)現(xiàn)，凡是歷史上的技術(shù)文化輸出國(guó)，其國(guó)內(nèi)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)立法保護(hù)水平，都要高過(guò)同一時(shí)期的技術(shù)文化輸入國(guó)，并且，前者也會(huì)積極推動(dòng)在國(guó)際上強(qiáng)化對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的立法保護(hù)，如19世紀(jì)法、德兩國(guó)推動(dòng)制定《巴黎公約》、《伯爾尼公約》，〔12〕《保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》和《保護(hù)文學(xué)藝術(shù)作品伯爾尼公約》相繼制訂于1883年和1886年。對(duì)這兩個(gè)條約的詳細(xì)制訂過(guò)程，參見古祖雪：《國(guó)際知識(shí)產(chǎn)權(quán)法》，法律出版社2002年版，頁(yè)28－33。20世紀(jì)以美國(guó)為首的發(fā)達(dá)國(guó)家推動(dòng)制定的TRIPs協(xié)議。因此，在技術(shù)文化輸出國(guó)與知識(shí)產(chǎn)權(quán)立法強(qiáng)保護(hù)之間，可以說(shuō)總是存在某種“穩(wěn)定”的歷史聯(lián)系。而另一方面，作為歷史上的技術(shù)文化輸入國(guó)，又是如何安排自己的知識(shí)產(chǎn)權(quán)立法的？是否在此二者之間也存在某種“穩(wěn)定”的歷史聯(lián)系？這些問(wèn)題值得進(jìn)一步探討。以下，筆者選擇國(guó)內(nèi)、國(guó)際各一個(gè)代表性文本，對(duì)東西方的技術(shù)文化輸入國(guó)在19、20世紀(jì)的相關(guān)立法實(shí)踐，予以簡(jiǎn)要地回顧與說(shuō)明。

文本1：我國(guó)學(xué)者文希凱以專利法為例對(duì)相關(guān)歷史的概要性說(shuō)明。荷蘭1869年廢除了其1809年專利法，直至1912年才重新施行專利制度；瑞士的專利法多次被公民投票否決，直至19世紀(jì)末才得以通過(guò)；在化學(xué)物質(zhì)專利的問(wèn)題上，德國(guó)直至1967年，北歐四國(guó)直至1968年，日本直至1976年，瑞士直至1978年，才對(duì)化學(xué)物質(zhì)授予專利權(quán)；在對(duì)藥品給予專利保護(hù)的問(wèn)題上，德國(guó)和法國(guó)直至1967年，意大利直至1979年，而西班牙直至1992年才修改法律授予專利權(quán)?！?3〕轉(zhuǎn)引自袁泳，見前注〔6〕，頁(yè)102。

文本2：英國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)委員會(huì)的《知識(shí)產(chǎn)權(quán)與發(fā)展政策相結(jié)合》報(bào)告對(duì)相關(guān)歷史的綜括式說(shuō)明。一是現(xiàn)在的發(fā)達(dá)國(guó)家大多在19世紀(jì)嚴(yán)格限制藥品、食品等生活必需品的專利權(quán)保護(hù)；二是關(guān)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)特別是專利權(quán)，一直存在廣泛而激烈的政治爭(zhēng)議，荷蘭和瑞士甚至在較長(zhǎng)的一段時(shí)間內(nèi)放棄了專利法；三是在20世紀(jì)60－80年代，亞洲的韓國(guó)、印度等國(guó)曾廣泛地運(yùn)用知識(shí)產(chǎn)權(quán)的適度保護(hù)模式，以滿足其經(jīng)濟(jì)追趕階段的特定需要；四是作為最具代表性的美國(guó)，在其經(jīng)濟(jì)追趕階段，采用了對(duì)本國(guó)人限制權(quán)利授予、對(duì)外國(guó)人執(zhí)行明顯歧視的知識(shí)產(chǎn)權(quán)政策。例如在1790－1836年期間，美國(guó)作為當(dāng)時(shí)的技術(shù)凈進(jìn)口國(guó)，一直限制對(duì)其公民的專利權(quán)授予；即使到了1836年，外國(guó)人的專利申請(qǐng)費(fèi)也高出美國(guó)公民的九倍；直到1891年，美國(guó)的著作權(quán)保護(hù)仍僅限于美國(guó)公民，外國(guó)著作權(quán)在美國(guó)仍受到各種各樣的限制等。〔14〕英國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)委員會(huì)：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)與發(fā)展政策相結(jié)合》，頁(yè)17－18。英國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)委員會(huì)網(wǎng)：http：／／www.iprcommission.org／graphic／Chinese＿Intro.htm.，2012年8月21日訪問(wèn)。

通過(guò)分析上述兩個(gè)文本，可以看出以下三點(diǎn)推論。

首先，歷史上歐美各主要國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)立法的演變，并非是“共時(shí)性”的，而是“歷時(shí)性的”，〔15〕有學(xué)者認(rèn)為，中國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的協(xié)調(diào)發(fā)展仍然面臨著一個(gè)“歷時(shí)性問(wèn)題、共時(shí)性解決”的基本問(wèn)題。參見饒明輝：《當(dāng)代西方知識(shí)產(chǎn)權(quán)理論的哲學(xué)反思》，科學(xué)出版社2008年版，頁(yè)205－206。對(duì)“歷時(shí)性”、“共時(shí)性”這兩個(gè)術(shù)語(yǔ)，盡管筆者與饒明輝博士使用的“場(chǎng)合”不同，但對(duì)其本意的理解應(yīng)該說(shuō)是一致的，并且正好可以構(gòu)成理論上的相互支撐。甚至在局部還出現(xiàn)過(guò)“歷史的倒退”。如果說(shuō)在英、法、德三個(gè)知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度起源地國(guó)家，對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的立法保護(hù)從未中斷，保護(hù)水平也在不斷提升，那么在歐美其它主要國(guó)家，則往往要根據(jù)自己依然是技術(shù)文化輸入國(guó)，還是已轉(zhuǎn)變?yōu)榧夹g(shù)文化輸出國(guó)，不斷地調(diào)整自己的知識(shí)產(chǎn)權(quán)國(guó)內(nèi)法，某些調(diào)整甚至?xí)?xì)到只針對(duì)某一類或某幾類重要的技術(shù)文化產(chǎn)品，比如在對(duì)藥品、食品的專利保護(hù)問(wèn)題上；而另一些調(diào)整甚至關(guān)系到某項(xiàng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度的存廢，比如瑞士和荷蘭，都曾經(jīng)在19世紀(jì)的一段很長(zhǎng)時(shí)間內(nèi)，根本上就廢棄了專利法。因此，就相關(guān)歷史事實(shí)而言，并不能說(shuō)一進(jìn)入到了近代的工業(yè)革命時(shí)期，這些國(guó)家就確立了大體一致的知識(shí)產(chǎn)權(quán)法。實(shí)際上，知識(shí)產(chǎn)權(quán)的制度演化史充滿了“歷史的豐富”。

其次，決定技術(shù)文化輸入國(guó)立法安排的，與其說(shuō)取決于應(yīng)在多大程度上保護(hù)智力勞動(dòng)，毋寧說(shuō)受制于能否最大程度地實(shí)現(xiàn)以下兩個(gè)社會(huì)功利性目標(biāo)，即降低本國(guó)企業(yè)的知識(shí)引進(jìn)及創(chuàng)新成本，以及滿足國(guó)民基本社會(huì)福利的緊迫需求。從這些立法指導(dǎo)思想出發(fā)，即便是對(duì)本國(guó)的創(chuàng)新者，技術(shù)文化輸入國(guó)在授權(quán)時(shí)都會(huì)比較謹(jǐn)慎，更不要說(shuō)去主動(dòng)地保護(hù)來(lái)自國(guó)外創(chuàng)新者的智力勞動(dòng)。以美國(guó)為例，其在1836年之前一直限制對(duì)其本國(guó)公民授予專利權(quán)；再比如，人們也很難想象，歷史上的美國(guó)立法者“并不知道”英國(guó)小說(shuō)中有需要保護(hù)的創(chuàng)造性勞動(dòng)。實(shí)際上，盡管在整個(gè)18世紀(jì)和19世紀(jì)上半葉，智力勞動(dòng)在知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的諸多方面起到了樞紐作用，但之后，即便是作為當(dāng)時(shí)知識(shí)產(chǎn)權(quán)強(qiáng)國(guó)的英國(guó)的立法，也已轉(zhuǎn)向了一條功利主義的制度演化路徑?！?6〕參見（澳）布拉德·謝爾曼、（英）萊昂內(nèi)爾·本特利：《現(xiàn)代知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的演進(jìn)》，金海軍譯，北京大學(xué)出版社2006年版，頁(yè)206－210?；蛟S可以說(shuō)，就知識(shí)產(chǎn)權(quán)法“服從”于功利主義這一點(diǎn)而言，〔17〕國(guó)內(nèi)學(xué)界一般認(rèn)為，如果側(cè)重于強(qiáng)調(diào)對(duì)智力勞動(dòng)的保護(hù)和對(duì)知識(shí)創(chuàng)新者私權(quán)的維護(hù)，那么其最初的理論根源可以追溯到洛克的勞動(dòng)自然權(quán)學(xué)說(shuō)；如果側(cè)重于強(qiáng)調(diào)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)只是手段，維護(hù)相關(guān)的社會(huì)公共利益才是最終目的，那么其最初的理論根源可以追溯到休謨與邊沁的功利主義財(cái)產(chǎn)權(quán)學(xué)說(shuō)。參見易繼明：“知識(shí)產(chǎn)權(quán)的觀念：類型化及法律適用”，《法學(xué)研究》2005年第3期；崔國(guó)斌：“知識(shí)產(chǎn)權(quán)法官造法批判”，《中國(guó)法學(xué)》2006年第1期；李揚(yáng)：“知識(shí)產(chǎn)權(quán)法定主義的缺陷及其克服——兼與梁慧星、易繼明教授商榷”，《法學(xué)研究》2006年第2期等代表性論文。自19世紀(jì)下半葉始，技術(shù)文化輸入國(guó)與輸出國(guó)的立法并不存在本質(zhì)的不同。

