李 劍

出版行業(yè)中的轉(zhuǎn)售價(jià)格維持有相當(dāng)長的歷史。早在19世紀(jì)80年代時(shí)的英國，出版行業(yè)中轉(zhuǎn)售價(jià)格維持就已經(jīng)非常普遍。1887 年，麥克米蘭（Macmillan）公司就說服馬歇爾將其名著《經(jīng)濟(jì)學(xué)原理》在固定的轉(zhuǎn)售價(jià)格體系下出售。〔1〕C.W.Guillebaud，“The Marshall－Macmillan Correspondence Over the Net Book System”，75 Economic Journal，518，519（1965）.丹麥從1837 年開始出現(xiàn)圖書的轉(zhuǎn)售價(jià)格維持制度，瑞典在1850 年前后實(shí)施了圖書的轉(zhuǎn)售價(jià)格維持制度，日本則大概在1875年左右開始這樣的方式，而美國在20世紀(jì)初時(shí)轉(zhuǎn)售價(jià)格維持也已經(jīng)較為普遍，并產(chǎn)生了一些有影響的案件?！?〕Bobbs－Merrill Co.v.Straus，210 U.S.339（1908）；Bobbs－Merrill Co.v.Straus，139F.155（1905）.但隨著各國反壟斷法的頒布實(shí)施，轉(zhuǎn)售價(jià)格維持在一些國家和地區(qū)被禁止，由此導(dǎo)致目前對于出版物〔3〕出版物通常包括報(bào)紙、雜志和圖書等。為簡化論述，本文主要采用圖書、報(bào)紙作為例證。零售價(jià)格的確定存在兩大體系：一是價(jià)格固定體系。具體又分為兩類：基于商業(yè)合同而自愿實(shí)施的價(jià)格固定，如丹麥、挪威、匈牙利、德國；以及通過法律強(qiáng)制實(shí)施的價(jià)格固定，即法律強(qiáng)制規(guī)定出版物必須在轉(zhuǎn)售價(jià)格維持體系下運(yùn)行，如法國和日本?！?〕Christoph U.Schmid，“Diagonal Conflicts between European Competition Law and National Regulation－ A Conflict of Laws Reconstruction of the Dispute on Book Price Fixing”，1 European Review of Private Law，153－170（2000）.二是自由定價(jià)體系，包括美國、英國等國家和地區(qū)，對于限制出版物零售價(jià)格的轉(zhuǎn)售價(jià)格維持體系適用反壟斷法。之所以出現(xiàn)兩套并行的體系，原因在于基本理念和認(rèn)識(shí)上的差異。

信奉自由競爭的國家和地區(qū)通過反壟斷法來確保市場的開放與活力，并認(rèn)為出版行業(yè)也不應(yīng)當(dāng)成為例外?！?〕在基礎(chǔ)理論層面，從縱向限制的角度對于轉(zhuǎn)售價(jià)格維持的限制競爭效果已經(jīng)有比較多的論述，都認(rèn)為反壟斷法應(yīng)當(dāng)對其適用，只是在作為合理原則還是當(dāng)然違法上存在一些爭議。See William Comanor，“Vertical Price Fixing，Vertical Market Restrictions，and the New Antitrust Policy”，98 Harvard Law Review，983（1985）；Warren S.Grimes，“Brand Marketing，Intrabrand Competition，and the Multibrand Retailer：The Antitrust Law of Vertical Restraints”，64 Antitrust Law Journal，83（1995）.Herbert Hovenkamp，“Vertical Restrictions and Monopoly Power”，64 Boston University Law Review，521，534（1984）.而在理論研究中，對于出版業(yè)中的轉(zhuǎn)售價(jià)格維持產(chǎn)生的限制競爭效果也有不少專門的研究結(jié)論。〔6〕在出版物市場，對于轉(zhuǎn)售價(jià)格維持是否會(huì)造成出版物零售價(jià)格提高也有不同意見。有學(xué)者認(rèn)為，轉(zhuǎn)售價(jià)格維持不會(huì)造成最終產(chǎn)品價(jià)格的提高，相關(guān)論述可參見：Francis Fishwick，“Book Prices in the UK Since the End of Resale Price Maintenance”，15 International Journal of the Economics of Business，359－377（2008）.還有學(xué)者認(rèn)為，轉(zhuǎn)售價(jià)格維持會(huì)提高暢銷書的價(jià)格，但同時(shí)會(huì)降低其他書的價(jià)格，而平均而言，對整體書價(jià)并沒有顯著影響。參見Ringstad，V.，“On the Cultural blessings of fixed book price”，10（3）International Journal of Cultural Policy，351－365（2004）.例如，有學(xué)者研究發(fā)現(xiàn)，日本五家全國性的報(bào)紙統(tǒng)一將售價(jià)確定在3925日元／月的水平，而剩下的地區(qū)性報(bào)紙售價(jià)比其稍低。由于轉(zhuǎn)售價(jià)格維持的存在使得報(bào)紙每月的定價(jià)有大約500日元的提高，造成的經(jīng)濟(jì)損失達(dá)到每年2700億日元。而與此同時(shí)，通過轉(zhuǎn)售價(jià)格維持卻只為報(bào)社增加了150億日元的利潤，存在顯著的社會(huì)福利損失?！?〕David Flath，“Resale Price Maintenance by Japanese Newspapers”，http：／／ssrn.com／abstract＝1670562，最后訪問日期：2012年8月20日。英國在1996年廢除“凈價(jià)書協(xié)議”之后，〔8〕“凈價(jià)書協(xié)議”規(guī)定任何一種由出版社出版的新書，不管書店的訂貨量有多大，也不管出于何種慈善動(dòng)機(jī)，或讀者有何特殊情況，書店均不得以低于出版社規(guī)定的價(jià)格出售。凈價(jià)書是指除教科書、某些兒童讀物以外的圖書。1995年，英國以妨礙自由競爭、對消費(fèi)者不利為由，廢止了這一擁有百年歷史的制度，出版業(yè)實(shí)行自由定價(jià)制度。參見吳赟：“中外出版物價(jià)格管制之比較”，《出版與印刷》2007年第4期。根據(jù)一項(xiàng)調(diào)查發(fā)現(xiàn)，在1996年11月，有38%的購書者所購圖書的價(jià)格低于圖書建議價(jià)格，而到了2007年，相應(yīng)的比例是51%。〔9〕雖然其中學(xué)術(shù)書和專業(yè)書的折扣比例要低很多，但此類書籍的利潤空間本來就小一些。實(shí)際上，根據(jù)該研究，圖書折扣的增加很大程度上是因?yàn)榇笮统虚_始銷售圖書，并且網(wǎng)上書店迅速發(fā)展。這兩種銷售方式都以大范圍折扣和便捷性為特點(diǎn)（Francis Fishwick，Supra note 6，at 359－377）。這些研究結(jié)論都認(rèn)為，轉(zhuǎn)售價(jià)格維持導(dǎo)致了零售層面出版物價(jià)格的上升，損害了消費(fèi)者的權(quán)益，造成了社會(huì)福利的下降，因此有必要禁止轉(zhuǎn)售價(jià)格維持。近日美國蘋果公司因?yàn)楹统霭嫔坦仓\對電子書進(jìn)行轉(zhuǎn)售價(jià)格維持而被美國司法部起訴，就是最新的注腳?！?0〕Brian Braiker，“Apple Accused by US of Colluding with Publishers to Fix Price of Ebooks”，Guardian，2012－4－11.

持相反態(tài)度的國家和地區(qū)沒有否認(rèn)轉(zhuǎn)售價(jià)格維持可能產(chǎn)生的限制競爭效果，但認(rèn)為出版行業(yè)轉(zhuǎn)售價(jià)格維持應(yīng)當(dāng)被豁免。因?yàn)檗D(zhuǎn)售價(jià)格維持有利于維護(hù)出版物多樣性，而出版物的多樣性則進(jìn)一步關(guān)系到文化多樣性、言論自由和學(xué)術(shù)研究的發(fā)展等特殊的問題?！?1〕多樣性保護(hù)是最有影響力的抗辯理由。除此之外還包括：①損害有限。日本在允許出版物維持轉(zhuǎn)售價(jià)格時(shí)認(rèn)為，出版行業(yè)的企業(yè)眾多，并且進(jìn)入門檻較低，使得出版市場的競爭非常激烈。在這樣的市場結(jié)構(gòu)中，加上出版社具有的獨(dú)特性、非替代性的特點(diǎn)，限制轉(zhuǎn)售價(jià)格的危害較少。②商業(yè)習(xí)慣追認(rèn)。該說認(rèn)為，在日本大正時(shí)期就有轉(zhuǎn)售價(jià)格維持的制度，因而該制度對于消費(fèi)者而言并不陌生。因此，將出版物作為轉(zhuǎn)售價(jià)格維持限制禁止的例外是對該商業(yè)習(xí)慣的追認(rèn)。參見王銘勇：“限制轉(zhuǎn)售價(jià)格法制之研究”，臺(tái)灣政治大學(xué)法律研究所2000年博士論文，頁198。③圖書間存在競爭。圖書與其他產(chǎn)品不同，每一種圖書都與其他圖書，包括同一出版社所出版的圖書之間構(gòu)成競爭關(guān)系。參見周正兵：“英國百年凈價(jià)圖書制度及其啟示——寫在《圖書公平交易規(guī)則》通過之時(shí)”，《出版發(fā)行研究》2010年第4期。④出版物特殊屬性。出版物是文化產(chǎn)品，而文化產(chǎn)品具有和普通商品不一樣的屬性，不能完全按照普通商品進(jìn)行銷售。鮑金：“文化的商品與公共產(chǎn)品特性——兼與王曉升教授商榷”，《哲學(xué)動(dòng)態(tài)》2008 年第9 期。⑤應(yīng)對出版市場不確定性風(fēng)險(xiǎn)。Jonathan Beck，“Fixed，F(xiàn)ocal，F(xiàn)air？Book Prices Under Optional Resale Price Maintenance”，http：／／papers.ssrn.com／sol3／papers.cfm？abstract＿id＝645861，最后訪問日期：2012年5月18日。部分理由實(shí)際上和多樣性保護(hù)間接相關(guān)。在歐盟成員國中，轉(zhuǎn)售價(jià)格維持被很多國家認(rèn)為是促進(jìn)市場上內(nèi)容豐富性的最合適與最有效的方式?！?2〕Ulrich Everling，Book Price Fixing in the German Language Area and European Community Law，Nomos Press，1997，pp.74－127.例如，在實(shí)施轉(zhuǎn)售價(jià)格維持的荷蘭，無數(shù)的出版商編輯都認(rèn)為轉(zhuǎn)售價(jià)格維持是“文化優(yōu)先”的必要措施，能夠確保荷蘭語的圖書得以出版。〔13〕Christine E.Zandvliet，“Fixed Book Prices In The Netherlands And The European Union：A Challenge For Community Competition Law”，3 Columbia Journal of European Law，443（1997／1998）.轉(zhuǎn)售價(jià)格維持無疑會(huì)在很多方面影響到出版業(yè)，〔14〕如有學(xué)者則認(rèn)為，“零售價(jià)格維持制度”也在很大程度上遏制了文化產(chǎn)品的盜版情況。不允許降價(jià)出售，在同樣的花費(fèi)下，消費(fèi)者自然愿意購買產(chǎn)品質(zhì)量較好的正版產(chǎn)品，因而盜版產(chǎn)品失去了價(jià)格優(yōu)勢，盜版業(yè)也就無從衍生了。參見崔保國、錢麗花：“日本報(bào)刊發(fā)行的價(jià)格體系管理——‘零售價(jià)格維持制度’研究”，《中國報(bào)業(yè)》2005年第10期。這一結(jié)論并不符合基本的法律邏輯與經(jīng)濟(jì)邏輯。盜版是對知識(shí)產(chǎn)權(quán)的侵害，在其僅僅支付非常低的邊際生產(chǎn)成本來生產(chǎn)產(chǎn)品時(shí)，其優(yōu)勢正在于價(jià)格。因此，盜版業(yè)不會(huì)在違反知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的情況下卻嚴(yán)格遵守轉(zhuǎn)售價(jià)格維持制度。日本等國的盜版少，更多是因?yàn)橹R(shí)產(chǎn)權(quán)執(zhí)法嚴(yán)格的緣故。而出版物多樣性的重要性使得轉(zhuǎn)售價(jià)格維持具有了獲得反壟斷法豁免合理性。但關(guān)鍵問題在于：二者之間的關(guān)聯(lián)性到底如何？

