姜 峰

引 論

與對基本權利的大量研究文獻相比，公民的憲法義務問題較少受到關注?！?〕近年關于公民憲法義務的討論主要有：張千帆：“憲法不應該規(guī)定什么？”，《華東政法學院學報》2005年第3期；王世濤：“憲法不應該規(guī)定公民的基本義務嗎？——與張千帆教授商榷”，《時代法學》2006年第5期；朱孔武：“基本義務的憲法學議題”，《廣東社會科學》2008年第1期；沈壽文：“中國憲法文本規(guī)定公民（人民）義務的原因探析”，《云南社會科學》2009年第4期；李勇：《論公民的憲法義務》，山東人民出版社2008年版等。其中，張千帆教授對憲法義務持明確否定態(tài)度；王世濤教授、李勇研究員持支持態(tài)度；朱孔武教授、沈壽文教授主張對憲法義務作新的理解。且大多數(shù)學者對憲法義務條款的合理性沒有提出質疑。原因有二：第一，憲法義務條款似有足夠的理由支持：它是權利義務“統(tǒng)一論”的要求，符合憲法的“綱領性”特征，順應憲法的“發(fā)展趨勢”，也有助于構造公民的“國家認同”或強化“集體價值”。第二，憲法義務在實踐中沒有引發(fā)嚴重的問題：權利常常受到侵害，義務卻從未缺斤少兩，而且，人們很少出于關心權利而對義務條款投去懷疑的目光。

然而，這兩個方面都大可存疑。概言之，就第一個方面中的權利義務“統(tǒng)一論”而言，盡管其在一般意義上無可厚非，但并不適用于“憲法”層面，亦即那些支持“憲法權利”的理由可能并不支持憲法義務；關于憲法的“綱領性”說，其將憲法義務視為一般法律義務之綱領的看法，把憲法自身的規(guī)范性轉移給了具體立法，這本身就是一個誤解；關于那種把義務入憲歸為憲法發(fā)展“趨勢”的說法，其問題可能尤為明顯：它既不符合經驗事實，也有違論證的邏輯——它是一種“類比推理”而非論證方法。對于憲法義務有助于構建公民的“國家認同”這一更具哲學意味的理由來說，我們也大可存疑：它貶低了權利對于社會合作的價值。就第二個方面而言，公民的憲法義務的確不存在受到侵害的問題，這與憲法權利的處境形成鮮明對照，但這或許恰恰是問題之所在。同為憲法規(guī)范，權利條款之易受政府侵害與義務條款之受政府青睞，乃是同一個問題的兩面，它們尤其反映了當下中國憲法面臨的窘境。因此，對憲法義務背后理論基礎的反思將是建設性的，它有助于揭示盤踞在憲法學核心地帶的一些誤解，并為我們推進基本權利保障排除若干認識障礙。

本文贊同已有研究對憲法義務條款提出的挑戰(zhàn)，但擬提供新的理由和觀察視角。文章分五個部分展開討論：第一至第四部分將分別對支持憲法義務的四個理由——“統(tǒng)一論”、“綱領說”、“趨勢論”以及“國家認同”說進行批評性討論。這幾個部分中所質疑的憲法義務，是從為公民課以負擔的意義上使用的，這既是憲法起草者的原旨，也是人們對義務條款的通常理解。第五部分討論了理解憲法義務條款的一個可能路徑——權利視角，亦即義務條款不是要對公民課以負擔，而是為這種負擔設定條件。這一視角是權宜性的，系出于維護憲法穩(wěn)定性考慮而理解現(xiàn)有義務條款時可能采行的路徑。

對憲法義務之理論基礎提出挑戰(zhàn)，并非要發(fā)動一場索然無味的戰(zhàn)爭，它與權利保障密切相關。以宣告公民負擔為目的的憲法義務條款，不僅無須存在，而且不應存在，其背后的支持理論不僅阻礙著對現(xiàn)代立憲主義的正確理解，而且也是當前我國妨礙基本權利得以落實的認知原因。