再次，對(duì)歷史上的技術(shù)文化輸入國(guó)而言，它們的知識(shí)產(chǎn)權(quán)立法模式，“同樣”具有很大的相似性或者說(shuō)穩(wěn)定性。在總體的制度安排上，主要表現(xiàn)為：對(duì)來(lái)自外國(guó)的權(quán)利人，雖然程度不同，但往往要設(shè)置帶有明顯歧視性的各種權(quán)利限制；對(duì)本國(guó)的權(quán)利人，從一般情形來(lái)看，事實(shí)上也并沒有追求立法保護(hù)越強(qiáng)越好，而是強(qiáng)調(diào)了立法保護(hù)要適度。有些國(guó)家甚至走的更遠(yuǎn)，除了前面提到的瑞士、荷蘭廢棄專利法的例子外，處于經(jīng)濟(jì)追趕階段的韓國(guó)，不但在立法上堅(jiān)持采最低標(biāo)準(zhǔn)，而且在法的實(shí)施上還必須做到更加寬松?！?8〕參見張平：“國(guó)家發(fā)展與知識(shí)產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略”，《河南社會(huì)科學(xué)》，2007年第4期。尤為值得注意的是，這樣的一種立法模式，并非可以解釋為歷史的偶然。恰恰相反，該模式在這些國(guó)家得到了廣泛地、積極地運(yùn)用，并橫跨了19、20兩個(gè)世紀(jì)，因此具有被總結(jié)成一種歷史經(jīng)驗(yàn)的理論可能？在本文中，筆者將該經(jīng)驗(yàn)概括為“技術(shù)文化輸入國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)立法適度保護(hù)”。

那么，是什么導(dǎo)致了現(xiàn)階段的技術(shù)文化輸入國(guó)不能重走“歷史的老路”？這顯然是因?yàn)?，隨著TRIPs協(xié)議時(shí)代的到來(lái)，大部分的自由被取消。對(duì)比《伯爾尼公約》與《巴黎公約》，雖然也對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的國(guó)際保護(hù)進(jìn)行了協(xié)調(diào)，但還是將立法上的“設(shè)計(jì)自由”留給了各個(gè)成員國(guó)?！?9〕英國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)委員會(huì)，見前注〔14〕，頁(yè)19?！敖裉斓陌l(fā)達(dá)國(guó)家，在他們當(dāng)初的發(fā)展過(guò)程中享受了這種設(shè)計(jì)自由，而這種自由對(duì)它們的經(jīng)濟(jì)發(fā)展做出過(guò)積極貢獻(xiàn)——這是一個(gè)不爭(zhēng)的歷史事實(shí)”。〔20〕（澳）彼得·德霍斯：《知識(shí)財(cái)產(chǎn)法哲學(xué)》，周林譯，商務(wù)印書館2008年版，頁(yè)6。然而，TRIPs協(xié)議的實(shí)施，實(shí)質(zhì)性地改變了這一切。在此值得注意的是，TRIPs協(xié)議是否以及在多大程度上削弱了成員國(guó)的“設(shè)計(jì)自由”，更多的屬于一個(gè)事實(shí)判斷，通過(guò)比較加入前后某國(guó)所享有的“設(shè)計(jì)自由”的多少，就可以計(jì)算清楚，并不能說(shuō)“加入”就可以證成自由的存在，因?yàn)榧幢闶羌尤胄袨楸旧硪哺嗟氖且环N“不得不加入”。否則，某些技術(shù)文化輸入國(guó)就有可能被淘汰出局?！?1〕參見鄭成思：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)——應(yīng)用法學(xué)與基本理論》，人民出版社2005年第1版，頁(yè)1－2。

三、邏輯的解讀

對(duì)歷史上的技術(shù)文化輸入國(guó)而言，為了降低知識(shí)引進(jìn)及創(chuàng)新成本，滿足民眾的基本福利需求，從功利主義出發(fā)，普遍采用了知識(shí)產(chǎn)權(quán)適度保護(hù)的立法模式，主要表現(xiàn)為以下四種情形，即在立法上明顯內(nèi)外有別，放棄專利法，國(guó)內(nèi)立法保護(hù)水平較低，在法的實(shí)施環(huán)節(jié)降低保護(hù)。值得提出的問(wèn)題是，在這些立法模式中，是否蘊(yùn)含著某些共通的制度理性？筆者試著從邏輯的視角對(duì)此予以分析?！?2〕之所以要使用邏輯分析，是因?yàn)楣P者堅(jiān)信，所謂“學(xué)術(shù)”研究，無(wú)非就是用符合邏輯的方式說(shuō)實(shí)話而已。

在知識(shí)產(chǎn)權(quán)的分類研究中，有一種做法是將一國(guó)所授予的知識(shí)產(chǎn)權(quán)劃分為自主與非自主知識(shí)產(chǎn)權(quán)兩類：前者主要是指由該國(guó)國(guó)民及民族企業(yè)所控制的知識(shí)產(chǎn)權(quán)，后者主要是指由來(lái)自外方的權(quán)利人在該國(guó)所控制的知識(shí)產(chǎn)權(quán)。與此分類相對(duì)應(yīng)，在一個(gè)國(guó)家內(nèi)部，也應(yīng)該細(xì)致區(qū)分該國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)綜合實(shí)力與外方知識(shí)產(chǎn)權(quán)綜合實(shí)力。由于從現(xiàn)實(shí)來(lái)看，知識(shí)產(chǎn)權(quán)綜合實(shí)力不過(guò)是該國(guó)以及外方在該國(guó)內(nèi)部對(duì)于無(wú)法在事實(shí)層面實(shí)現(xiàn)“占有”的、具有“公共物品”基本屬性的特定知識(shí)，在法律干預(yù)下所獲得的排他性控制力，因此，在討論相關(guān)問(wèn)題時(shí)，應(yīng)該可以使用“知識(shí)控制力”這個(gè)術(shù)語(yǔ)用于指稱知識(shí)產(chǎn)權(quán)綜合實(shí)力。此外，這樣做的深層理由是，后一個(gè)術(shù)語(yǔ)由于是以知識(shí)產(chǎn)權(quán)作為限定，看似預(yù)先假定了不論是該國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)綜合實(shí)力還是外方知識(shí)產(chǎn)權(quán)綜合實(shí)力，也包括雙方實(shí)力的此消彼長(zhǎng)等紛繁變化，都在一定程度上具有“法定”的正當(dāng)性，這很有可能會(huì)構(gòu)成一種對(duì)反思的束縛；而使用前一個(gè)術(shù)語(yǔ)，由于將關(guān)注的焦點(diǎn)集中于知識(shí)及其控制力這兩個(gè)基本要素本身，更有利于展開“就事論事”意義上的學(xué)術(shù)探討。

由此，前述該國(guó)與外方知識(shí)產(chǎn)權(quán)綜合實(shí)力的分類就可以被重新表述為該國(guó)與外方知識(shí)控制力的分類。進(jìn)而，為了能夠從理論上對(duì)雙方知識(shí)控制力之間的互動(dòng)式影響予以把握，筆者又引入了“知識(shí)控制力差距”這個(gè)核心術(shù)語(yǔ)，期望通過(guò)該術(shù)語(yǔ)的組織，能確立起一個(gè)基本的理論分析框架，以實(shí)現(xiàn)對(duì)該國(guó)知識(shí)控制力、外方知識(shí)控制力與該國(guó)相關(guān)立法（尤其是知識(shí)產(chǎn)權(quán)法）三者之間的復(fù)雜關(guān)系，進(jìn)行最為簡(jiǎn)要的邏輯分析。該分析主要分為以下兩個(gè)步驟：首先，在一般意義上，在某國(guó)內(nèi)部，由于相關(guān)立法對(duì)待各類知識(shí)的“態(tài)度”不同，該國(guó)與外方之間的知識(shí)控制力差距會(huì)發(fā)生如何的變化；其次，就技術(shù)文化輸入國(guó)而言，隨著相關(guān)立法尤其是知識(shí)產(chǎn)權(quán)立法保護(hù)水平的調(diào)整，該國(guó)與外方之間的知識(shí)控制力差距會(huì)發(fā)生如何的變化。