事實(shí)上，從反壟斷法角度如何處理出版物多樣性也成為中國反壟斷法所需要面對的問題。2010年初，中國出版工作者協(xié)會(huì)、中國書刊發(fā)行業(yè)協(xié)會(huì)、中國新華書店協(xié)會(huì)（以下簡稱“三協(xié)會(huì)”）聯(lián)合發(fā)布《圖書公平交易規(guī)則》（以下簡稱“規(guī)則”），并在第22條中規(guī)定：“新版圖書出版一年（以版權(quán)頁出版時(shí)間為準(zhǔn)）內(nèi)，進(jìn)入零售市場時(shí)，須按圖書標(biāo)定的價(jià)格銷售，不得打折銷售。其中重印圖書以首次出版日期為起算日期，再版圖書以再版出版日期為起算日期?！辈⑶遥谠摗兑?guī)則》第23條中，還規(guī)定進(jìn)行優(yōu)惠銷售時(shí)，優(yōu)惠價(jià)格不得低于版權(quán)頁定價(jià)的85%。這些規(guī)定實(shí)際上就是明確了圖書零售時(shí)的價(jià)格，構(gòu)成了反壟斷法上的轉(zhuǎn)售價(jià)格維持，并因此引發(fā)了大量的批評(píng)。但在兩年多之后，2012年3月，國家發(fā)改委就制定《關(guān)于豁免新版圖書出版發(fā)行縱向協(xié)議的規(guī)定（試行）》（以下簡稱“規(guī)定”）開始向社會(huì)公眾征求意見?！?5〕三協(xié)會(huì)所制定的《規(guī)則》本身只是一個(gè)指導(dǎo)性的文件，因此《規(guī)則》所指向的網(wǎng)絡(luò)書店之前并沒有將這一《規(guī)則》放在心上，相關(guān)的折扣促銷也仍然照常進(jìn)行。該《規(guī)定》就是在三協(xié)會(huì)的《規(guī)則》基礎(chǔ)上制定的，認(rèn)可了“新版圖書（出版12個(gè)月之內(nèi)）固定銷售價(jià)格”、“設(shè)定新版圖書優(yōu)惠銷售最低價(jià)格”、“對各類書店統(tǒng)一供貨折扣”等涉及轉(zhuǎn)售價(jià)格維持的最為重要的部分。〔16〕張賀：“新書限折令再度報(bào)批價(jià)格戰(zhàn)可能成為歷史”，載《人民日報(bào)》2012年3月26日，第12版。如果《規(guī)定》最終實(shí)施，則無疑會(huì)對現(xiàn)有的市場競爭、產(chǎn)業(yè)生態(tài)產(chǎn)生重大的影響。

那么，以確保出版物多樣性來作為反壟斷法豁免的理由是否成立？對這一問題的回答一方面涉及相關(guān)理論的基本邏輯；另一方面則涉及在反壟斷法的基本分析框架中如何考慮非經(jīng)濟(jì)價(jià)值因素。

一、理由：出版物多樣性保護(hù)的邏輯

出版物的多樣性意味著出版物之間存在差異，而差異性則表現(xiàn)為相互之間的不可替代。由于出版物所承載的是思想，因此出版物的多樣性會(huì)進(jìn)一步影響文化的多樣性，而文化多樣性的存在是人類文化保持自身活力的重要條件。一方面，文化多樣性為人類文化實(shí)現(xiàn)類似于生物學(xué)意義上的“雜交優(yōu)勢”創(chuàng)造了必要的條件；另一方面，文化多樣性的存在還為特定文化的選擇提供了多種可能性，而對新的可能性的嘗試和探索，恰恰是創(chuàng)造性與活力的重要表現(xiàn)?！?7〕于瑮：“文化多樣性研究述評(píng)”，《廣西民族研究》2007年第1期。出版物多樣性對于言論自由的價(jià)值，則更是無需多言。如果轉(zhuǎn)售價(jià)格維持能夠確保出版物的多樣性，則足以構(gòu)成轉(zhuǎn)售價(jià)格維持的豁免理由。而在具體的產(chǎn)業(yè)運(yùn)作中，轉(zhuǎn)售價(jià)格維持主要是通過對出版商和普通書店的影響來實(shí)現(xiàn)對多樣性的促進(jìn)。

（一）出版商的利潤確保與理念維護(hù)

1.利潤確保

出版是需要成本并追求利潤的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，如果沒有足夠的獲利前景，出版商通常不會(huì)選擇對作品進(jìn)行出版發(fā)行。而對于轉(zhuǎn)售價(jià)格維持如何通過讓出版商獲得更多的利潤，從而促進(jìn)多樣性的出版，有兩種觀點(diǎn)：一種觀點(diǎn)認(rèn)為，轉(zhuǎn)售價(jià)格維持使得出版商能夠?qū)臅充N書上獲得的利潤用于那些不怎么賺錢的出版物上，從而提供了更多的選擇。這一價(jià)格體系實(shí)際上建立在不透明的交叉補(bǔ)貼系統(tǒng)上：一些種類的書賣得比自由競爭市場上更貴；與此同時(shí)，另一些種類的書則只能獲得競爭性利潤。用經(jīng)濟(jì)學(xué)的術(shù)語來說就是：相對缺乏價(jià)格彈性的書補(bǔ)貼了那些需求彈性比較大的書?！?8〕ChristineE.Zandvliet，Supra note 13，at 443。通常來講，暢銷書會(huì)有更大的需求，利潤更多，因此暢銷書會(huì)更貴，從而可以將暢銷書的收入來補(bǔ)貼小眾的圖書。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，實(shí)際上轉(zhuǎn)售價(jià)格維持使得出版商可以不用暢銷書來補(bǔ)貼小眾圖書，因?yàn)檗D(zhuǎn)售價(jià)格維持避免了降價(jià)競爭，即便小眾的圖書也可以因此獲得收益。而如果沒有轉(zhuǎn)售價(jià)格維持體制，出版商就需要用交叉補(bǔ)貼來作為最基本的盈利方式，即用賺錢的暢銷書來補(bǔ)貼不賺錢的書。但在圖書市場中，暢銷的圖書只占整個(gè)圖書數(shù)量的5%－10%，利潤的壓力會(huì)導(dǎo)致書店片面地決定書籍的選擇、陳列和價(jià)格等因素，并通過大量購買來獲得規(guī)模效應(yīng)，這會(huì)使得諸如學(xué)術(shù)圖書、藝術(shù)圖書等沒有出版社愿意出版?！?9〕R.Abel，“The Book Publisher’s Cultural Role”，7 Logos，284－288（1996）.這兩種觀點(diǎn)盡管有一些沖突，但核心的思想?yún)s是一致的，即轉(zhuǎn)售價(jià)格維持能夠讓并不怎么賺錢的小眾圖書獲得利潤支撐而得以出版——不管利潤源于交叉補(bǔ)貼還是零售價(jià)格的固定，從而讓那些對文化多樣性、言論自由等有重要價(jià)值的出版物也能夠在市場上出現(xiàn)。

對利潤的要求不僅直接影響出版物能否被出版，同時(shí)還會(huì)間接影響出版業(yè)和出版企業(yè)的結(jié)構(gòu)。例如，在堅(jiān)持市場自由競爭的美國，由于對利潤的追求和對生存壓力的擔(dān)心，幾乎所有的出版公司都已經(jīng)被并入大的傳媒集團(tuán)：1925年創(chuàng)辦的蘭登書屋上世紀(jì)90年代被紐豪斯轉(zhuǎn)手賣給了德國貝塔斯曼集團(tuán)；1924年成立的西蒙·舒斯特出版公司先是賣給了派拉蒙集團(tuán)，又隨后者一起賣給了維亞康姆；1946年創(chuàng)辦的法拉·斯特勞斯及吉洛克斯出版社賣給了德國霍爾茨布林克出版集團(tuán)；1819年創(chuàng)辦的哈潑·考林斯賣給了默多克的新聞集團(tuán)。〔20〕甘琦：“出版業(yè)：向美國學(xué)習(xí)，還是從美國的錯(cuò)誤中學(xué)習(xí)——記美國獨(dú)立出版人安德列·西弗林”，《讀書》2011年第6期。而這種變化反過來又會(huì)影響出版商的運(yùn)作方式，影響出版物的多樣性。例如，紐豪斯收購蘭登書屋后，紐豪斯的經(jīng)理人開始要求每本書都要賺錢，而且要馬上賺，這就是“單本核算制”，即每本書都要做一個(gè)盈虧表，不賺錢的書、不賺錢的系列則沒有出版的必要?！?1〕同上注。這種出版集團(tuán)化的變化內(nèi)在地和科斯的企業(yè)－市場理論相聯(lián)系。不僅企業(yè)和市場之間是相互替代的資源配置方式，企業(yè)組織結(jié)構(gòu)的各種形式之間同樣以更好地適應(yīng)市場競爭格局而存在相互之間的替代關(guān)系。如果既有的企業(yè)組織形式不能更好地降低交易成本以應(yīng)對競爭，則需要向另一種組織形式發(fā)展。而出版業(yè)失去轉(zhuǎn)售價(jià)格維持之后，盡管出版商被大量合并能夠使得其企業(yè)生存機(jī)會(huì)增加，但是，“推進(jìn)市場競爭，會(huì)導(dǎo)致學(xué)術(shù)出版危機(jī)，即對于那些盡管深入并很有價(jià)值但需求量小的研究而言，出版的渠道在逐漸變少?！薄?2〕See William C.Dowling，“The Crisis in Scholarly Publishing”，28 Journal of Scholarly Publishing，23（1997）.