一、權利義務“統(tǒng)一論”？

我國1954年《憲法》規(guī)定了遵守憲法和法律、護衛(wèi)公共財產、依法納稅、依法服兵役等四項公民基本義務，其支持理由清晰易辨。劉少奇在《關于中華人民共和國憲法草案的報告》中指出：“在我們的國家里，人民的權利和義務是完全一致的。任何人不會是只盡義務，不享有權利；任何人也不能只享有權利，不盡義務?！薄?〕許崇德主編：《中國憲法參考資料》，中國人民大學出版社1990年版，頁62。長期以來，對憲法義務的支持延續(xù)了這一理論，當下的學者也大多對此深信不疑。例如，有的學者認為，憲法調整的是公民與國家之間的法律關系，作為主體雙方的公民與國家，既是權利主體，也是義務主體。對國家而言，公民享有權利意味著國家的義務；對公民而言，某一權利的另一面也是其義務。兩方面結合同時表明，憲法規(guī)定公民基本權利和義務符合權利義務關系的一般原則，是權利義務相一致原理的憲法體現(xiàn)。〔3〕鄭賢君：“權利義務相一致原理的憲法釋義——以社會基本權為例”，《首都師范大學學報（社會科學版）》2007年第5期。1996年，李龍教授、周葉中教授在《憲法學基本范疇簡論》中也明確提出基本權利與基本義務是憲法學的一對基本范疇。這種觀點極具代表性?！?〕類似的表述還可參見孫國華主編：《法理學教程》，中國人民大學出版社1994年版，頁184；張文顯主編：《法理學》，高等教育出版社、北京大學出版社1999年版，頁88；沈宗靈主編：《法理學》（第二版），北京大學出版社2003年版，頁76－77等。

令人驚訝的是，“統(tǒng)一論”言之鑿鑿的辯護大多是針對“義務”而非“憲法義務”提出的。論者為證明憲法義務而援引的蘇格拉底的回報論、西塞羅的合作論、格老秀斯的社會交往論、洛克的權利讓渡論、黑格爾的“他人”理論、密爾的群己權界論等，皆系針對“義務”而非“憲法義務”提出的。〔5〕相關討論可參見李勇：“憲法義務理論及發(fā)展趨勢”，《中州大學學報》2009年第6期。論者也多援引馬克思主義經典作家的看法——“沒有無權利的義務，也沒有無義務的權利”〔6〕《馬克思恩格斯全集》（第16卷），人民出版社1963年版，頁16?！獊碚撟C憲法義務的合理性。的確，就整個法律規(guī)范體系而言，“統(tǒng)一論”無可厚非，因為義務規(guī)范與權利規(guī)范都是必要的組成部分，但就“憲法”層面而言，必須另當別論——寫入權利并不意味著也需要寫入義務。換言之，基本權利的入憲理由并不因為“統(tǒng)一論”而支持憲法義務。對此，一個前置性問題是：為什么要有憲法權利？堪稱“權利”的事項很多，但為什么有些成了“憲法權利”而有些僅需以“法律權利”存在？對此問題的探究能夠幫助我們檢討支持憲法義務的理由是否成立。

使某些權利成為“憲法權利”，是有特定原因的。一個基本的前提是，成文憲法之所以必要，是因其具有先于并高于政府的地位。漢密爾頓的解釋最為清晰：憲法是“由人民制定、政府不能更改的”，而法律是“由政府制定、政府能夠更改的”?！?〕（美）杰伊、漢密爾頓、麥迪遜：《聯(lián)邦黨人文集》，程逢如、在漢、舒遜譯，商務印書館1980年版，頁273。憲法是為規(guī)范日常政治過程、防范其侵權危險而存在的。這一屬性使憲法同以管理社會為目的的普通法律區(qū)別開來。因此，哪些權利寫入憲法，哪些權利寫入普通法律，就成了一個問題。本文在這里首先要說明的是憲法權利的兩個遴選標準。

首先，憲法權利具有特殊重要性。權利的重要性可以從兩個角度來理解：第一，康德主義立場。按照這一立場，權利之所以重要，在于其為個體人格的獨立和完整所必需。以表達自由這一最無爭議的憲法權利為例，人既然是有理性、有思想的動物，思想的表達就成為這一特性的延伸，剝奪它等于否定個人完整性，而這無異于使人復歸于動物。這是自由主義政治哲學的一個基本信條。對此，一個較弱意義上的、稍顯庸俗的理解是把個人權利理解為一種可以自主取舍的私人利益，它與那種“放棄權利也是在行使權利”的法理學觀點一致。第二，密爾的功利主義立場。根據(jù)這一立場，表達自由的價值不在于對個人如何重要，而在于維持政治社會的健康運轉。個體表達自由的功能是社會性的：它是有效的信息提供機制，只有差異性觀點在“思想的自由市場”中充分競爭，立法和公共決策才可立基于充足的信息基礎之上，而對思想市場的政治壟斷，將導致政府像一個人格化的主體一樣閉目塞聽，敏感而易怒，削弱其做出合理決策的能力。就此而言，政府對充足信息的依賴與個人決策的條件是相同的。