（一）一般理論模型

理論假定：①知識(shí)控制力用Y 來(lái)表示，其數(shù)值變化取決于以下兩個(gè)變量的數(shù)值變化，即受法律影響的知識(shí)K，以及法律的影響力度P，三者的關(guān)系可以用Y＝f（K，P）的公式來(lái)表示；②該國(guó)的知識(shí)控制力被表示為Yd＝f（kd，P），在該國(guó)的外方的知識(shí)控制力被表示為Yf＝f（kf，P），該國(guó)與外方的知識(shí)控制力差距的計(jì)算公式為Yf－Yd＝f（K f－ K d，P）；③該國(guó)立法不但對(duì)該國(guó)的知識(shí)以及來(lái)自外方的知識(shí)實(shí)行“非歧視”調(diào)整，而且這些立法能夠得到很好的落實(shí)。

在邏輯意義上，Yf－Yd只存在三種情形，即＞0，＜0，或＝0，同樣，Kf－Kd也只有三種情形，即＞0，＜0，或＝0，P也只有三種情形，即＞0，＜0，或＝0，而Yf－Yd具體表現(xiàn)為哪種情形，取決于Kf－Kd的三種情形與P的三種情形之間的不同組合，一共存在九種情形。請(qǐng)參見上圖。

這九種情形，總體上可以分為兩類：一種是當(dāng)K f－ K d和P這兩者中有一個(gè)為0，以及這兩者都為0時(shí)的情形，共存在五種情形；另外一種是當(dāng)K f－ K d和P這兩者任一都不為0時(shí)，共有四種情形。這九種情形可以用下面的坐標(biāo)圖予以更為直觀的展現(xiàn)。

通過(guò)觀察該坐標(biāo)圖，可以對(duì)前述兩類區(qū)分做進(jìn)一步的分析。

①當(dāng)K f－K d＝0時(shí)，或者當(dāng)P＝0時(shí)，或者當(dāng)此兩項(xiàng)變量都為0時(shí)，Yf－Yd＝0。具體而言，當(dāng)雙方的知識(shí)擁有量是等同的，不論立法的情形如何，或者當(dāng)法律對(duì)于雙方知識(shí)差距的評(píng)價(jià)為0時(shí)（如對(duì)外方研發(fā)的、該國(guó)國(guó)民所急需的藥品制造知識(shí)，不提供保護(hù)），不論雙方的知識(shí)差距如何，雙方的知識(shí)控制力差距都為0，或者說(shuō)，雙方不存在知識(shí)控制力的差距。具體包括以下五種情形：

當(dāng)K f－ K d ＝0，P ＜0時(shí)，Yf－Yd ＝0；

當(dāng)K f－ K d ＝0，P ＞0時(shí)，Yf－Yd ＝0；

當(dāng)K f－ K d ＝0，P ＝0時(shí)，Yf－Yd＝0；

當(dāng)K f－ K d ＞0，P ＝0時(shí)，Yf－Yd＝0；

當(dāng)K f－ K d ＜0，P ＝0時(shí)，Yf－Yd＝0。

由于現(xiàn)實(shí)中K f－ K d＝0很難成立，因此后兩種情形值得特別關(guān)注。不難理解的是，當(dāng)K f－ K d ＞0時(shí)，即當(dāng)外方的知識(shí)多于該國(guó)時(shí)，其會(huì)反對(duì)P ＝0，但是，當(dāng)K f－ K d＜0時(shí)，即當(dāng)外方的知識(shí)少于該國(guó)時(shí)，其會(huì)支持P ＝0；而對(duì)該國(guó)而言，情形正好相反。但是，不論外方與該國(guó)的知識(shí)擁有量相比具體情形如何，也不論雙方是贊成還是反對(duì)P ＝0，只要是該國(guó)確立了P ＝0，雙方的知識(shí)控制力差距就都為0，因此，P ＝0可以說(shuō)具有十分重要的制度價(jià)值。

②當(dāng)K f－K d和P這兩者任一都不為0時(shí)，共有上述坐標(biāo)圖中的A 點(diǎn)、B點(diǎn)、C點(diǎn)、D 點(diǎn)四種情形：

在A 點(diǎn)時(shí)，由于K f－ K d ＞0，P ＞0，會(huì)出現(xiàn)Yf－Yd＞0；

在B點(diǎn)時(shí)，由于K f－ K d ＞0，P ＜0，會(huì)出現(xiàn)Yf－Yd＜0；

在C點(diǎn)時(shí)，由于K f－ K d ＜0，P ＜0，會(huì)出現(xiàn)Yf－Yd＞0；

在D 點(diǎn)時(shí)，由于K f－ K d ＜0，P ＞0，會(huì)出現(xiàn)Yf－Yd＜0。

具體而言，在A 點(diǎn)時(shí)，外方所擁有的知識(shí)（如受知識(shí)產(chǎn)權(quán)法所保護(hù)的各類知識(shí)）多于該國(guó)，法律對(duì)這些知識(shí)予以肯定性評(píng)價(jià)即提供保護(hù)，外方多出幾項(xiàng)便獲得幾項(xiàng)正利益，相對(duì)于雖然K f－ K d ＞0、但因P ＝0致使Yf－Yd＝0的情形，雙方的知識(shí)控制力差距必然會(huì)＞0，可概括為“外方好的知識(shí)多于該國(guó)‘有功’，進(jìn)而，知識(shí)越多越有功”。顯然，外方會(huì)支持這樣的立法，而該國(guó)則會(huì)反對(duì)。

在B點(diǎn)時(shí)，外方所擁有的知識(shí)（如被知識(shí)產(chǎn)權(quán)法尤其是刑法及反壟斷法中的公法性規(guī)范所禁止傳播的知識(shí)，或者知識(shí)的某些不當(dāng)利用方式等）多于該國(guó)，法律對(duì)這些知識(shí)予以否定性評(píng)價(jià)即進(jìn)行打擊，外方多出幾項(xiàng)便獲得幾項(xiàng)不利益，相對(duì)于雖然K f－ K d＞0、但因P ＝0致使Yf－Yd＝0的情形，雙方的知識(shí)控制力差距必然會(huì)＜0，可概括為“外方壞的知識(shí)多于該國(guó)‘有過(guò)’，進(jìn)而，知識(shí)越多越反動(dòng)”。顯然，外方會(huì)反對(duì)這樣的立法，而該國(guó)則會(huì)支持。

在C點(diǎn)時(shí)，外方所擁有的知識(shí)（同B 點(diǎn)）少于該國(guó)，法律對(duì)這些知識(shí)予以否定性評(píng)價(jià)即進(jìn)行打擊，外方少了幾項(xiàng)便獲得幾項(xiàng)正利益，相對(duì)于雖然K f－ K d ＜0、但因P ＝0致使Yf－Yd＝0的情形，雙方的知識(shí)控制力差距必然會(huì)＞0，可概括為“外方壞的知識(shí)少于該國(guó)‘有功’，進(jìn)而，知識(shí)越少越有功”。顯然，外方會(huì)支持這樣的立法，而該國(guó)則會(huì)反對(duì)。

在D 點(diǎn)時(shí)，外方所擁有的知識(shí)（同A 點(diǎn)）少于該國(guó)，法律對(duì)這些知識(shí)予以肯定性評(píng)價(jià)即提供保護(hù)，外方少了幾項(xiàng)便獲得幾項(xiàng)不利益，相對(duì)于雖然K f－ K d ＜0、但因P ＝0致使Yf－Yd＝0的情形，雙方的知識(shí)控制力差距必然會(huì)＜0，可概括為“外方好的知識(shí)少于該國(guó)‘有過(guò)’，進(jìn)而，知識(shí)越少越有過(guò)”。顯然，外方會(huì)反對(duì)這樣的立法，而該國(guó)則會(huì)支持。

（二）技術(shù)文化輸入國(guó)的理論模型

通過(guò)構(gòu)建前述的一般理論模型，筆者已經(jīng)將Yf－Yd＝f（K f－ K d，P）所包含的九種可能進(jìn)行了較為全面的分析。由于技術(shù)文化輸入國(guó)最一般的國(guó)情是其所掌控的知識(shí)要少于輸出國(guó)，也就是K f－ K d ＞0，因此，在前面的分析中，與技術(shù)文化輸入國(guó)有關(guān)的主要是當(dāng)K f－K d ＞0時(shí)與P的三種組合情形，分別是：

①當(dāng)K f－ K d ＞0，P ＜0時(shí)，Yf－Yd＜0，也就是B點(diǎn)的情形；

②當(dāng)K f－ K d ＞0，P ＝0時(shí)，Yf－Yd＝0；

③當(dāng)K f－ K d ＞0，P ＞0時(shí)，Yf－Yd＞0，也就是A 點(diǎn)的情形。

對(duì)于技術(shù)文化輸入國(guó)而言，毋庸置疑，其肯定希望Yf－Yd的差距能變得越小越好，但由于基本事實(shí)是K f－K d＞0，因此，其追求該目標(biāo)的手段無(wú)外乎有以下兩個(gè)：一是在知識(shí)創(chuàng)新上，通過(guò)不懈地努力，使K f－K d的差距不至于放的更大；二是通過(guò)立法即P的制度調(diào)整，使Yf－Yd的差距被盡可能地縮小。