2.出版價(jià)值理念維護(hù)

有學(xué)者認(rèn)為：

傳統(tǒng)歐美出版業(yè)一向是‘觀念的行業(yè)’，奉智性價(jià)值、審美價(jià)值、社會(huì)價(jià)值為尊，觀念的先導(dǎo)性是其靈魂。在這一理念的支撐下，出版人相信超前的觀念一開始只能為少數(shù)人接受，因此好書不獲利是理所當(dāng)然的，但隨著時(shí)間的推移，一些觀念逐漸獲得廣泛認(rèn)可，出版物中就必然會(huì)產(chǎn)生暢銷書，其高額利潤便可覆蓋虧損。換言之，出版人的工作就是：發(fā)現(xiàn)新作者，使他們經(jīng)典化，繼續(xù)發(fā)現(xiàn)新作者。如此，以一份自給自足的生意，而能為人類整體催生和保育文化創(chuàng)造力和精神價(jià)值，這令出版具有非同尋常的職業(yè)滿足感。而由此也不難解釋，為什么在上世紀(jì)80 年代之前兩三百年的時(shí)間里，歐美出版業(yè)的年利潤率只有3%—4%，甚至低于銀行存款利率，而出版人仍能樂在其中。當(dāng)然更不難解釋，為什么出版被稱作‘紳士的生意’，因?yàn)樗某踔跃筒皇菫榱速嶅X?！?3〕甘琦，見前注〔20〕。

有日本學(xué)者認(rèn)為，日本的出版業(yè)和美國、英國等國家的出版業(yè)有非常明顯的區(qū)別。在英國，出版社基本都被大的傳媒集團(tuán)所吸收，而日本則是獨(dú)立的出版公司，并且很多都是家族企業(yè)。同時(shí)，盡管都追求商業(yè)利益，但日本出版公司的公司哲學(xué)是強(qiáng)調(diào)社會(huì)利益?！?4〕Dai Miyamoto ＆ D.Hugh Whittaker，The Book Publishing Industry in Japan and The UK：Corporate Philosophy／Objectives，Behavior and Market Structure，Centre for Business Research，University of Cambridge，2005，p.40.因此，對于不以賺錢為目的的行業(yè)而言，當(dāng)然無法苛求其產(chǎn)生高利潤，從而應(yīng)對資本的競爭。但是，這里特別需要注意的是，這和前述通過轉(zhuǎn)售價(jià)格維持獲得更多的利潤，以使得賺錢相對少的出版物得以出版的觀點(diǎn)存在沖突，即出版商有利潤才能出版多樣化的出版物，與不在乎賺錢才能確保多樣化的出版物之間的沖突。當(dāng)然，他們的理解是：如果不存在競爭，根本就不存在以獲得足夠的利潤來確保出版物多樣性的問題。

因此，當(dāng)出版行業(yè)的競爭加劇時(shí)，出版行業(yè)的企業(yè)不得不著眼于如何獲得利潤，以便在這個(gè)市場生存下來，而以文化傳承為己任的出版理念就必然發(fā)生變化。辛福瑞（Schiffrin）則提到，不斷要求利潤目標(biāo)會(huì)犧牲作品的質(zhì)量，或者由于政治性考慮而限制了作品的分歧性，使得編輯的自主性受到嚴(yán)苛的考驗(yàn)。以往出版社對于書籍通常有一個(gè)想法，即廣大的群眾應(yīng)該能接近或閱讀到世界文化中最好的作品，而現(xiàn)在出書則視乎“有沒有潛在的讀者”，顯然只有那些成功或有名作家的作品才能出版，一個(gè)新作家或新的批判性觀點(diǎn)越來越難有出版渠道。〔25〕Schiffrin，“Bucking the Monoliths：Publishing with a Mission”，30（5）American Libraries，44－46（1999）.阿貝爾（R.Abel）認(rèn)為，出版業(yè)一直扮演保護(hù)傳統(tǒng)思想與文化財(cái)富的角色，尤其是經(jīng)典書籍，即使以平裝本大量生產(chǎn)，除了營利，也是為了保存和散播社會(huì)中最基本的寶藏。但因競爭而發(fā)生并購所形成的出版集團(tuán)大都只著眼于利潤，幾乎完全排斥這樣的角色扮演?！?6〕R.Abel，Supra note 19，at 284－288.因此，在這種狀況下，轉(zhuǎn)售價(jià)格維持帶來一定程度的限制競爭，則有利于對競爭的緩解，進(jìn)而使得傳統(tǒng)出版行業(yè)的基本價(jià)值理念和寶貴傳統(tǒng)得以延續(xù)。

（二）書店的服務(wù)促進(jìn)與網(wǎng)點(diǎn)價(jià)值

轉(zhuǎn)售價(jià)格維持對于作為銷售商的書店的意義，與傳統(tǒng)反壟斷法中“經(jīng)銷商服務(wù)理論”的解釋是相契合的。出版商和書店之間是一種上下游的縱向關(guān)系，出版物通過書店得以銷售，在這一過程中，即便是銷售同樣出版商的出版物的銷售商之間也存在競爭。對于出版業(yè)而言，如果部分經(jīng)銷商提供服務(wù)，那么不提供服務(wù)的經(jīng)銷商就會(huì)搭便車?！?7〕Bork、Bowman和Yamey等人曾詳細(xì)分析了銷售服務(wù)搭便車效應(yīng)?；谶@種效應(yīng)，制造商如果實(shí)施縱向限制就可以有效地控制零售商的行為，從而促使零售商提供合適的銷售服務(wù)投入（參見Robert H.Bork，“The Rule of Reason and the Per Se Concept”，753 Yale Law Journal，373－475（1966）；B.Yamey，The Economics of Resale Price Maintenance，Pitman Press，1954，pp.3－27）。在這一情形下，〔28〕還有一種情況是搭其它銷售商聲譽(yù)的便車。在此情形下，零售商銷售制造商的產(chǎn)品，但同時(shí)銷售比制造商的產(chǎn)品更低價(jià)格和質(zhì)量的替代產(chǎn)品，會(huì)造成對聲譽(yù)的搭便車（Marvel，“Exclusive Dealing”，25 Journal of Law and Economics，1（1982））。但這一種情況在出版業(yè)中并不是非常嚴(yán)重的問題。只要特定產(chǎn)品的需求和銷售點(diǎn)的數(shù)量及售后服務(wù)的提供正相關(guān)，搭便車導(dǎo)致的交易失敗的可能性就存在。〔29〕參見吳玉嶺：《契約自由的濫用與規(guī)制——美國反托拉斯法中的壟斷協(xié)議》，江蘇人民出版社2007年版，頁192。例如，音箱生產(chǎn)商會(huì)發(fā)現(xiàn)，為提高音箱的銷量，一些踏踏實(shí)實(shí)的經(jīng)銷商不但增大了對音箱的廣告投入，還專辟展區(qū)，培訓(xùn)服務(wù)人員，為顧客解答各種問題。但顧客卻在獲取相關(guān)知識(shí)信息后，到附近不提供任何服務(wù)但打折的商店進(jìn)行購買，或者上網(wǎng)郵購。提供優(yōu)質(zhì)服務(wù)的經(jīng)銷商的這些努力，對提升音箱品牌、知名度、信譽(yù)度有幫助，但這些投入并沒有為自己帶來經(jīng)濟(jì)方面的收益。如果這些搭便車的行為得不到控制，就沒有經(jīng)銷商再愿意提供這些服務(wù)。事實(shí)上，從更為寬泛的角度來說，與其說轉(zhuǎn)售價(jià)格維持是避免搭便車的手段，不如說它是一種改善服務(wù)以提高競爭能力的手段。效率改進(jìn)的解釋——“銷售商服務(wù)”理論認(rèn)為，制造商實(shí)施限制并提高銷售商的利潤邊際是為了鼓勵(lì)提供銷售點(diǎn)和售后服務(wù)。也就是說，制造商限制品牌內(nèi)競爭是為了鼓勵(lì)非價(jià)格競爭，這會(huì)增加品牌間競爭。轉(zhuǎn)售價(jià)格維持所增加的銷售商利潤邊際，會(huì)鼓勵(lì)銷售商在服務(wù)上投資來吸引更多的消費(fèi)者，賺取更多的利潤。當(dāng)然，這些投資會(huì)增加銷售商的成本。但是，只要最低轉(zhuǎn)售價(jià)格高于銷售商成本，銷售商就有動(dòng)力通過提高服務(wù)來增加銷售。相同產(chǎn)品品牌的銷售商之間在服務(wù)上會(huì)有競爭，但是它們不是通過削價(jià)來進(jìn)行。因?yàn)閮r(jià)格已經(jīng)由制造商固定，銷售商吸引顧客的唯一方式是提供高水平的服務(wù)。那些沒有得到有價(jià)值服務(wù)的消費(fèi)者會(huì)轉(zhuǎn)向不提供服務(wù)的其它品牌。〔30〕李劍、唐斐：“轉(zhuǎn)售價(jià)格維持中的經(jīng)銷商服務(wù)理論：解釋力與不足”，《東方法學(xué)》2008年第6期。

書店是出版物的銷售環(huán)節(jié)。轉(zhuǎn)售價(jià)格維持體系對于書店的意義在于，它可以讓書店在免除價(jià)格競爭的同時(shí)，更多地在圖書種類、服務(wù)咨詢等方面進(jìn)行競爭。因此，有學(xué)者提到，實(shí)施轉(zhuǎn)售價(jià)格維持時(shí)，盡管處于終端的出版物零售價(jià)格被固定，但是零售商之間的競爭并沒有被限制。在價(jià)格無法變化的情況下，大量的書店被迫在數(shù)量與質(zhì)量上進(jìn)行競爭，而要從中取勝，則必須提供足夠豐富的出版物種類，而這就是文化多樣性的意義所在?！?1〕Jürgen G.Backhaus ＆Reginald Hansen，“Resale Price Maintenance for Books in Germany and the European Union：A Legal and Economic Analysis”，http：／／arno.unimaas.nl／show.cgi？fid＝568，最后訪問日期：2012年7月26日。因?yàn)閳D書是一種純粹的體驗(yàn)性產(chǎn)品（experience goods），只有通過閱讀之后才能給予主觀的價(jià)值評(píng)價(jià)，同時(shí)，關(guān)于個(gè)人品味和特定書之間是否合適的信息很難獲得。不平衡的地方在于，很多書適合大多數(shù)的讀者，但是有一小部分則不能?！?2〕R.E.Caves，Creative Industries：Contractsb etween Art and Commerce，Harvard University Press，2002，p.179.讀者需要一些建議，以找到適合他的書籍，出版商則需要人來提供這種中間服務(wù)。因?yàn)檫@些中間服務(wù)的提供者被假定對其銷售的書很了解。傳統(tǒng)書店能夠在特定的讀者和書中進(jìn)行匹配，以找到適合讀者口味的書。而打折書書店、百貨超市等只是將書放置在書架上，不提供什么有用的信息。因此，普通書店會(huì)盡可能地為小眾圖書與讀者提供服務(wù)，在一定程度上也為多樣性產(chǎn)品的生存提供了幫助。同時(shí)，中小書店靠近消費(fèi)者的居住區(qū)，為消費(fèi)者提供了不少方便。一旦中小書店破產(chǎn)，勢必將圖書網(wǎng)點(diǎn)的合理分布打破，同時(shí)導(dǎo)致圖書種類的單一化，也影響作者創(chuàng)作積極性的發(fā)揮，最終消費(fèi)者的利益也將受到損害?！?3〕張書卿：“法國圖書定價(jià)制度的變遷”，《出版發(fā)行研究》2004年第4期。