從第二種手段即制度調(diào)整的措施來(lái)看，在第①種情形中，由于P ＜0的否定性評(píng)價(jià)，使得K f－ K d ＞0的差距不但沒有積極意義，而且還產(chǎn)生了反方向的不利益，致使在局部出現(xiàn)了Yf－Yd＜0的積極效果。這也就意味著，如果技術(shù)文化輸入國(guó)強(qiáng)化了知識(shí)產(chǎn)權(quán)法自身的各類限制制度，尤其是加大了刑法及反壟斷法對(duì)于違禁知識(shí)、知識(shí)的不當(dāng)利用方式等的打擊力度，那么Yf－Yd的差距有望獲得實(shí)質(zhì)性的縮小，或者說(shuō)根本性的扭轉(zhuǎn)，因此可以說(shuō)，P ＜0在立法上實(shí)占據(jù)著一定的戰(zhàn)略性位置。在第②種情形中，由于P ＝0的中性評(píng)價(jià)，使得K f－K d＞0的差距幾乎沒有積極意義，也就是說(shuō)，不論這樣的知識(shí)差距有多大，都不會(huì)轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實(shí)中的知識(shí)控制力差距。實(shí)際上，這種立法使得所涉及的那部分K f及K d，都成為了未被獨(dú)占的公共知識(shí)資源。當(dāng)然，外方的“貢獻(xiàn)”更大些。不論這樣的立法能否成為現(xiàn)實(shí)，但在邏輯意義上，其無(wú)疑是使Yf－Yd的差距縮小甚至不存在的最重要舉措之一。此外，由于在K f－ K d＞0的前提下，當(dāng)P＜0時(shí)，Yf－Yd＜0，而當(dāng)P＞0時(shí)，Yf－Yd＞0，也就是說(shuō)，Yf－Yd為負(fù)、為正，恰是以P ＝0作為分界點(diǎn)和起始點(diǎn)的，因此還可以說(shuō)，P ＝0在立法上無(wú)疑是一個(gè)十分重要的“關(guān)鍵點(diǎn)”。在第③種情形中，由于P ＞0的肯定性評(píng)價(jià)，使得K f－ K d ＞0的差距有了積極意義，也就是說(shuō)，該知識(shí)差距可以憑借法律的落實(shí)轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實(shí)中的知識(shí)控制力差距。然而，這僅是指出了當(dāng)K f－K d＞0和P ＞0兩個(gè)條件滿足時(shí)，會(huì)出現(xiàn)Yf－Yd＞0的后果，卻并未進(jìn)一步明確Yf－Yd自身是“正多”還是“正少”的問(wèn)題。在可能的情況下，應(yīng)該說(shuō)，技術(shù)文化輸入國(guó)沒有理由不去通過(guò)制度調(diào)整，以實(shí)現(xiàn)Yf－Yd盡可能地“正少”而非“正多”的目標(biāo)。實(shí)際上，這也就意味著，在Yf－Yd＞0的大背景下，還需要對(duì)前述坐標(biāo)圖中A 點(diǎn)的變動(dòng)可能性進(jìn)行進(jìn)一步的邏輯說(shuō)明。

為便于分析，在前文理論假定的基礎(chǔ)上，有必要新增以下兩項(xiàng)：①技術(shù)文化輸入國(guó)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)法不但對(duì)該國(guó)及來(lái)自外方的知識(shí)實(shí)行“非歧視”調(diào)整，而且這些立法能夠得到很好的落實(shí)；②假定輸出國(guó)與輸入國(guó)之間存在兩項(xiàng)知識(shí)差距，即K f－ K d＝2，并假定在既有的知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的保護(hù)下，每項(xiàng)知識(shí)的使用費(fèi)用為2元，即P＝2元，那么Yf－Yd＝4元，也就是說(shuō)，此處假定了A 點(diǎn)或者說(shuō)雙方的“初始”的知識(shí)控制力差距為4元。

在邏輯意義上，Yf－Yd＝4元的初始差距，將隨著K f－ K d以及P 這兩個(gè)變量的變化發(fā)生相應(yīng)的變化，共有以下八種情形。請(qǐng)參見左側(cè)圖。

第①、②、③種變化是：如果K f－ K d擴(kuò)充為3，隨著立法P的保護(hù)水平縮小至1元、保持2元不變或提升為3元，那么Yf－Yd的差距數(shù)值將依次變化為3元、6元、9元。

第④、⑤種變化是：如果K f－ K d為2的差距保持不變，隨著立法P的保護(hù)水平縮小至1元或提升為3元，那么Yf－Yd的差距數(shù)值將依次變化為2元、6元。

第⑥、⑦、⑧種變化是：如果K f－ K d縮減至1，隨著立法P的保護(hù)水平縮小至1元、保持2元不變或提升為3元，那么Yf－Yd的差距數(shù)值將依次變化為1元、2元、3元。

這八種情形可以用左側(cè)的坐標(biāo)圖予以更為直觀的展現(xiàn)。

通過(guò)觀察該坐標(biāo)圖，可以發(fā)現(xiàn)，相對(duì)于Yf－Yd＝4元的初始差距，在K f－ K d與P這兩個(gè)變量的錯(cuò)綜作用下，Yf－Yd最少可以減少至1元，即Yf－Yd＝1元。無(wú)疑，這應(yīng)是技術(shù)文化輸入國(guó)所追求的最理想目標(biāo)。為了實(shí)現(xiàn)該目標(biāo)，應(yīng)該同時(shí)滿足的兩個(gè)條件是K f－ K d＝1，以及P＝1元。

筆者首先分析第一個(gè)條件，所提出的問(wèn)題是：在初始知識(shí)差距K f－ K d＝2，以及P ＞0的總體制度背景和前提下，更有可能會(huì)出現(xiàn)K f－ K d＝1，還是K f－ K d＝3？從“常識(shí)”來(lái)看，由于技術(shù)文化輸出國(guó)是“過(guò)來(lái)者”，在對(duì)知識(shí)的理解、運(yùn)用，以及知識(shí)創(chuàng)新的經(jīng)驗(yàn)等方面，相對(duì)于輸入國(guó)而言，無(wú)疑應(yīng)該更具優(yōu)勢(shì)，因此，在P ＞0的制度背景下，輸出國(guó)很有可能使得K f－ K d＝3的情形出現(xiàn)。退一步而言，即便是該情形并未出現(xiàn)，看似也可以設(shè)想輸出國(guó)應(yīng)該有能力使得K f－ K d＝2的初始知識(shí)差距在一段較長(zhǎng)的時(shí)間內(nèi)得以維持。雖然這樣的分析看似依賴常識(shí)且有些簡(jiǎn)單化，但或許也應(yīng)承認(rèn)，該分析并不比假定作為“后來(lái)者”的輸入國(guó)在P＞0的制度背景下就恰好會(huì)實(shí)現(xiàn)K f－ K d＝1更為荒唐或更不可信。這里，筆者可以再假想一個(gè)老師和學(xué)生的例子。誠(chéng)然，可以觀察到，學(xué)生一般比老師更有好奇心、更利于學(xué)習(xí)新知識(shí)，但是老師變得越來(lái)越“止步不前”，恐怕需要做更為全面地理解。如果老師無(wú)需因?yàn)槟觊L(zhǎng)而承擔(dān)那么多的家庭、工作等社會(huì)責(zé)任，而是像學(xué)生那樣也有一個(gè)無(wú)憂無(wú)慮的學(xué)習(xí)環(huán)境，那么，很難否認(rèn)的是，老師應(yīng)該比學(xué)生更容易理解和創(chuàng)造新知識(shí)。當(dāng)然，筆者也并不否認(rèn)，如果這個(gè)學(xué)生恰好有愛因斯坦式的天才，那么老師變得止步不前確實(shí)很難避免；但另一方面，如果假定大多數(shù)的學(xué)生都是愛因斯坦，恐怕也很難成立。因此，筆者認(rèn)為，相對(duì)而言，K f－ K d＝1的出現(xiàn)幾率應(yīng)該會(huì)遠(yuǎn)低于很可能會(huì)出現(xiàn)的K f－ K d＝3，至少會(huì)遠(yuǎn)低于能在一段較長(zhǎng)時(shí)間內(nèi)維持現(xiàn)狀的K f－ K d＝2。