而如果將定價(jià)權(quán)交由銷售商，允許銷售商（即書店）自由決定消費(fèi)者（即讀者）承擔(dān)的最終價(jià)格的話，書店出于競爭的需要，降價(jià)將是最為直接的吸引讀者的方式，而服務(wù)則會(huì)被棄之一旁。有學(xué)者認(rèn)為：“降價(jià)售書表面上看對讀者有利，實(shí)際上是一種短見的自由經(jīng)濟(jì)化的活動(dòng)，其最終結(jié)果必將損害讀者的利益，因?yàn)橹挥胸?cái)力雄厚的書業(yè)集團(tuán)和超級(jí)市場的圖書部才可能持久降價(jià)售書，這就削減了一般書店的售書量，特別是‘快速書’（暢銷書和市場看好的書）及百科書、字典等貴重書的銷售量。”〔34〕林雪云：“美國圖書出版業(yè)集團(tuán)化現(xiàn)象及其文化與倫理議題之探討”，臺(tái)灣南華大學(xué)出版學(xué)研究所2000年碩士論文，頁54。同時(shí)，在價(jià)格競爭中，大出版集團(tuán)在折扣上偏袒連鎖書店，由于連鎖書店訂購量多，大出版集團(tuán)愿意提供高折扣。而為確保將暢銷書放在最有利的書架位置上，大出版集團(tuán)也會(huì)提供一大筆互相合作的廣告費(fèi)。獨(dú)立書店在銷售量日漸萎縮的情況下，顯然得不到如此的眷顧。但正是這些書維持著一般書店的生存，使之不會(huì)破產(chǎn)倒閉。而一旦一般書店大規(guī)模的倒閉，就會(huì)破壞圖書網(wǎng)點(diǎn)的分布，最終使得讀者的利益受到損害。因此，由出版社來維持價(jià)格，將會(huì)保護(hù)十分脆弱的一般書店和專營書店的利益，限制大出版集團(tuán)、書業(yè)集團(tuán)和超級(jí)市場圖書市場的惡性競爭，對于圖書業(yè)的發(fā)展是非常有益處的。〔35〕楊勝偉、燕漢生：《法國圖書出版社》，中國書籍出版社1993年版，頁127。

正是基于上述考慮，使得很多國家和地區(qū)保留了對出版物轉(zhuǎn)售價(jià)格維持的豁免。例如，1990年，日本的公正交易委員會(huì)對于出版行業(yè)中轉(zhuǎn)售價(jià)格維持制度執(zhí)行效果進(jìn)行調(diào)查，以判斷這一制度的存在是否有利于公平競爭和保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益等內(nèi)容，并在1994年7月的“政府政策和競爭政策研究會(huì)”和“零售固定價(jià)格政策問題檢討委員會(huì)”上發(fā)表了調(diào)查報(bào)告。這一報(bào)告認(rèn)為轉(zhuǎn)售價(jià)格維持制度是在違反反壟斷法原則的基礎(chǔ)上設(shè)立的，其積極意義并不明確，因而傾向于廢除這一制度。但日本書籍出版協(xié)會(huì)、日本雜志協(xié)會(huì)、日本文藝家協(xié)會(huì)、音樂文化懇談會(huì)等也相繼提出了反對意見，理由是：出版物等文化產(chǎn)品是人類的文化財(cái)產(chǎn)，必須保護(hù)國民的知曉權(quán)和保證充足而豐富多樣的媒體形式和媒介產(chǎn)品，保證文化產(chǎn)品的多樣性和低價(jià)格，而只有采用轉(zhuǎn)售價(jià)格維持制度才能保證上述事業(yè)的發(fā)展。對這一觀點(diǎn)的考慮最終導(dǎo)致日本公平交易委員會(huì)在2002年4月決定繼續(xù)維持這一制度?！?6〕崔保國等，見前注〔14〕。除日本之外，法國于1981年8月制定了著名的《雅克· 朗法》，通過立法強(qiáng)制實(shí)行統(tǒng)一售價(jià)政策，保護(hù)中小書商利益。根據(jù)《雅克·朗法》的規(guī)定，由出版商確定圖書的零售價(jià)格，并將定價(jià)印在書籍上，書商按統(tǒng)一書價(jià)出售，除非非常特殊的情況，不允許隨意變價(jià)出售。1985年3月21日，法國最高法院還公布了《關(guān)于違反雅克· 朗法的懲罰條例》，國務(wù)會(huì)議還制定了《條例》的實(shí)施細(xì)則，規(guī)定了對違反《條例》的行為進(jìn)行處罰的措施。同時(shí)，在實(shí)踐中，法國政府嚴(yán)格執(zhí)法，通過一系列民事訴訟與罰款來維護(hù)了上述法規(guī)的權(quán)威性。〔37〕吳赟，見前注〔8〕?？梢哉f，法國是推行出版物轉(zhuǎn)售價(jià)格維持最為嚴(yán)厲的代表。

二、困局：反壟斷基本理論與實(shí)證研究的局限

支持者為在出版業(yè)中實(shí)施轉(zhuǎn)售價(jià)格維持的觀點(diǎn)給出了很多的理由，但有些觀點(diǎn)是明顯沒有基礎(chǔ)的。例如，他們認(rèn)為對利潤的追逐導(dǎo)致出版業(yè)的集團(tuán)化，進(jìn)而使得出版物多樣性下降，但按照反壟斷基本理論，橫向并購會(huì)減少市場中競爭者的數(shù)量，使市場集中度上升，并導(dǎo)致共謀效應(yīng)和單邊效應(yīng)——這實(shí)際上正是反壟斷法需要介入而予以糾正的，而非促進(jìn)了競爭才產(chǎn)生的抑制效果。對此，有學(xué)者認(rèn)為，在這些市場中，特定的反壟斷規(guī)則應(yīng)當(dāng)確保市場中存有比通常更多的競爭者才更加合適?！?8〕Neil W.Averitt ＆Robert H.Lande，“Using the‘Consumer Choice’Approach to Antirust Law”，74 Antitrust Law Journal，187（2007）.因此，這一觀點(diǎn)實(shí)際上是因果顛倒的。雖然存在一些缺陷，但是，不管具體的理由如何，要直接回答通過轉(zhuǎn)售價(jià)格維持在一定程度上抑制競爭是否會(huì)促進(jìn)出版物的多樣性，卻是非常困難的問題。其原因主要在于兩個(gè)方面：首先，因?yàn)榉磯艛喾ǖ幕痉治隹蚣苁且粋€(gè)靜態(tài)的框架，而在這一框架下很難解決多樣性保護(hù)這一問題，并由此導(dǎo)致反壟斷政策的猶豫。其次，從實(shí)證的角度，很難確認(rèn)轉(zhuǎn)售價(jià)格維持下出版物的多樣性是否增加，因?yàn)橛绊懡Y(jié)果的因素太多而無法將單一影響因素從中剝離。這兩個(gè)局限的存在，使得出版物多樣性無法被有效地納入到基本分析框架中，因而至今存在大量的爭論。

（一）基本分析框架的局限

反壟斷法基本模型關(guān)注的是價(jià)格與產(chǎn)量的關(guān)系，而非價(jià)格與產(chǎn)品多樣性的直接關(guān)系，由此導(dǎo)致現(xiàn)有的基本模型缺乏這方面的解釋力。反壟斷法是對壟斷者進(jìn)行規(guī)制的法律，而壟斷者指的是市場價(jià)格的制定者，他們能夠?qū)a(chǎn)業(yè)以高于競爭性水平的價(jià)格進(jìn)行出售。其定價(jià)的邏輯在于：利潤最大化的壟斷者與利潤最大化的競爭者一樣，當(dāng)其再增加一個(gè)單位的產(chǎn)出所引起的額外成本大于額外收入時(shí)，就不會(huì)再擴(kuò)大產(chǎn)出，此時(shí)邊際成本等于邊際收入，而利潤將最大化。二者之間的差異在于：對競爭者來說，它是市場價(jià)格的接受者而非確定者，其生產(chǎn)額外單位產(chǎn)品的收入與市場需求是一致的，最后一個(gè)產(chǎn)品的定價(jià)等于市場價(jià)格；而對壟斷者來說，它是市場價(jià)格的確定者而非接受者，壟斷者的產(chǎn)出比完全競爭者在同一市場上的產(chǎn)出要少，而其利潤最大化的價(jià)格要高?！?9〕（美）赫伯特·霍溫坎普：《聯(lián)邦反托拉斯政策：競爭法律及其實(shí)踐》，許光耀、江山、王晨譯，法律出版社2009年版，頁15。也就是說，從根本性的原理來說，壟斷之所以成為一個(gè)問題，在于壟斷者通過控制產(chǎn)量來提高價(jià)格。如果產(chǎn)量不能被控制，則價(jià)格就不能被控制，壟斷也就無法實(shí)現(xiàn)。因此，從經(jīng)濟(jì)學(xué)原理來看，壟斷問題的核心并不是最終價(jià)格相比成本太高（如得天獨(dú)厚的露天煤礦能夠使生產(chǎn)商以非常低的成本獲得煤炭，即便按照市場價(jià)格出售，其利潤空間也非常大），而是對市場的控制能力。蘭德斯和波斯納有相似的定義，認(rèn)為壟斷力量是“一個(gè)公司（或者公司團(tuán)體的聯(lián)合行為）將價(jià)格維持在競爭水平之上，并不因此在短期內(nèi)失去很多的銷售量，而導(dǎo)致雖然價(jià)格增加卻無利可圖?！薄?0〕See William M.Landes ＆ Richard A.Posner，“Market Power in Antitrust Cases”，94 Harvard Law Review，937，939（1981）.阿瑞達(dá)（Areeda）和特納（Turner）則將壟斷力量界定為“限制產(chǎn)出提高價(jià)格的能力”。他們還認(rèn)為，“經(jīng)濟(jì)學(xué)術(shù)語上的市場力量是提高價(jià)格而不會(huì)失去大量銷售的能力”?！?1〕See P.Areeda ＆D.Turner，Antitrust Law，Little，Brown ＆Company，1978，p.322.理論上的成果也為反壟斷法執(zhí)法機(jī)構(gòu)所接受。1984年頒布的美國《司法部并購指南》將壟斷力量界定為：“一個(gè)或多個(gè)公司將價(jià)格在一個(gè)顯著的時(shí)間段里維持在競爭水平之上的能力?！薄?2〕U.S.Dep＇t of Justice Merger Guidelines（1984）.這樣一些界定實(shí)際上都認(rèn)為，只有一般意義上的市場力量僅僅說明目前沒有好的替代品，短期內(nèi)企業(yè)可以有利可圖地將價(jià)格提高到競爭水平之上，但是這種力量會(huì)被新產(chǎn)品的進(jìn)入和競爭對手的擴(kuò)張迅速地侵蝕。而壟斷力量則可以有效地獲得持續(xù)的超競爭水平的利潤。

可見，在壟斷的基本概念中，壟斷者（包括橫向聯(lián)合的競爭者）對市場進(jìn)行影響的關(guān)鍵是對產(chǎn)量的控制。因此，反壟斷法的介入，實(shí)際上是提高產(chǎn)出量。在這一方面，對于轉(zhuǎn)售價(jià)格維持違法性的判定也是基于此。但是，通過反壟斷使得市場產(chǎn)量增加并不意味著市場上產(chǎn)品多樣性的增加。例如，一個(gè)壟斷的市場上原本出版50本書，每本書50元。而后通過反壟斷法的規(guī)制，使得市場產(chǎn)出大幅度增加，變?yōu)榱顺霭?00本書，每本20元。從效果上看，市場產(chǎn)量增加，產(chǎn)品價(jià)格下降，消費(fèi)者福利得以提升，反壟斷法的作用得以體現(xiàn)。但是，產(chǎn)量的增加并不一定導(dǎo)致產(chǎn)品多樣性的增加。市場壟斷時(shí)所產(chǎn)出的50本書，盡管在引入競爭之后變?yōu)榱?00本書，但可能仍然是同一種書，例如都是《反壟斷法》。從多樣性的角度來說沒有變化，亦即沒有改進(jìn)。而在討論出版物轉(zhuǎn)售價(jià)格維持時(shí)，這種利潤空間與多樣性之間的非關(guān)聯(lián)性一直在很大程度上被忽略了。