如果這樣的分析能夠成立，那么即便是為追求Yf－Yd＝1 元的另外一個(gè)條件即P＝1元可以滿足，技術(shù)文化輸入國(guó)希望將知識(shí)控制力差距縮小為1 元的目標(biāo)也很難實(shí)現(xiàn)。那么接下來(lái)，其應(yīng)該追求的目標(biāo)就轉(zhuǎn)變?yōu)閅f－Yd＝2 元，該目標(biāo)有可能通過(guò)兩種方式實(shí)現(xiàn)，即K f－ K d＝1，P＝2元，或者K f－ K d＝2，P＝1元。由于前者仍然要求K f－ K d＝1的滿足，致使該方式實(shí)現(xiàn)的可能性同樣較低，因此只剩下后者這種可能的組合。也就是說(shuō)，如果通過(guò)技術(shù)文化輸入國(guó)的努力，維持了K f－ K d＝2，即知識(shí)差距并未擴(kuò)大，那么在P＝1元的制度條件下，其可以實(shí)現(xiàn)將既有的Yf－Yd從4元縮小至2元的較為理想的目標(biāo)。但是，如前一段所分析的，這里的K f－ K d＝2的假定仍然較為強(qiáng)烈，如果不幸的是出現(xiàn)了K f－ K d＝3 的情形，那么技術(shù)文化輸入國(guó)又該如何選擇？可以肯定的是，此時(shí)，確立P ＝1元的制度條件仍然不失為一種理性的選擇，因?yàn)殡m然K f－ K d＝3，但在P ＝1元時(shí)，Yf－Yd將最多為3 元，相對(duì)于Yf－Yd＝4 元的初始差距，仍然出現(xiàn)了Yf－Yd縮小的積極變化。因此，可以看出，相對(duì)于Yf－Yd＝4 元的初始差距而言，只要滿足了P ＝1元的條件，就可以實(shí)現(xiàn)Yf－Yd必然會(huì)縮小的積極效果。因?yàn)樵谝郧暗恼撌鲋?，筆者已經(jīng)將P ＝0稱作技術(shù)文化輸入國(guó)立法上的“關(guān)鍵點(diǎn)”，那么可以將P ＝1元抽象為是“P向關(guān)鍵點(diǎn)0的趨近”。

接下來(lái)考察，如果將P擴(kuò)充至3元，對(duì)于技術(shù)文化輸入國(guó)而言，Yf－Yd又將發(fā)生如何的變化。通過(guò)觀察上面的坐標(biāo)圖，可以發(fā)現(xiàn)，當(dāng)P擴(kuò)充至3元，的確也存在Yf－Yd縮小的唯一可能，條件是當(dāng)K f－K d＝1出現(xiàn)時(shí)。但是，如果假定上文的相關(guān)分析可以成立，那么這個(gè)條件的滿足不能不說(shuō)是較為苛刻的，或者說(shuō)是很難實(shí)現(xiàn)的。退一步而言，即便是技術(shù)文化輸入國(guó)經(jīng)過(guò)發(fā)憤圖強(qiáng)使得K f－ K d＝1的情形出現(xiàn)，此時(shí)會(huì)產(chǎn)生Yf－Yd＝3元的差距，該差距與前述在K f－ K d＝3，P ＝1元時(shí)的Yf－Yd＝3元相等同，但需要注意的是，此時(shí)的3元是可能出現(xiàn)的“最小”差距，而前述的3元卻是可能出現(xiàn)的“最大”差距，孰重孰輕，一目了然。換個(gè)角度來(lái)看，在P ＝3元時(shí)，如果出現(xiàn)了K f－ K d＝1的最理想情形，那么相對(duì)于Yf－Yd＝4元的初始差距，也只是減少了1元，而該減少幾乎是在P ＝3元時(shí)技術(shù)文化輸入國(guó)所能夠取得的最大成功；而對(duì)比前述當(dāng)P ＝1元時(shí)的情形，如果同時(shí)滿足了K f－ K d＝1的條件，那么Yf－Yd卻將縮小3元之多，也即達(dá)成了其所能追求的最理想目標(biāo)。

進(jìn)而，如果當(dāng)P ＝3元時(shí)，K f－ K d＝1并未實(shí)現(xiàn)，那么將會(huì)出現(xiàn)另外兩種情形：一是K f－ K d＝2，此時(shí)將會(huì)產(chǎn)生新增差距2元，Yf－Yd＝6元；二是K f－ K d＝3，此時(shí)將會(huì)產(chǎn)生新增差距5元，Yf－Yd＝9元。在這兩種情形下，相對(duì)于Yf－Yd＝4元的初始差距，Yf－Yd無(wú)疑都得到了擴(kuò)充，尤其是在后者的情形下，該差距達(dá)到了9元，出現(xiàn)了技術(shù)文化輸出國(guó)所追求的最理想目標(biāo)。因此，可以看出，相對(duì)于Yf－Yd＝4元的初始差距而言，如果在制度上確立了P ＝3元，那么就很難實(shí)現(xiàn)Yf－Yd能夠縮小的積極效果。此外，不難理解的是，如果技術(shù)文化輸入國(guó)不能實(shí)現(xiàn)P ＝1元的立法，其也會(huì)選擇P ＝2元的立法即維持立法不變，而不會(huì)確立P＝3元的立法。當(dāng)然，這也可以被理解成是“P向關(guān)鍵點(diǎn)0的趨近”的表現(xiàn)，只是在程度上有所不同，但基本的立法邏輯并無(wú)二致。

概括前面的分析，可以看出，相對(duì)于Yf－Yd＝4元的初始差距而言，在P ＝1元時(shí)，Yf－Yd的差距“必然”會(huì)縮??；而在P ＝3元時(shí)，該差距則“很難”實(shí)現(xiàn)縮小。之所以會(huì)出現(xiàn)這樣的明顯差異，原因主要是基于P的如下兩個(gè)制度功能：

首先，制度的“防御”功能?？紤]到陽(yáng)光底下無(wú)新鮮事，不論對(duì)于輸出國(guó)還是輸入國(guó)而言，知識(shí)創(chuàng)新都并非易事。但是，對(duì)于輸入國(guó)而言，只要確立了P ＝1元的制度條件，即便是該國(guó)的知識(shí)創(chuàng)新進(jìn)展的不太順利，并未催生出K f－ K d＝1的理想情形，甚至出現(xiàn)了反方向的K f－ K d＝3，Yf－Yd的最大差距也僅是3元，相對(duì)于Yf－Yd＝4元的初始差距，仍然是縮小的。反之，對(duì)于輸出國(guó)而言，只要輸入國(guó)確立了P ＝3元的制度條件，那么其就會(huì)變得十分主動(dòng)，因?yàn)槲ㄒ豢梢允筜f－Yd縮小的條件，即K f－ K d＝1事實(shí)上很難實(shí)現(xiàn)，即使輸出國(guó)并未實(shí)現(xiàn)K f－K d＝3，但只要能維持住K f－K d＝2的既有知識(shí)差距，那么Yf－Yd就會(huì)擴(kuò)大，而這一點(diǎn)或許并不太難。總之，即便輸入國(guó)并未能做出更多的知識(shí)創(chuàng)新，僅是通過(guò)將既有保護(hù)水平縮減至P ＝1元，就可以實(shí)現(xiàn)減少經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)，尤其是能夠擺脫更多的行為控制。同理但是情形恰好相反，即便輸出國(guó)并未做出更多的知識(shí)創(chuàng)新，僅是通過(guò)輸入國(guó)將立法保護(hù)水平擴(kuò)張至P ＝3元，就可以實(shí)現(xiàn)在更大范圍和程度上進(jìn)行“尋租”?！?3〕雖然一方面，由于知識(shí)的“公共物品”屬性，以及對(duì)知識(shí)無(wú)法通過(guò)“占有”進(jìn)行控制，致使侵權(quán)的發(fā)生“事實(shí)”上很難避免，比如微軟公司很難控制甚至也很難知曉購(gòu)買者是否將其正版軟件借給他人拷貝或進(jìn)行了盜版；但另一方面，如果在立法上對(duì)知識(shí)確立了較強(qiáng)的保護(hù)且該法能夠得到較好落實(shí)的話，那么由于知識(shí)及其載體的無(wú)限可復(fù)制性，致使知識(shí)的控制力也將達(dá)到幾乎是無(wú)限的程度。比如，原則上凡是未經(jīng)許可在商業(yè)活動(dòng)中使用微軟軟件的用戶，不論處于哪個(gè)國(guó)家、數(shù)量上有多少，都是該公司可以“依法”進(jìn)行求償?shù)谋桓??？梢?，相?duì)于有形財(cái)產(chǎn)而言，知識(shí)財(cái)產(chǎn)的控制力體現(xiàn)出“至柔”與“至剛”兼于一身的鮮明特征。從現(xiàn)實(shí)來(lái)看，由于高水平保護(hù)的TRIPs協(xié)議的全球性實(shí)施，使得知識(shí)財(cái)產(chǎn)的控制力正不斷趨向于“至剛”的一端。對(duì)此趨勢(shì)的可能后果，著名學(xué)者Peter Drahos曾作過(guò)如下的預(yù)測(cè)，即一旦知識(shí)財(cái)產(chǎn)的全球保護(hù)系統(tǒng)形成，那些少數(shù)國(guó)家可能就會(huì)利用全球財(cái)產(chǎn)系統(tǒng)來(lái)獲得控制其他國(guó)家的某種永久優(yōu)勢(shì)或霸權(quán)，并且，允許對(duì)經(jīng)濟(jì)上的重要抽象物的所有權(quán)存在的全球保護(hù)制度會(huì)帶來(lái)產(chǎn)生超級(jí)霸權(quán)國(guó)家的危險(xiǎn)，進(jìn)而，不僅僅是對(duì)經(jīng)濟(jì)上重要客體的霸權(quán)，而且，至少潛在地還包括對(duì)當(dāng)?shù)匚幕腕w的霸權(quán)。最后，實(shí)力雄厚的跨國(guó)公司可能會(huì)試圖通過(guò)勸說(shuō)一個(gè)超國(guó)家機(jī)構(gòu)提高已經(jīng)存在的抽象物的保護(hù)程度這樣簡(jiǎn)單的策略，來(lái)提高自己的收益。參見德霍斯，見前注〔20〕，頁(yè)200－201。因此，現(xiàn)階段的技術(shù)文化輸入國(guó)在確定知識(shí)產(chǎn)權(quán)立法保護(hù)水平高低的問(wèn)題上，絕不能忽視外方對(duì)知識(shí)“依法”進(jìn)行控制所可能造成的嚴(yán)重后果。

其次，制度對(duì)知識(shí)效用的“增減”功能。先來(lái)看左側(cè)的經(jīng)過(guò)簡(jiǎn)化的坐標(biāo)圖，可以發(fā)現(xiàn)，在兩種情況下，會(huì)出現(xiàn)Yf－Yd＝3元的相同結(jié)果：一是當(dāng)K f－ K d＝1與P ＝3元實(shí)現(xiàn)組合；二是當(dāng)K f－ K d＝3與P ＝1元實(shí)現(xiàn)組合。這樣，就可以得出一個(gè)如下的等值關(guān)系，即Yf－Yd＝（K f－ K d＝3，P ＝1元）＝（K f－ K d＝1，P ＝3元）＝3元。對(duì)該等值關(guān)系的解釋是：在P＝1元時(shí)，K f－K d＝3對(duì)Yf－Yd＝3元的貢獻(xiàn)，與在P＝3元時(shí)，K f－K d＝1的貢獻(xiàn)是等值的；進(jìn)而，為使Yf－Yd＝3元出現(xiàn)，在P ＝1元時(shí)，輸出國(guó)需要多提供三項(xiàng)新知識(shí)，但在P ＝3元時(shí)，只要多提供一項(xiàng)新知識(shí)就夠了。因此可以看出，恰是因?yàn)橹贫葪l件的不同，使得知識(shí)在前一種情形下看似發(fā)生了“貶值”，三項(xiàng)知識(shí)只能相當(dāng)于后者的一項(xiàng)知識(shí)；而在后一種情形下卻看似發(fā)生了“升值”，一項(xiàng)知識(shí)就能相當(dāng)于前者的三項(xiàng)知識(shí)。由此，也可以進(jìn)一步理解前述的制度的防御功能。于在P ＝1元時(shí)，三項(xiàng)知識(shí)僅能發(fā)揮一項(xiàng)知識(shí)的功用，這樣的立法無(wú)疑能更好的為輸入國(guó)進(jìn)行防御；反之，在P ＝3元時(shí)，一項(xiàng)知識(shí)就可以發(fā)揮三項(xiàng)知識(shí)的功用，這樣的立法無(wú)疑能更好為輸出國(guó)進(jìn)行防御。

綜合上述分析，筆者所得出的總體性邏輯結(jié)論是：①在方法上，可以使用Yf－Yd＝f（K f－ K d，P）的理論模型，對(duì)于在一國(guó)內(nèi)部因該國(guó)相關(guān)立法（尤其是知識(shí)產(chǎn)權(quán)法）的調(diào)整所引發(fā)的該國(guó)與外方之間的知識(shí)控制力差距的變化進(jìn)行邏輯分析。②對(duì)于技術(shù)文化輸入國(guó)而言，為實(shí)現(xiàn)Yf－Yd盡可能縮小的目標(biāo)，從K f－ K d＞0的基本國(guó)情出發(fā)，在立法調(diào)整上，P ＜0具有一定的戰(zhàn)略意義，P ＝0被視為一個(gè)關(guān)鍵點(diǎn)，在不得不確立P ＞0時(shí)，選擇“P向關(guān)鍵點(diǎn)0的趨近”的立法體現(xiàn)了制度理性。

至此，上述的分析盡管可能已略顯拖沓，但也只是提供了一個(gè)最為簡(jiǎn)約的邏輯分析。尤其是，為了追求理論上的簡(jiǎn)約，對(duì)作為核心術(shù)語(yǔ)的“知識(shí)控制力差距”的概念基礎(chǔ)即“知識(shí)控制力”部分，僅是明確了構(gòu)成要素，卻并未加以具體化。而如果進(jìn)一步展開該概念基礎(chǔ)，去“現(xiàn)實(shí)”地考察在一個(gè)技術(shù)文化輸入國(guó)內(nèi)部該國(guó)以及外方企業(yè)的真實(shí)情況，比如雙方所擁有的知識(shí)產(chǎn)權(quán)的數(shù)量尤其是“質(zhì)量”，有關(guān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)申請(qǐng)、經(jīng)營(yíng)、訴訟等方面的知識(shí)與經(jīng)驗(yàn)，企業(yè)的經(jīng)濟(jì)實(shí)力及國(guó)際市場(chǎng)經(jīng)驗(yàn)等，以至于考察雙方企業(yè)所在國(guó)家的政治運(yùn)行過(guò)程，市場(chǎng)成熟程度，教育尤其是大學(xué)的創(chuàng)新能力，民族文化是否崇尚創(chuàng)新等，那么，上述邏輯推理中所“簡(jiǎn)約”化的各數(shù)量關(guān)系就會(huì)發(fā)生很大變化。但不論數(shù)量關(guān)系如何變化，筆者所給出的大膽預(yù)測(cè)是：在不得不適用非歧視性立法保護(hù)的制約下，或許技術(shù)文化輸入國(guó)更應(yīng)努力實(shí)現(xiàn)對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的適度保護(hù)。原因是，假如進(jìn)行了上述的現(xiàn)實(shí)考察，技術(shù)文化輸出國(guó)的知識(shí)控制力很可能會(huì)有更優(yōu)良的表現(xiàn)，也因此，即便是技術(shù)文化輸入國(guó)切實(shí)落實(shí)了立法上的適度保護(hù)，其能否最終實(shí)現(xiàn)縮小與輸出國(guó)之間的知識(shí)控制力差距，也仍留有很大疑問(wèn)。

（三）理論的驗(yàn)證及其不足

在前文，筆者曾經(jīng)提出這樣一個(gè)問(wèn)題，即歷史上的技術(shù)文化輸入國(guó)普遍采用了知識(shí)產(chǎn)權(quán)適度保護(hù)的立法模式，這樣做是否蘊(yùn)含著某些共通的制度理性？通過(guò)上述邏輯分析，筆者可以給出肯定的回答。概括而言，在適度保護(hù)的四種情形中，前兩種“在立法上明顯內(nèi)外有別”與“放棄專利法”，可以說(shuō)恰好對(duì)應(yīng)著P ＝0的立法選擇；而后兩種“國(guó)內(nèi)立法保護(hù)水平較低”與“在法的實(shí)施環(huán)節(jié)降低保護(hù)”，可以說(shuō)恰好對(duì)應(yīng)著“P向關(guān)鍵點(diǎn)0的趨近”的立法選擇。而不論是P ＝0還是“P向關(guān)鍵點(diǎn)0的趨近”，在邏輯意義上，都能夠?qū)崿F(xiàn)減少技術(shù)文化輸入國(guó)與輸出國(guó)之間既存的Yf－Yd的積極效果。筆者認(rèn)為，這正是四種立法模式所蘊(yùn)含的共通的制度理性。而正如前文歷史部分所述，這些立法模式對(duì)19、20世紀(jì)的技術(shù)文化輸入國(guó)的經(jīng)濟(jì)發(fā)展也都無(wú)可否認(rèn)地做出了積極的制度貢獻(xiàn)。