對于這種基本經(jīng)濟(jì)概念上所產(chǎn)生的問題，經(jīng)濟(jì)學(xué)家通常采用的方式是擴(kuò)大“價(jià)格”所包含的意義范圍。經(jīng)濟(jì)學(xué)家經(jīng)常說，當(dāng)他們使用“價(jià)格”這一術(shù)語的時(shí)候，是對相關(guān)的價(jià)格／質(zhì)量、價(jià)格／種類組合的簡單代替。從理論上講，價(jià)格模型可以將各種因素壓縮到“價(jià)格”這一術(shù)語中，包括質(zhì)量、安全、種類、服務(wù)等。如果兩輛在機(jī)械方面相同的汽車按照相同的價(jià)格出售，但是一輛噴的是比較流行的顏色，另一輛則是不流行的顏色，那么我們可以在理論上認(rèn)為，由于考慮到質(zhì)量的因素，后者的價(jià)格其實(shí)更高，從而對不那么具有吸引力的汽車難以出售做出解釋。但是，在實(shí)際中，非價(jià)格因素極端難以衡量并轉(zhuǎn)換為價(jià)格均衡。因此，在相關(guān)不可量化的非價(jià)格問題上，可量化的價(jià)格問題卻吸引了所有的注意力。〔43〕Neil W.Averitt，Supra note 38，at 187.而多樣性的問題同樣很難通過上述反壟斷法的基本理論模型來得出答案。由于傳統(tǒng)反壟斷法分析模型所存在的限制，有學(xué)者提出用新的理論予以補(bǔ)充，〔44〕如以“消費(fèi)者選擇”是否增加來衡量反壟斷法介入的程度。See Neil Averitt＆ Robert Lande，“Consumer Sovereignty：A Unified Theory of Antitrust and Consumer Protection Law”，65 Antitrust Law Journal，713（1997）；Neil W.Averitt ＆ Robert H.Lande，“Consumer Choice：The Practical Reason for Both Antitrust and Consumer Protection Law”，10 Loyola Consumer Law Review，44（1998）.但這一方法往往缺乏傳統(tǒng)價(jià)格理論下的精確，適用的范圍比較有限。但仍然未能很好地解決這一問題。因此，總體而言，傳統(tǒng)的分析框架，實(shí)際上關(guān)注的是靜態(tài)的效率問題，即在投入不變的情況下，有更多數(shù)量的產(chǎn)出。而這種框架很難分析文化多樣性保護(hù)這樣的問題，這也是轉(zhuǎn)售價(jià)格維持一直以來存在爭議的重要因素?！?5〕還有學(xué)者建立模型，發(fā)現(xiàn)相比完全競爭，在轉(zhuǎn)售價(jià)格維持下似乎有更多種類的圖書出版。（See Frederick Van Der Ploeg，“Beyond the Dogma of the Fixed Book Price Agreement”，28 Journal of Cultural Economics，1－20（2004）.但是，由于完全競爭的一個(gè)基本前提就是產(chǎn)品的同質(zhì)化，因此，以完全競爭作為比較的基礎(chǔ)，結(jié)論的說服力存在疑問。

（二）實(shí)證分析的說明力缺失

實(shí)證研究往往是對理論進(jìn)行證實(shí)與證偽的重要方面。轉(zhuǎn)售價(jià)格維持對于產(chǎn)品多樣性的影響，通過實(shí)證的調(diào)查來進(jìn)行確認(rèn)，似乎是比較好的方式。但如果影響最終結(jié)果的因素太多而難以確認(rèn)因果關(guān)系，則結(jié)論的可靠性就成為問題。

以日本為例，日本市場實(shí)施轉(zhuǎn)售價(jià)格維持，其出版市場在20世紀(jì)90年代中期之前一直保持增長，但之后卻開始萎縮。而在此之前，經(jīng)濟(jì)的波動(dòng)如1980年代之后的廣場協(xié)議、1980年代和1990年代的經(jīng)濟(jì)泡沫，對日本出版市場沒有什么明顯的影響。即便在經(jīng)濟(jì)泡沫破裂之后的一個(gè)時(shí)期也仍然保持了增長。但是，1990 年代中后期，市場出現(xiàn)了二戰(zhàn)之后的首次萎縮。〔46〕Dai Miyamoto，Supra note 24.對此日本學(xué)者缺乏明確的解釋。日本的圖書雜志統(tǒng)計(jì)如下：〔47〕See Brian Moeran，“The Field of Japanese Publishing”，Creative Encounters Working Paper No.46，http：／／openarchive.cbs.dk／bitstream／handle／10398／8051／46－Moran－Field＿of＿Japanese＿Publishing.pdf？sequence＝1，最后訪問日期：2012年5月19日。

日本圖書和雜志出版統(tǒng)計(jì)（1971－2006）

日本一直實(shí)施出版物轉(zhuǎn)售價(jià)格維持體系不同，英國曾經(jīng)在出版業(yè)中實(shí)施轉(zhuǎn)售價(jià)格維持，但在1995年又予以廢除。從英國圖書市場出版物種類的發(fā)展中可以看出：可能是由于凈價(jià)書協(xié)議結(jié)束之后的不確定性，1997年新書數(shù)量有所下降，之后到2003年則持續(xù)增加。2003年之后到2006年，有證據(jù)表明有下降趨勢?！?8〕Michael Utton，“Books Are Not Different After All”，7（1）International Journal of the Economics of Business，115－126（2000）.

英國新書出版年度統(tǒng)計(jì)表（截至2006年）

如果對比英國和日本的新書數(shù)量變化可以發(fā)現(xiàn)：一直實(shí)施轉(zhuǎn)售價(jià)格維持的日本，在相當(dāng)長的時(shí)期內(nèi)保持增長，但經(jīng)歷了原因不明的下降；英國在廢除轉(zhuǎn)售價(jià)格維持之前也是保持增長，廢除之后基本延續(xù)了這一趨勢，但從2003年開始出現(xiàn)新書數(shù)量下降。盡管之后2009年新書出版總數(shù)是133224，有了顯著上升，但無法確認(rèn)數(shù)字變化是否和凈價(jià)書協(xié)議的廢除直接相關(guān)；而是否和其他因素如英國出版商總數(shù)的增加有關(guān)（2009年增加3，009家，2001年增加2，248家，而2009年總數(shù)則達(dá)到了10000家），也無法確認(rèn)?！?9〕Brian Moeran，Supra note 47，at 21.

實(shí)際上，就算是相對而言更為明確和直接一些的對轉(zhuǎn)售價(jià)格維持與出版物價(jià)格之間的研究，也存在因果關(guān)聯(lián)性判斷的問題。以英國為例，有學(xué)者的研究發(fā)現(xiàn)，從1995年凈價(jià)書協(xié)議被廢除到2007年的12年間，圖書價(jià)格指數(shù)上漲了49.6%，而同期消費(fèi)者價(jià)格指數(shù)只上漲了27.6%。1995年到2007年，英國消費(fèi)者在圖書上的花費(fèi)增加了59.5%。但這一結(jié)果的產(chǎn)生卻有多個(gè)方面的因素：〔50〕Francis Fishwick，Supra note 6，at 359－377.第一，12年間消費(fèi)者在整體消費(fèi)支出上增加了48%，相比歷史標(biāo)準(zhǔn)，這一階段的增長非常迅速。第二，在圖書上支出的增加，部分是因?yàn)閳D書的價(jià)格增長比普通商品快。那些購買不打折圖書的消費(fèi)者支付了更高的價(jià)格，但與此同時(shí)，絕大多數(shù)圖書購買者屬于高收入人群，對價(jià)格不敏感。第三，在同一時(shí)期，娛樂和文化支出增加了56%。在整個(gè)娛樂和文化支出中，圖書支出占3.6%。而在1993年，這一數(shù)字是4.1%。第四，人們購買更多圖書來閱讀的另一個(gè)原因在于公共圖書館服務(wù)的下降。1995年3月，英國公共圖書館借出的圖書總數(shù)是5億3千4百萬冊；而12年后的2007年，這一數(shù)字下降為了3億1千4百萬冊。也就是說，人們更傾向于自己購買圖書而非向圖書館借。這些因素都需要予以考慮。此外，在看到圖書消費(fèi)支出增加的同時(shí)，也要看到在固定價(jià)格被廢除之前已經(jīng)出現(xiàn)的暗淡前景。文化、娛樂、休閑產(chǎn)品市場的競爭在這些年極大地增強(qiáng)了：DVD、帶有高速網(wǎng)絡(luò)的家用電腦、多頻道數(shù)字電視、手機(jī)娛樂、Ipod等這些新產(chǎn)品都已經(jīng)出現(xiàn)，并都會(huì)影響圖書市場。

因此，從實(shí)證的數(shù)據(jù)上很難發(fā)現(xiàn)轉(zhuǎn)售價(jià)格維持和出版物多樣性之間的直接關(guān)聯(lián)，太多的因素?zé)o法很好地排除。由此可見，多樣性為反壟斷法提出了難題，而在傳統(tǒng)框架下很難得到合理的結(jié)論。

三、解析：基于產(chǎn)業(yè)鏈邏輯關(guān)系的思路

出版物的轉(zhuǎn)售價(jià)格維持被賦予了很多文化的意義，以至于有些學(xué)者認(rèn)為其所宣稱的重要性已經(jīng)達(dá)到了神秘的程度?！?1〕Canoy，M.，F(xiàn).van der Ploeg，and J.C.van Ours，The Economics of Books，in V.Ginsburgh，and D.Throsby ed.，Handbook of the Economics of Art and Culture，Elsevier，2006，pp.722－759.與此同時(shí)，多樣性問題在反壟斷法中缺乏直接的分析范式，從而形成爭議。這也使得一些學(xué)者回避直接的判斷，轉(zhuǎn)而從對“文化多樣性”保護(hù)立法和反壟斷法立法之間的效力高低來探討法律適用的問題?！?2〕Christoph U.Schmid，Supra note 4，at 153－170.這盡管是解決實(shí)然問題的途徑，但卻無法幫助厘清轉(zhuǎn)售價(jià)格維持與多樣性的內(nèi)在關(guān)系。因此，有必要轉(zhuǎn)換分析的視角。

在頒布了反壟斷法的國家和地區(qū)，除了個(gè)別的行業(yè)之外，〔53〕通常為自然壟斷行業(yè)如電信等，以及特殊的行業(yè)如國防、金融等。反壟斷法都普遍適用，由此認(rèn)可的是競爭的基本作用和價(jià)值。在此情形下，如果要對特定限制競爭行為和行業(yè)進(jìn)行豁免，則是在普遍原則上建立特例，需要非常充足的理由。對于支持出版物轉(zhuǎn)售價(jià)格維持以獲得多樣性保護(hù)的觀點(diǎn)而言，其內(nèi)在的邏輯為：轉(zhuǎn)售價(jià)格維持的存在能夠確保出版商和普通書店出版發(fā)行一些不像暢銷書那樣賺錢、但有文化價(jià)值的圖書。這一理由最大的問題在于：即便證明了轉(zhuǎn)售價(jià)格維持可以導(dǎo)致多樣性，但也無法說明一定要通過轉(zhuǎn)售價(jià)格維持這一方式來實(shí)現(xiàn)。如果本身存在不通過具有限制性的轉(zhuǎn)售價(jià)格維持就可以獲得多樣性，則其存在就顯得多余。