但是，隨著TRIPs協(xié)議時(shí)代的到來(lái)，現(xiàn)階段的技術(shù)文化輸入國(guó)已很能再重走“歷史的老路”，這些國(guó)家的知識(shí)產(chǎn)權(quán)立法基本上實(shí)現(xiàn)了與該協(xié)議的接軌，有的甚至已經(jīng)超出了該協(xié)議的保護(hù)水平，或者說(shuō)在邏輯意義上形成了相反方向的“P向關(guān)鍵點(diǎn)0的趨遠(yuǎn)”的局面。結(jié)果是，這些國(guó)家與技術(shù)文化輸出國(guó)之間的Yf－Yd不但很難縮小，反而有可能進(jìn)一步擴(kuò)大。例如，據(jù)世界銀行估計(jì)，隨著TRIPs協(xié)議的通過(guò)，僅僅技術(shù)許可費(fèi)用一項(xiàng)的增加，就要發(fā)展中國(guó)家每年額外付出450 億美元?！?4〕轉(zhuǎn)引自（英）張夏準(zhǔn)：《富國(guó)的偽善》，嚴(yán)榮譯，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社2009年版，頁(yè)133。但另一方面，在2001 年，美國(guó)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)交易的凈盈余卻已經(jīng)從1991年的140億美元增長(zhǎng)到了220億美元?！?5〕英國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)委員會(huì)，見前注〔14〕，頁(yè)22。這里需注意的是，美國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)收益的增長(zhǎng)與發(fā)展中國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)水平的提升密不可分。相關(guān)研究表明，這些國(guó)家專利指標(biāo)上漲一個(gè)單位，會(huì)使美國(guó)跨國(guó)公司資產(chǎn)股份增長(zhǎng)大約平均資產(chǎn)股份的16%。〔26〕同上注，頁(yè)20。這與前文的邏輯分析恰好可以形成對(duì)應(yīng)，因?yàn)楫?dāng)輸入國(guó)將P 設(shè)置為3元即P＝3元時(shí)，輸出國(guó)在輸入國(guó)所投入的原有知識(shí)會(huì)因立法保護(hù)加強(qiáng)而發(fā)生“增值”，一項(xiàng)知識(shí)就可以發(fā)揮三項(xiàng)知識(shí)的相同效用。當(dāng)然，這些立法并非僅使美國(guó)的跨國(guó)公司受益，其它發(fā)達(dá)國(guó)家的跨國(guó)公司也會(huì)從中各分一杯羹。但是，如果輸入國(guó)的公司所賺取的利潤(rùn)還抵不上所交的知識(shí)產(chǎn)權(quán)許可費(fèi)時(shí)，獨(dú)立生產(chǎn)便無(wú)法進(jìn)行下去，最典型者莫過(guò)于我國(guó)DVD 出口企業(yè)的遭遇?！?7〕由于6C、3C等國(guó)際專利聯(lián)盟收取“天價(jià)”許可費(fèi)，例如，中國(guó)企業(yè)出口一臺(tái)售價(jià)為32美元的DVD只能賺取1美元利潤(rùn)，而交給這些跨國(guó)公司的許可費(fèi)卻超過(guò)零售價(jià)的50%，致使我國(guó)曾紅火一時(shí)的DVD 行業(yè)全面陷入窘境，許多企業(yè)或被迫轉(zhuǎn)產(chǎn)，或只能去做貼牌加工生產(chǎn)。參見彭心倩：“后TRIPs時(shí)代我國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)反壟斷的立法價(jià)值選擇”，《河北法學(xué)》2010年第12期。

進(jìn)一步來(lái)看，在技術(shù)文化輸入國(guó)確立“P向關(guān)鍵點(diǎn)0的趨遠(yuǎn)”的立法，并非僅僅大幅提升了該國(guó)民族企業(yè)有關(guān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的生產(chǎn)成本，其深層問(wèn)題在于很可能會(huì)對(duì)這些企業(yè)的知識(shí)創(chuàng)新投資行為產(chǎn)生較大的負(fù)面影響。以我國(guó)的情形為例，來(lái)自經(jīng)濟(jì)學(xué)界的研究表明，雖然入世后我國(guó)企業(yè)更愿意申請(qǐng)專利，但從深層次上看，企業(yè)研發(fā)投入的積極性卻由于知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的增強(qiáng)而減少了。其主要原因是，中國(guó)在當(dāng)前及今后的一段較長(zhǎng)時(shí)間內(nèi)，研發(fā)支出主要是模仿創(chuàng)新導(dǎo)向型的，而隨著立法保護(hù)水平的不斷提升，企業(yè)模仿創(chuàng)新被認(rèn)定侵權(quán)并被查處的概率也將增加，理性的廠商將選擇減少研發(fā)支出?！?8〕參見吳欣望、陶世隆、劉京軍：“強(qiáng)化專利保護(hù)影響技術(shù)創(chuàng)新的實(shí)證分析”，《經(jīng)濟(jì)評(píng)論》2006年第5期；代中強(qiáng)：“實(shí)際知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)、模仿創(chuàng)新與自主創(chuàng)新”，《經(jīng)濟(jì)評(píng)論》2010年第6期。這與前文的邏輯分析也可以形成對(duì)應(yīng)，因?yàn)楫?dāng)P ＝3元時(shí)，制度可以更好地為輸出國(guó)提供“防御”，不但可以使其即便在創(chuàng)新有所停滯時(shí)也能擴(kuò)大Yf－Yd的差距，“更可怕的是，跨國(guó)公司會(huì)利用知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度安排來(lái)限制中國(guó)內(nèi)資企業(yè)的自主研發(fā)”?！?9〕代中強(qiáng)，見前注〔28〕。如果我國(guó)民族企業(yè)所經(jīng)常面對(duì)的是一方面向跨國(guó)公司支付的知識(shí)產(chǎn)權(quán)費(fèi)用不斷上升，另一方面更令人擔(dān)心的是自己的研發(fā)支出又在下降，那么這些企業(yè)何以能夠與來(lái)自外國(guó)的競(jìng)爭(zhēng)者相抗衡？或者使用本文的邏輯語(yǔ)言，又如何能夠切實(shí)地減少因P ＞0時(shí)所產(chǎn)生的“初始”的Yf－Yd，以及進(jìn)一步當(dāng)“P向關(guān)鍵點(diǎn)0的趨遠(yuǎn)”時(shí)所產(chǎn)生的“新增”的Yf－Yd呢？〔30〕實(shí)際上，如果能夠進(jìn)一步放開視野，可以發(fā)現(xiàn)，目前的知識(shí)產(chǎn)權(quán)立法強(qiáng)保護(hù)不但在國(guó)際層面加劇了南北之間的或者說(shuō)知識(shí)強(qiáng)者與弱者之間的既有知識(shí)控制力差距，而且類似的趨勢(shì)在一國(guó)內(nèi)部也很難避免。例如，在美國(guó)，由于專利獲得越來(lái)越容易以致出現(xiàn)了專利爆炸，由于越來(lái)越“偏袒”既存的專利持有人，以及專利訴訟越來(lái)越昂貴，以致所涉公司尤其是中小型創(chuàng)新公司不勝訴累，美國(guó)的專利系統(tǒng)在美國(guó)的發(fā)展車輪中正逐漸從“潤(rùn)滑劑”演化為“沙子”，最嚴(yán)重的危害實(shí)為目前的制度極大地增加了對(duì)創(chuàng)新投資的不確定性。參見（美）亞當(dāng)·杰夫、喬西·勒納：《創(chuàng)新及其不滿：專利體系對(duì)創(chuàng)新與進(jìn)步的危害及對(duì)策》，羅建平、蘭花譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2007年版，頁(yè)15－22、156－158。

雖然通過(guò)前文的論述，針對(duì)歷史上技術(shù)文化輸入國(guó)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)立法，筆者進(jìn)行了較為細(xì)致的邏輯分析，并進(jìn)一步聯(lián)系（主要是我國(guó)的）實(shí)際，對(duì)相關(guān)邏輯結(jié)論進(jìn)行了簡(jiǎn)要的驗(yàn)證，但是，前文的分析還是存在以下幾點(diǎn)主要不足：一是在前述兩個(gè)理論模型的理論假定部分都假定了技術(shù)文化輸入國(guó)的相關(guān)立法能夠得到很好的落實(shí)，但毋庸諱言，在這些國(guó)家，尤其是處于當(dāng)前的信息時(shí)代，各類侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)的行為事實(shí)上很難杜絕。因此，在計(jì)算輸入國(guó)與輸出國(guó)的Yf－Yd變化的推理中，還應(yīng)增加“侵權(quán)”這個(gè)變量。如果用I來(lái)表示，那么更為準(zhǔn)確的公式應(yīng)為Yf－Yd＝f（K f－ K d，P，I）。二是在第二個(gè)理論模型的分析中，存在一個(gè)重要的推理基礎(chǔ)，即在初始知識(shí)差距K f－ K d＝2以及制度為P ＞0的前提下，筆者認(rèn)為K f－ K d＝1事實(shí)上很難實(shí)現(xiàn)，而這關(guān)鍵的一點(diǎn)無(wú)疑需要翔實(shí)的數(shù)據(jù)支撐。三是對(duì)現(xiàn)階段的技術(shù)文化輸入國(guó)而言，由于確立了知識(shí)產(chǎn)權(quán)立法強(qiáng)保護(hù)，使得這些國(guó)家得以成功入世，并有可能充分利用歐美大市場(chǎng)，促進(jìn)本國(guó)的對(duì)外貿(mào)易及經(jīng)濟(jì)發(fā)展，即實(shí)現(xiàn)所謂的“以保護(hù)換市場(chǎng)”。但在上述分析中，并沒有充分考慮和恰當(dāng)處理這些非知識(shí)產(chǎn)權(quán)方面的收益?！?1〕雖然說(shuō)入世成就了我們的“世界工廠”地位，但或許也應(yīng)承認(rèn)的是，任何制度選擇都不是沒有代價(jià)的。就與入世有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)問(wèn)題而言，由于TRIPs協(xié)議對(duì)我國(guó)立法的制約，我們也就無(wú)法像歷史上的技術(shù)文化輸入國(guó)那樣，可以自由而又“合法”地、較低成本地利用國(guó)外的領(lǐng)先知識(shí)并進(jìn)行創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化，以至于形成“自己的”核心競(jìng)爭(zhēng)力的時(shí)間被拖延。在國(guó)際市場(chǎng)的競(jìng)爭(zhēng)中，總體上看，我們吃苦耐勞的民族性優(yōu)勢(shì)得到了充分地發(fā)揮，但擅長(zhǎng)模仿創(chuàng)新的民族性優(yōu)勢(shì)以及知識(shí)創(chuàng)新的后發(fā)優(yōu)勢(shì)卻遭受了極大地抑制。通俗來(lái)說(shuō)，到目前為止，我們從國(guó)際市場(chǎng)上賺的主要是“辛苦錢”。對(duì)此境遇，有著名學(xué)者曾指出，雖然我們貌似“世界工廠”，但實(shí)際上，至今仍然處于全球生產(chǎn)鏈條中一個(gè)受盤剝的下游位置。參見郝雨凡：“中國(guó)外交需要大戰(zhàn)略”，《南風(fēng)窗》2010年第6期?；蛟S，明智的做法是，應(yīng)該通過(guò)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法以及所涉刑法、反壟斷法等的制度調(diào)整，盡可能地使這種制度選擇的代價(jià)降到最低點(diǎn)，當(dāng)然前提是要能承認(rèn)、正視并計(jì)算出這種代價(jià)。四是前文的理論驗(yàn)證在方法論上存在一定的不足，因?yàn)橥ㄟ^(guò)例證或者歸納法，在波普爾哲學(xué)的意義上，并不能得出一個(gè)真理性的全稱判斷，所以通過(guò)這些驗(yàn)證并無(wú)法從根本上證明上述邏輯結(jié)論的成立。當(dāng)然，筆者也并沒有過(guò)于強(qiáng)調(diào)這些結(jié)論的真理性，而只是試圖清楚表達(dá)筆者的“一種”看法，同時(shí)，筆者也真誠(chéng)地歡迎所有對(duì)這一看法的學(xué)術(shù)批評(píng)。