此外，即便轉(zhuǎn)售價(jià)格維持影響出版商和書店，進(jìn)而會(huì)影響到多樣性，但僅僅從出版商和普通書店這兩個(gè)角度來思考轉(zhuǎn)售價(jià)格維持的問題，也存在重大的缺失。因?yàn)槌霭嫖锏纳a(chǎn)和銷售涉及很多環(huán)節(jié)，而每個(gè)環(huán)節(jié)都對最終產(chǎn)品的多樣性具有影響。從簡化的產(chǎn)業(yè)鏈來看，出版產(chǎn)業(yè)包含三個(gè)主要部分：一是生產(chǎn)者，二是中間環(huán)節(jié)，三是最終消費(fèi)者。出版商和零售商僅僅是中間環(huán)節(jié)的一部分。作為整個(gè)環(huán)節(jié)有機(jī)構(gòu)成的作者、批發(fā)商和讀者所面臨的變化，對于多樣性同樣存在巨大的影響。產(chǎn)業(yè)鏈的基本構(gòu)成如下圖所示：

（一）多樣性保護(hù)是否只能通過轉(zhuǎn)售價(jià)格維持來進(jìn)行

事實(shí)上，出版物的多樣性可以來自于作者出版方式的變化，以及銷售形式的革新。也就是說，產(chǎn)業(yè)中存在轉(zhuǎn)售價(jià)格維持的替代形式。這使得轉(zhuǎn)售價(jià)格維持豁免無法成為出版物多樣性保護(hù)的必要條件，其存在的合理性必然因此受到懷疑。

1.作者層面的自主出版

出版業(yè)的真正生產(chǎn)者實(shí)際上是作者，而其他的環(huán)節(jié)都是為了將作者的創(chuàng)作有效地傳遞到讀者面前。因此，盡可能地保障作者創(chuàng)作的作品得以傳遞到讀者手中，是多樣性保護(hù)的重要方面。正如格蘭蒂內(nèi)迪說：“如今的出版流程中，只有作者和讀者是不可或缺的，連接兩者的其余環(huán)節(jié)，現(xiàn)在都可謂是危險(xiǎn)與機(jī)遇并存?！薄?4〕外灘畫報(bào)：“亞馬遜會(huì)消滅出版社嗎”，http：／／www.techweb.com.cn，最后訪問日期：2011年12月2日。作者能夠創(chuàng)作出什么樣的作品，當(dāng)然直接決定了最終出版物的多樣性。在傳統(tǒng)的出版流程下，即便作者創(chuàng)作出來不同的作品，仍然需要出版商的認(rèn)可，并和作者分享最終出版物的銷售獲利。而出版商的出版能力、審查標(biāo)準(zhǔn)會(huì)影響最終產(chǎn)品的多樣性。實(shí)際上，受制于傳統(tǒng)出版方式，只有很少量的作品能夠出版。僅以中國為例，在中國目前所有的原創(chuàng)作品中，大概只有5‰可以通過出版社發(fā)表?！?5〕王積龍：“Blurb自助出版開啟平民市場”，《出版參考》2007年第7期。而據(jù)《紐約時(shí)報(bào)》報(bào)道，歷史上很多成為經(jīng)典的著作或超級(jí)暢銷書，都曾遭遇“九死一生”的退稿命運(yùn)。其中包括J·K.羅琳的《哈里·波特》和納博科夫的《洛麗塔》?！?6〕陳熙涵：“電子書將占北美圖書市場銷量1／3”，載《文匯報(bào)》2011年1月12日，第9版。因此，從作者的角度而言，如果存在便捷、低成本的方式，那么無疑會(huì)對出版物的多樣性有著非常巨大的影響，完全可以不用轉(zhuǎn)售價(jià)格維持系統(tǒng)的限制競爭方式。

諸如圖書這樣的文化產(chǎn)品，一個(gè)顯著的特點(diǎn)就是能從技術(shù)發(fā)展中獲益巨大?！?7〕See Van Der Ploeg，“Beyond the Dogma of the Fixed Book Price Agreement”，28 Journal of Cultural Economics，1－20（2004）.自助出版的出現(xiàn)，就是對這一需求最好的回應(yīng)。所謂自助出版，即個(gè)人繞開出版社等傳統(tǒng)出版發(fā)行機(jī)構(gòu)，自主投資制作并出版發(fā)行數(shù)字化和實(shí)質(zhì)的圖書、期刊、音像制品等傳播品的活動(dòng)。自助出版服務(wù)模式大體是：客戶先通過自助出版網(wǎng)站提供的傻瓜式編輯排版軟件對作品進(jìn)行處理并選擇包裝、封面，然后填寫訂單并支付制作費(fèi)用。作品制作完成后，客戶可要求網(wǎng)站將其郵遞到某一個(gè)地址，或者要求網(wǎng)站代理申請ISBN即國際標(biāo)準(zhǔn)書號(hào)，并在網(wǎng)站上開設(shè)作品專區(qū)，銷售作品的實(shí)質(zhì)版和電子版。〔58〕鄭一卉：“美國自助出版熱潮評(píng)析”，《中國出版》2008年第5期。美國的lulu.com、blurb.com 等許多網(wǎng)站相繼推出了自助出版服務(wù)。根據(jù)美國鮑克（R.R.BoKer）公司的數(shù)據(jù)顯示：2010年，傳統(tǒng)出版商的出書品種增長5%至近32萬種；非傳統(tǒng)圖書增長169%至277萬種。自助出版社由CreateSpace拔得頭籌，出書3.4萬種，Lulu出版了1.1萬種，Xlibris出版了1萬余種，AuthorHouse出版了8502種?！?9〕陸云：“美國傳統(tǒng)出版社紙本書品種微增 自助出版按需印刷圖書飆升”，載《中國圖書商報(bào)》2011年5月20 日，第13版。

自助出版帶來的影響體現(xiàn)在幾個(gè)方面：首先，其降低了出版的門檻。隨著市場份額的增加，軟件運(yùn)用的成熟，出書的成本變得越來越低。以著名的Blurb為例，2006年5 月剛開始時(shí)，對于Blurb的自助出版者來說，要想出版40 頁全色簡裝的圖書，需要18.95美元，需要花29.95美元在同樣規(guī)格的精裝書籍上。440頁的全色簡裝書需要69.95美元，同樣規(guī)格的精裝書需要79.95美元。短短的一年之內(nèi)，該類自助出版圖書成本已經(jīng)降價(jià)。以前者為例，一本40頁的全簡裝書從18.95下降到12.95美元；精裝圖書每本從29.95美元下降到17.95美元?！?0〕王積龍，見前注〔55〕。而不管是79.95美元還是17.95美元，對于想出版作品的作者而言，都并非較大的負(fù)擔(dān)，使得出版物多樣性得以巨大提升。其次，自助出版下文學(xué)代理人將可能讓作家繞過出版商，直接與電子書分銷平臺(tái)合作。與這些平臺(tái)的合作，會(huì)為代理人增加與大型出版商談判版稅分成的籌碼。以亞馬遜為例，當(dāng)作者對電子書的定價(jià)在2.99美元以上時(shí)，亞馬遜向作者支付70%版稅。不過，目前這個(gè)價(jià)位的圖書銷量還比較小。在Kindle暢銷書榜上自助圖書的定價(jià)多是75美分，每售出一本書，作者可獲得35%版稅，即26.25美分。即便如此，這也高于傳統(tǒng)出版商25%的電子書版稅標(biāo)準(zhǔn)?！?1〕渠競帆：“亞馬遜何故強(qiáng)勢殺入出版”，載《中國圖書商報(bào)》2011年7月8日，第6版。在這些因素的共同作用下，市場上出版物的多樣性無疑會(huì)顯著地增加。盡管紙質(zhì)出版仍然在當(dāng)下占據(jù)主流，但依靠轉(zhuǎn)售價(jià)格維持體系來實(shí)現(xiàn)出版物多樣性的辯解理由則顯得多余。

2.銷售層面的服務(wù)與成本節(jié)省

如今，網(wǎng)絡(luò)、超市等的迅猛發(fā)展帶來了新的革命，已經(jīng)改變傳統(tǒng)的完全依靠書店進(jìn)行圖書銷售的模式。而這種變化乃是市場需求更有效的銷售系統(tǒng)所帶來的必然產(chǎn)物。以英國為例，其圖書銷售的市場構(gòu)成如下：〔62〕Francis Fishwick，Supra note 6，at 359－377。

英國圖書銷售份額（以銷售額計(jì)算）

在經(jīng)典轉(zhuǎn)售價(jià)格維持分析中，轉(zhuǎn)售價(jià)格維持能夠促使銷售商提供服務(wù)，而其即便帶來了較高的價(jià)格，也可以視為是對服務(wù)的一種購買。但是，對于讀者而言，這種服務(wù)只是其購買決定中的一部分，這也會(huì)反過來導(dǎo)致出版商和書店提供滿足消費(fèi)者其他需求的方式，進(jìn)而促使產(chǎn)業(yè)的變化。以網(wǎng)絡(luò)書店為例，它為節(jié)省搜尋成本提供了極大的方便，在為讀者提供福利的同時(shí)，也提升了整體社會(huì)福利，因此獲得快速發(fā)展。通常而言，消費(fèi)者為了獲得充分的產(chǎn)品質(zhì)量和價(jià)格的信息，必然要付出一定的搜尋成本。搜尋成本包括消費(fèi)者支付的金錢、時(shí)間和精力的總和，如逛商店需要付出交通成本和時(shí)間成本。在信息的搜尋有代價(jià)的時(shí)候，人們對信息的搜尋是有節(jié)制的，即存在“成本－收益”衡量下的信息搜尋，否則，由此而引起的搜尋成本激增可能會(huì)使得搜尋活動(dòng)得不償失?！?3〕李明志、柯旭清：《產(chǎn)業(yè)組織理論》，清華大學(xué)出版社2004年版，頁87。Amazon Page也是以最簡單的方式和實(shí)惠的價(jià)格將實(shí)體書分開賣，消費(fèi)者需要時(shí)，可只購買書中的單頁或單章節(jié)內(nèi)容；而Amazon Upgrade〔64〕Amazon Upgrade，AMAZON.COM，http：／／www.amazon.com／gp／help／customer／display.html？nodeId＝110744011，最后訪問日期：2012年8月19日。則是使消費(fèi)者在擁有實(shí)體書籍后，同時(shí)可再以便宜的價(jià)格獲得該書的在線閱讀版本。相比之下，實(shí)體書難以使用檢索功能，加上實(shí)體書店書局庫存量、空間限制，大多是提供熱門書籍，書籍種類較不齊全，缺乏多元性，在此情況下消費(fèi)者將花費(fèi)更多的搜尋成本及交易成本。〔65〕Erik Brynjolfsson，Yu（Jeffrey）Hu ＆ Michael D.Smith，“Consumer Surplus in the Digital Economy：Estimating the Value of Increased Product Variety”，49 Management Science，1580，1592（2003）.同時(shí)，實(shí)體書店往往也無法提供全天候關(guān)鍵詞檢索功能，所提供的部分服務(wù)脫離了網(wǎng)絡(luò)環(huán)境也無法實(shí)現(xiàn)，如閱讀該書的讀者推薦的書籍。因此，成為直接替代品的可能性甚微。

按照豁免轉(zhuǎn)售價(jià)格維持以促使多樣性的觀點(diǎn)，即便銷售價(jià)格被固定，仍會(huì)促使數(shù)量眾多的小書店提供越來越多種類的圖書，以滿足消費(fèi)者的需求。只是，這一觀點(diǎn)和保護(hù)中小書店的觀點(diǎn)明顯存在邏輯上沖突。因?yàn)榧热皇侵行⌒蜁?，就不可能有大量的圖書供讀者選擇。而且，即便是大型實(shí)體書店也無疑會(huì)受到展示場地的限制。相比之下，網(wǎng)上書店只需要有實(shí)體的倉庫即可，可以用于展示的圖書幾乎不受限制。而且，隨著技術(shù)的發(fā)展，不少網(wǎng)上書店也根據(jù)消費(fèi)者以往的購買和查詢記錄，自動(dòng)推薦合乎讀者品味的書籍。因此導(dǎo)致的網(wǎng)上書店的快速發(fā)展和實(shí)體書店的萎縮就并不奇怪。但這種現(xiàn)象的發(fā)生，實(shí)際上是和轉(zhuǎn)售價(jià)格維持豁免的邏輯相悖的。合理認(rèn)識(shí)這些現(xiàn)象的落腳點(diǎn)在于：不同的銷售形式帶來了不同的實(shí)現(xiàn)多樣性的方式。例如，亞馬遜進(jìn)入日本市場之后非常成功，即便有轉(zhuǎn)售價(jià)格維持，它仍然占據(jù)了12%的市場份額，并仍在增長?！?6〕Brian Moeran，Supra note 47，at 21.這一現(xiàn)象同樣也和轉(zhuǎn)售價(jià)格維持存在的理由有明顯的沖突：如果書店允許產(chǎn)品打折，那么就會(huì)出現(xiàn)搭便車的問題；搭便車的書店會(huì)降低服務(wù)，鼓勵(lì)消費(fèi)者從其他書店獲得服務(wù)，而從自己這里購買圖書；網(wǎng)上書店沒有提供普通書店的所謂“服務(wù)”，但對于讀者來說，網(wǎng)上書店可以節(jié)省大量的搜尋成本、到實(shí)體店購買的路途花費(fèi)，讀者不必承擔(dān)到了實(shí)體書店找不到需要的書等風(fēng)險(xiǎn)。

由此種種，可以發(fā)現(xiàn)，促進(jìn)出版物多樣性的方式很多，并非只能依賴于轉(zhuǎn)售價(jià)格維持，〔67〕出版資助也被認(rèn)為是可以促進(jìn)多樣性的方式，以瑞典為例，瑞典在20世紀(jì)70年代實(shí)行報(bào)業(yè)資助制度，以避免從業(yè)企業(yè)之間的競爭過于激烈而導(dǎo)致相關(guān)企業(yè)退出市場。從1969年到1974年間，報(bào)紙種類從91種增加到94種；在1984到1986年的高峰時(shí)期，共有101種日報(bào)出版；目前，大多數(shù)1971年后新出的日報(bào)仍然存在。而實(shí)際上，平均所有被資助報(bào)紙收入的21%都來自于國家的報(bào)業(yè)資助制度（See Karl Erik Gustafsson，“The Market Consequences of Swedish Press Subsidies：Analysis commissioned by the Swedish Ministry of Culture”，www.sweden.gov.se／content／1／c6／01／90／32／c6a0f7aa.pdf，最后訪問日期：2012年8月20日）。其作為多樣性保護(hù)的必要條件是不能成立的。

（二）轉(zhuǎn)售價(jià)格維持是否必然產(chǎn)生多樣性保護(hù)的結(jié)果

即便認(rèn)可轉(zhuǎn)售價(jià)格維持能夠促使出版商和書店為出版物多樣性進(jìn)行努力，但出版產(chǎn)業(yè)鏈條上還存在多個(gè)其他環(huán)節(jié)，這些環(huán)節(jié)也會(huì)受到轉(zhuǎn)售價(jià)格維持的影響，進(jìn)而影響多樣性問題。

1.批發(fā)商環(huán)節(jié)的瓶頸效應(yīng)

批發(fā)商對市場的巨大影響能力被忽視，而實(shí)際上在轉(zhuǎn)售價(jià)格維持下可能導(dǎo)致突出的限制競爭效果，進(jìn)而嚴(yán)重影響出版物多樣性。支持出版物轉(zhuǎn)售價(jià)格維持的觀點(diǎn)，往往關(guān)注的是作為生產(chǎn)商的出版社以及作為零售終端的書店的生存狀況，認(rèn)為通過轉(zhuǎn)售價(jià)格維持來確保他們獲得利潤空間，以便出版受眾小但有價(jià)值的出版物。但從市場結(jié)構(gòu)的角度來說，大部分國家和地區(qū)的出版市場在這兩個(gè)環(huán)節(jié)的市場集中度并不高——也就是說，這兩端競爭其實(shí)是較為充分的。在一定程度上講，即便有轉(zhuǎn)售價(jià)格維持的存在，對于這兩個(gè)環(huán)節(jié)的企業(yè)，真正緩解競爭壓力的作用可能比較有限。而被忽略的一個(gè)部分，則是出版物的批發(fā)環(huán)節(jié)。在這一環(huán)節(jié)上，市場往往呈現(xiàn)較高的壟斷狀態(tài)。以日本2002年的數(shù)據(jù)為例，日本全國有4500家左右的出版公司，其中3家最大的占有不到30%的市場份額，資本金在201－300萬日元的為259家，職工在10人以下的出版社約2250家，分別占出版社總數(shù)的5.94%和52%，97%的出版社職工在100人以下。大約60%的書籍和雜志通過書店銷售，而書店則有18000家左右?！?8〕孫洪軍：《日本出版產(chǎn)業(yè)》，吉林大學(xué)2007年博士論文，頁22。在美國，設(shè)立出版單位僅需繳納20美元注冊費(fèi)，所以美國登記的出版社有28000多家，年出書一種以上的有4000多家?！?9〕黃河飛：“冰山一角：跨入新世紀(jì)的美國出版業(yè)管窺”，《出版廣角》2002年第7期。英國和法國在冊出版社都在4000家以上，規(guī)模較大、經(jīng)常出書的也在500家左右。德國2004年約有1.5萬家出版社，但扣除出版量極少和以出版為副業(yè)的公司，嚴(yán)格說來應(yīng)該只有2000家。2005年英國有圖書出版商2719家，期刊出版商2086家。而到2002年，我國臺(tái)灣地區(qū)圖書出版社則達(dá)到8887家?！?0〕魏玉山：“臺(tái)灣圖書出版業(yè)考察綜述”，《出版發(fā)行研究》2002年第5期。但是，與此同時(shí)，許多發(fā)達(dá)國家的書刊銷售都由專門的批發(fā)或零售公司來做。比如，日本市場上70%的書籍和90%的雜志通過批發(fā)商銷售。批發(fā)商大約有40家，最大的2家占有80%的市場份額?！?1〕Dai Miyamoto，Supranote 24，at 40.美國的圖書批發(fā)商主要有英格納姆公司，占全國圖書批發(fā)額的50%?！?2〕孫洪軍，見前注〔68〕，頁22。因此，整個(gè)市場中批發(fā)環(huán)節(jié)呈現(xiàn)較為明顯的市場集中。

從轉(zhuǎn)售價(jià)格維持的經(jīng)濟(jì)邏輯來講，由于轉(zhuǎn)售價(jià)格維持限制了零售產(chǎn)品的價(jià)格，會(huì)鼓勵(lì)銷售商在服務(wù)上投資來吸引更多的消費(fèi)者，以賺取更多的利潤。〔73〕李劍等，見前注〔30〕。而在出版業(yè)中，增加出版物的種類即多樣性，是轉(zhuǎn)售價(jià)格維持帶來的重要好處之一。但是，正如前文的分析，轉(zhuǎn)售價(jià)格維持也可以成為橫向卡特爾的“掩蓋方式”。經(jīng)銷商為了避免相互之間的競爭，共同實(shí)施橫向限制競爭協(xié)議，同時(shí)為了避免因共謀而受到反壟斷法的嚴(yán)厲制裁，轉(zhuǎn)而向生產(chǎn)商施加壓力，以生產(chǎn)商的名義來制定轉(zhuǎn)售價(jià)格維持協(xié)議，最終達(dá)到固定價(jià)格的目的。當(dāng)市場具有集中度大、市場參與者少的特點(diǎn)時(shí)，橫向限制競爭協(xié)議成功的可能性會(huì)顯著提高。因?yàn)樵谝粋€(gè)市場上生產(chǎn)同類產(chǎn)品的企業(yè)的數(shù)量極少，或者有較多數(shù)量的企業(yè)，但在規(guī)模上少數(shù)幾家企業(yè)占支配性地位這樣的市場結(jié)構(gòu)下，企業(yè)之間結(jié)成和維持卡特爾的交易成本相對較低?！?4〕李劍、唐斐：“轉(zhuǎn)售價(jià)格維持的違法性與法律規(guī)制”，《當(dāng)代法學(xué)》2010年第6期。而逃避市場競爭的壓力，是所有市場參與者天然的本性。出版物批發(fā)環(huán)節(jié)的市場集中度高本身具有經(jīng)濟(jì)合理性，因?yàn)樵谶@一市場上有典型的規(guī)模效應(yīng)。但是，其帶來的負(fù)面效應(yīng)就是容易導(dǎo)致幾個(gè)大的批發(fā)商控制上下游產(chǎn)業(yè)的狀況，如果此時(shí)允許轉(zhuǎn)售價(jià)格維持，無疑會(huì)產(chǎn)生嚴(yán)重的限制競爭效果，使得產(chǎn)業(yè)利潤整體向批發(fā)環(huán)節(jié)轉(zhuǎn)移，而風(fēng)險(xiǎn)則向上下游轉(zhuǎn)移，導(dǎo)致出版商和書店的利潤空間變小，和支持用轉(zhuǎn)售價(jià)格維持來獲得多樣性的邏輯一致，但獲得的結(jié)果卻是相反。

以中國為例，在放開圖書價(jià)格之后，出版、印刷、發(fā)行等出版產(chǎn)業(yè)環(huán)節(jié)利潤分配比例發(fā)生變化，有50%－55%的利潤進(jìn)入發(fā)行環(huán)節(jié)的二級(jí)批發(fā)商和零售商，只有10%左右的利潤留在出版社。〔75〕向志強(qiáng)：“對書號(hào)總量調(diào)控和圖書價(jià)格放開政策的審視”，《出版發(fā)行研究》2008年第6期。在日本，轉(zhuǎn)售價(jià)格維持在整個(gè)銷售環(huán)節(jié)都是合法的。出版商決定書的零售價(jià)格、凈收入比例，書店則和批發(fā)商確定合同。合同的條款依賴于利益和談判實(shí)力。但是，批發(fā)商特別是最大的兩個(gè)批發(fā)商在每個(gè)合同中都獲得主動(dòng)。如果不使用批發(fā)商制定的合同，出版商和書店就無法進(jìn)入批發(fā)環(huán)節(jié)。〔76〕Dai Miyamoto，Supra note 24，at 40.同時(shí)，日本推行的銷售商可以退還沒有銷售出去的書給出版商的制度，更加大了出版商的風(fēng)險(xiǎn)。近年來，日本占總量39%左右的書沒有銷售出去而被退回到出版商處銷毀，以阻止打折?！?7〕Salil K.Mehra，“Copyright，Control and Comics：Japanese Battles Over Downstream Limits on Content”，56 Rutgers Law Review，181（2004）.批發(fā)環(huán)節(jié)的瓶頸效應(yīng)使得經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)向出版商、圖書零售商集中，無疑會(huì)使受眾面小、出版成本較高但具有文化多樣性價(jià)值的圖書的出版風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)一步加大，最終導(dǎo)致多樣性被抑制。