四、對(duì)我們的意義

在前文中，筆者的分析主要覆蓋了兩個(gè)問(wèn)題：一是歷史上技術(shù)文化輸入國(guó)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)立法經(jīng)驗(yàn)有哪些；二是如果從邏輯的視角審視，這些歷史經(jīng)驗(yàn)是否蘊(yùn)含有某種制度理性。所得出的結(jié)論主要有以下四點(diǎn)，即就技術(shù)文化輸入國(guó)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)立法而言，其演變過(guò)程充滿了歷史的豐富，其奉行功利主義的指導(dǎo)思想，其創(chuàng)造出一條適度保護(hù)的立法經(jīng)驗(yàn)，其主要蘊(yùn)含著能切實(shí)減少技術(shù)文化輸入國(guó)與輸出國(guó)之間知識(shí)控制力差距的制度理性。當(dāng)然，如前文所表達(dá)的，這只是筆者的“一家之言”，或者說(shuō)僅是筆者對(duì)相關(guān)歷史問(wèn)題的一個(gè)角度的“盲人摸象”。不論是對(duì)文本的選擇、推論的得出，還是對(duì)歷史經(jīng)驗(yàn)的邏輯解讀，盡管筆者力求客觀，但難免會(huì)存在諸多問(wèn)題。在此，筆者只是先假定這些分析與結(jié)論暫時(shí)可以成立，那么對(duì)我們而言，又具有如何的意義？這些意義可簡(jiǎn)要概括為以下四點(diǎn)：

第一，證據(jù)的意義。就前文所提到的支持和反對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)立法強(qiáng)化的理論爭(zhēng)論，如果雙方對(duì)我國(guó)仍為一個(gè)技術(shù)文化輸入國(guó)可以達(dá)成共識(shí)，如果雙方也認(rèn)可本文的歷史與邏輯考察具有學(xué)術(shù)上的合法性，那么上述的分析與結(jié)論確有可能會(huì)加強(qiáng)反對(duì)立法強(qiáng)化一方的觀點(diǎn)，但這并不是說(shuō)就必然會(huì)弱化另一方的主張，因?yàn)楹笳弋?dāng)然可以提出自己的學(xué)術(shù)批評(píng)，指出上述對(duì)歷史的分析存在哪些事實(shí)錯(cuò)誤，或者存在哪些邏輯錯(cuò)誤?？傊?，雖然理論探索在某種意義上類似于“盲人摸象”，但只要既能尊重歷史，又能遵循邏輯，那么針對(duì)理論爭(zhēng)論的得失就有希望獲得一個(gè)趨近于“整全”的判斷。

第二，檢討的意義。在我國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)學(xué)界，有一些理論觀點(diǎn)的影響很大，比如“決定論”的歷史觀認(rèn)為知識(shí)產(chǎn)權(quán)法在西方發(fā)達(dá)國(guó)家的發(fā)展是科技、經(jīng)濟(jì)、法律三者互動(dòng)的必然產(chǎn)物；再比如，“主要對(duì)我有利”的保護(hù)觀認(rèn)為立法強(qiáng)化保護(hù)的主要受益者是國(guó)內(nèi)企業(yè)，因?yàn)榫拖褴浖I版所揭示的，其主要受害者是國(guó)內(nèi)企業(yè)而并非微軟等跨國(guó)公司?；蛟S，這些觀點(diǎn)不無(wú)可商榷的余地，因?yàn)椤爸辽佟边@種歷史觀并沒有全面展現(xiàn)歷史上曾經(jīng)作為技術(shù)文化輸入國(guó)的那部分發(fā)達(dá)國(guó)家的“另類”立法實(shí)踐，這種保護(hù)觀或許也并沒有真正厘清技術(shù)文化輸入國(guó)的立法強(qiáng)保護(hù)究竟是“主要”對(duì)誰(shuí)有利。

第三，反思的意義。雖說(shuō)我國(guó)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)立法要與國(guó)際接軌，甚至是不得不與國(guó)際接軌，但由于我國(guó)仍主要是一個(gè)技術(shù)文化輸入國(guó)，也亟需降低知識(shí)創(chuàng)新成本，滿足民眾基本福利需求。至少在歷史與邏輯的意義上，應(yīng)不至于否認(rèn)，如果沒有TRIPs協(xié)議，我們更應(yīng)該與歷史上的技術(shù)文化輸入國(guó)的立法經(jīng)驗(yàn)去接軌。有人可能會(huì)反駁，即便“歷史與邏輯上”是這樣，但從“現(xiàn)實(shí)”出發(fā)，恰是因?yàn)橛性搮f(xié)議的制約，我們又怎能去實(shí)行這樣的接軌？實(shí)際上，這種反駁并非全對(duì)，因?yàn)樵搮f(xié)議盡管在很大程度上削弱了我們的設(shè)計(jì)自由，但并非真的一點(diǎn)自由的空間都沒有留下?！?2〕僅以專利法問(wèn)題為例，在《知識(shí)產(chǎn)權(quán)與發(fā)展政策相結(jié)合》的報(bào)告中，專家們建議，盡管存在TRIPs協(xié)議的強(qiáng)制，但發(fā)展中國(guó)家仍可進(jìn)行專利法改革，即可確立“親競(jìng)爭(zhēng)”的專利法，重點(diǎn)是要對(duì)專利權(quán)的保護(hù)范圍進(jìn)行“體系化”的限制，并提出了十多項(xiàng)具體的應(yīng)對(duì)措施。而且，報(bào)告中還提到，“盡管TRIPs協(xié)議減少了專利立法者的可供選擇余地，但仍有許多可以利用的方法……迄今為止已經(jīng)出現(xiàn)了無(wú)數(shù)闡述在TRIPs協(xié)議下可供利用的選擇方案的書籍和文章”。參見英國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)委員會(huì)，見前注〔14〕，頁(yè)104－111。關(guān)鍵的問(wèn)題是，如果連歷史與邏輯上是這樣，都得不到承認(rèn)，TRIPs協(xié)議即使存在自由，又怎能被發(fā)現(xiàn)？

第四，提示的意義。就如文章一開始所談及的，我國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)立法的保護(hù)水平不低，但今天我們?nèi)灾饕且粋€(gè)技術(shù)文化輸入國(guó)，這樣的一種“組合”顯然和歷史上的技術(shù)文化輸入國(guó)的立法經(jīng)驗(yàn)并不相符。雖然由此并不能證明我們這樣做就不會(huì)成功，但是說(shuō)我們這樣做就會(huì)成功，恐怕也有些為時(shí)尚早。因此，也許真正重要的不是要急于得出或堅(jiān)守某種定論，而是要允許對(duì)任何定論試圖作證偽的學(xué)術(shù)努力。當(dāng)然，筆者自知并無(wú)這樣的才學(xué)。實(shí)際上，通過(guò)本文筆者真正想表達(dá)的不過(guò)是：在走前人沒有走過(guò)的路時(shí)，或許多一些謹(jǐn)慎總歸是好的。