當(dāng)然，從競爭效果上來說，由于轉(zhuǎn)售價(jià)格維持的存在，在增強(qiáng)了批發(fā)環(huán)節(jié)壟斷力量的同時(shí)，可能會(huì)同時(shí)增強(qiáng)處于上下游的書店、出版商的市場力量，形成“卡拉布雷西假說”的抗衡效應(yīng)?！?8〕“加爾布雷斯假說”源于約翰·肯尼思·加爾布雷斯（John Kenneth Galbraith）1952 年的一部著作——《美國資本主義：抗衡勢力的概念》。在這部極具爭議性的著作中，加爾布雷斯論述道：“具有一定程度壟斷勢力的賣者可以攫取一定程度的壟斷收益。這一事實(shí)意味著，該賣者的上下游企業(yè)也有提高壟斷勢力的動(dòng)力，因?yàn)榧怂鼈兛梢允棺约好庥诒粍兿鳌＿@也意味著它們這樣做有利可圖，因?yàn)榭梢苑窒韺κ值氖袌鰟萘κ找?。通過這種途徑，一種市場勢力的存在會(huì)創(chuàng)造出另外一種市場勢力形成的激勵(lì)，并且中和前一種市場勢力?！敝饕獌?nèi)容參考自吳緒亮：“買方集中、縱向限制與抗衡勢力——解析‘加爾布雷斯假說’的反壟斷涵義”，《財(cái)經(jīng)問題研究》2005年第8期。但是，要形成抗衡效應(yīng)需要滿足一系列的前提要求。而按照目前的理論研究，要實(shí)現(xiàn)這一效應(yīng)，往往需要假設(shè)產(chǎn)品本身是在同質(zhì)化條件下進(jìn)行，〔79〕同上注。而這又和產(chǎn)品多樣化的結(jié)果要求形成了矛盾。

2.讀者需求的動(dòng)態(tài)滿足

多樣性保護(hù)的目的，從根本的角度來說，是為讀者提供價(jià)值。但從出版商和書店的角度論證多樣性的訴求，更多地是從供給的角度來進(jìn)行的解讀。而作為需求方的讀者，也就是出版物的最終消費(fèi)者在轉(zhuǎn)售價(jià)格維持的支持觀點(diǎn)中被忽略。供給與需求是相輔相成。通過限制市場競爭來實(shí)現(xiàn)文化多樣性的一個(gè)最重要的問題在于：這是通過出版商、零售商的角度來實(shí)現(xiàn)的“主觀的”供給的多樣化，卻未必是讀者所認(rèn)可的需求方面的多樣化。實(shí)際上，不僅僅是出版物市場面臨這一問題，在很多產(chǎn)業(yè)中都有選擇上的困惑。在通用汽車（GM）還是美國市場的三巨頭之一，并且沒有什么進(jìn)口車存在的時(shí)候，通用盡了它自己最大的努力拓展產(chǎn)品線以滿足消費(fèi)者的所有需求，而且，它還有詳盡的公司戰(zhàn)略來確保實(shí)施。〔80〕Mira Wilkins，“Multinational Automobile Enterprises and Regulation：An Historical Overview”，in Douglas Ginsburg ＆ William Abernathy eds.，Government，Technology，and The Future of The Automobile，McGraw－Hill，1980，p.227.但是，通用所有產(chǎn)品都長得差不多，而產(chǎn)品線也沒有覆蓋經(jīng)濟(jì)型轎車、小型運(yùn)動(dòng)車和真正的豪華車。這可能有很多原因，如節(jié)省設(shè)計(jì)資源的考慮，沒有預(yù)測到消費(fèi)者的偏好等，但不管如何，汽車實(shí)際上并沒有滿足所有產(chǎn)品線的消費(fèi)者?！?1〕Neil W.Averitt，Supra note 38，at 187.而如果沒有滿足消費(fèi)者的需求，那么產(chǎn)品生產(chǎn)的意義和實(shí)際價(jià)值也會(huì)因此降低。因此，多樣性本身的問題應(yīng)當(dāng)是同時(shí)考慮供給與需求的綜合性的問題。

從需求方來說，多樣性問題不僅是供給方提供了多少選擇，還包括多少選擇是有效的。這種角度的轉(zhuǎn)換，就如同計(jì)劃經(jīng)濟(jì)與市場經(jīng)濟(jì)的差異。正如哈耶克所言，復(fù)雜的集權(quán)計(jì)劃體系已經(jīng)失敗，因?yàn)橛?jì)劃者沒有、也沒有辦法去收集龐大的數(shù)據(jù)，從而將數(shù)以千計(jì)的企業(yè)的供給與數(shù)以百萬計(jì)的家庭的需求相匹配?！?2〕F.A.Hayek，The Fatal Conceit：The Errors of Socialism，Routledge，1988，pp.7，43.就出版物多樣性的本質(zhì)而言，其實(shí)質(zhì)是為讀者提供更多的選擇，讓他們可以有更多機(jī)會(huì)廣泛地接觸各種思想、文化信息，因此，出版物多樣性保護(hù)內(nèi)在的要求應(yīng)當(dāng)是以讀者為核心的。而當(dāng)視角從供給者轉(zhuǎn)向需求者之后，對于多樣性的問題也就相應(yīng)地轉(zhuǎn)變?yōu)楣┙o者對需求的爭奪和滿足，這實(shí)際上隱含了供給者的競爭，而不是消費(fèi)者之間的競爭。因此，限制供給者之間競爭的轉(zhuǎn)售價(jià)格維持違背了這一內(nèi)在的邏輯。實(shí)際上，從文化多樣性所包含的言論自由的角度來看，這種競爭更具有意義。美國聯(lián)邦最高法院大法官奧利弗·溫德爾·霍爾姆斯在“艾布拉姆斯訴合眾國案”所持的反對意見中曾首創(chuàng)“思想自由市場”的觀點(diǎn)，他認(rèn)為：

如果人們能認(rèn)識(shí)到許多曾經(jīng)好斗的信念已然為時(shí)間所顛撲，那么他們就會(huì)比對自己的行為動(dòng)機(jī)更加堅(jiān)定地相信完美的愿望應(yīng)當(dāng)通過意見的自由交流才能更好地達(dá)到——檢驗(yàn)真理的最好方法就是在“市場”的競爭中讓思想自身的力量去贏得受眾，而這真理是人們的愿望能夠得以真正實(shí)現(xiàn)的唯一的基礎(chǔ)。不管怎么說，這才是我們的憲法原理。〔83〕（美）吉爾摩等：《美國大眾傳播法：判例評(píng)析》（第六版），清華大學(xué)出版社2002年版，頁26。

很難想象，如果提供言論承載、傳播者自己都從事限制競爭行為，其提供的所謂多樣性的出版物又有何價(jià)值。

四、結(jié)語：競爭實(shí)現(xiàn)多樣化

對于以出版物多樣性保護(hù)來為轉(zhuǎn)售價(jià)格維持辯護(hù)的觀點(diǎn)，其存在的問題可以簡單地歸結(jié)為：充分條件不充分，必要條件被忽略。在競爭作為市場機(jī)制最為核心的部分而被廣泛接受時(shí)，限制競爭的理由需要有堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)，而出版物轉(zhuǎn)售價(jià)格維持顯然缺少這一基礎(chǔ)。因此，即便是不少歐盟的成員國如法國、德國、奧地利在出版業(yè)中實(shí)施轉(zhuǎn)售價(jià)格維持，但歐盟很少對涉及成員國之間的圖書轉(zhuǎn)售價(jià)格維持行為給予豁免。〔84〕相關(guān)案例可參考：Association des Centres distributeurs Edouard Leclerc and others v.SARL“Au.Ble Vert”and others，case 229／83ECR［1985］；Boriello v.Alain Darras and Dominique Tostain，case 95／84 ECR［1986］。當(dāng)然，歐盟對于這些案件也非常謹(jǐn)慎。從歐盟第一個(gè)成員國之間圖書貿(mào)易涉及價(jià)格固定問題的案件（Vereniging ter Bevordering van het Vlaamse Boekwezen（VBVB）and Vereniging ter Bevordering van de Belangen des Boekhandels（VBBB）v.Commission of the European Communities，joined cases 43／82and 63／82ECR［1984］）來看，歐盟委員會(huì)關(guān)注到這些固定價(jià)格協(xié)議是在1962年，但15年之后才開始調(diào)查，并最終在1981年認(rèn)定其固定成員國之間的商品、圖書價(jià)格違反了歐盟條約第81 條。（Miklos Kiraly，“Book Trade And The Internal Market”，63 Revue Hellénique de Droit International，581－597（2010）.）主要原因就在于，歐盟委員會(huì)認(rèn)為相關(guān)當(dāng)事方無法說明用轉(zhuǎn)售價(jià)格維持來固定價(jià)格是促進(jìn)文化多樣性所必需的，沒有其他較小限制的形式可以替代。〔85〕Miklos Kiraly，“Book Trade And The Internal Market”，63 Revue Hellénique de Droit International，581－597（2010）.相關(guān)案例還可參見：Commission of the European Communities v.French Republic，269／83ECR［1985］.市場競爭的確是非常復(fù)雜的現(xiàn)象，有多種維度?！?6〕Wolfgang Kerber，Competition，Innovation and Maintaining Diversity through Competition Law Economic Approaches to Competition Law：Foundations and Limitations，edited by Josef Drexl，Wolfgang Kerber ＆Rupprecht Podszun.Edward Elgar，2010，p.173.法瑞爾（Farrell）認(rèn)為，競爭通常有多種好處，但卻無法詳盡地予以證明，而多樣性就是其中之一?！?7〕Joseph Farrell，“Complexity，Diversity，and Antitrust”，51 The Antitrust Bulletin，171（2006）.目前世界上對出版物保留了轉(zhuǎn)售價(jià)格維持豁免的國家，都有很深的歷史原因或者政治原因?！?8〕Jürgen G.Backhaus，Supra note 31，at 7－8.在很多時(shí)候，多樣性保護(hù)更多地成為了產(chǎn)業(yè)保護(hù)的遁詞。出版物往往由于語言的問題會(huì)形成地區(qū)性的較為封閉的市場，在限制競爭措施的保護(hù)下，對于產(chǎn)業(yè)的競爭力提升會(huì)產(chǎn)生更大的負(fù)面影響。而在一些和出版物同屬文化產(chǎn)業(yè)的電影等行業(yè)中，這種保護(hù)性措施所帶來的非效率性則相當(dāng)顯著。〔89〕Evangelia Psychogiopoulou，“EC competition law and cultural diversity：the case of the cinema，music and book publishing industries”，30（6）European Law Review，838－861（2005）.從更寬泛的角度來說，并非只有出版物才追求多樣性——不管是否基于文化多樣性或者言論自由這樣“崇高”的目的，競爭從來都不可能是單純的經(jīng)濟(jì)競爭。經(jīng)濟(jì)狀況中無疑會(huì)包含眾多的文化因素，例如企業(yè)的文化環(huán)境會(huì)對企業(yè)的層級(jí)結(jié)構(gòu)、聘任制度產(chǎn)生影響，進(jìn)而影響職工的福利、薪資，以及企業(yè)的人力資源成本。反過來說，大多數(shù)產(chǎn)品也是文化的載體，而不單單是出版物。那么，如果在此問題上進(jìn)行擴(kuò)展，則幾乎所有行業(yè)都有豁免競爭的“正當(dāng)理由”。因此，在出版業(yè)中，利用競爭來促進(jìn)多樣性仍然是一個(gè)基本的原則。