關鍵的問題在于，僅僅基于康德主義立場不足以區(qū)分憲法權利和非憲法權利的“重要性”，因為權利對個體的重要性通常因人而異。對于一個同性戀者來說，與同性結婚可能比批評政府或選舉國會議員重要。個體重要性這一理由，會支持將所有“權利”都寫入憲法，但這顯然會導致“憲法權利”和“法律權利”的邊界不復存在，而憲法條款也將變得極其冗長。功利主義立場凸顯了表達自由的憲法地位，并使兩種權利的界限清晰易辨。亦即，由于表達自由事關民主社會的健康運轉，而追逐公共利益的政府又往往怠于為其提供充分保護，其在憲法層面上莊重宣示才是必要的。而表達自由的公共屬性支持將其寫入憲法。換言之，區(qū)分的標準在于：關涉?zhèn)€人利益的權利可單獨由普通法律規(guī)定，而作為構造政治過程之基礎性條件的權利，應當寫入憲法。言論自由、選舉權、思想自由、信仰自由等傳統(tǒng)憲法權利，皆具此一特征。

憲法權利的第二個特征是它們不但重要而且“脆弱”——它們首先容易受到政府的侵害。對于私人之間的權利侵害，政府有足夠的動機和手段予以救濟，因為這會強化政府的權威。但是，就人的天性和權力的本性而言，批評政府的言論、集會、示威等會天然地令其不悅，無論是獨裁政府還是民主政府，都希望公民服從而不是挑戰(zhàn)自己。體現(xiàn)“正當程序”價值的沉默權、禁止雙重危險、辯護權等基本權利，亦有同樣的特征，它們本質上是在為政府追究犯罪設置障礙而不是提供方便。因此，這里的“脆弱”并非指憲法權利比其他權利更容易受到私人侵害，而是因其常常為政府所厭惡而岌岌可危，憲法之所以把這類權利確定為“基本權利”，就是要憑其“先于并高于政府”的“超規(guī)則”地位防止政府的漠視和侵害。

個人與政府的實力對比反映了權利的脆弱性，接受這一點無須假定掌權者個人品質有墮落風險，侵權應被視為負向政治激勵的產物；我們也不需要區(qū)分威脅到底來自民主政府與專制政府，前者對個人的威脅并不一定小于后者。遏制君主或貴族寡頭統(tǒng)治的任務，在近代已經由民主制度的確立完成，但民主制又帶來了“多數(shù)派專制”危險——多數(shù)派在議會中趾高氣昂，少數(shù)派則顯得勢單力孤，這種新型專制比君主專制似乎更容易獲得正當性、更加隱蔽，因此也更難抗拒。這就更需要“憲法”權利，它要擔當?shù)挛纸鹚f的個人手中的“王牌”的角色，以限制議會立法和政府政策的范圍和深度。關于立憲主義的這一關鍵屬性，美國聯(lián)邦最高法院前大法官杰克遜說得切中要害：“權利法案的真正宗旨，就是要把某些事項從變幻莫測的政治紛爭中撤出，將其置于多數(shù)派和官員們所能企及的范圍之外，并將其確立為由法院來適用的法律原則。”〔8〕West Virginia State Board of Education v.Barnette，319U.S.624（1943）.

上述兩個特征，使“憲法權利”（基本權利）同“法律權利”（非基本權利）區(qū)別開來，亦即，指向私人主體、滿足個體偏好的權利用普通法律來確認，由政府保護之；而指向政府的具有強烈公共屬性的權利，以憲法來確認，由獨立于政府的部門（如法院）保護之。這一區(qū)分不在于使兩種權利的邊界涇渭分明，其意義在于提供一個一般性理解，以幫助我們進一步檢討“憲法義務”的理論基礎是否恰當。區(qū)分兩類權利以及強調憲法權利的重要性與脆弱性，并不是要說憲法保護的利益不同于民法，而是說它們的防范對象和保護方式不同，這也使那些同屬憲法權利和普通法律權利的事項具有了不同含義。例如，民法上的財產權、人格權、人身自由、言論自由是為防止平等主體之間侵害的，而憲法上的這些權利則旨在訓誡和防范政府。

讓我們回到主題：被稱為“憲法義務”的事項，是否也像憲法權利那樣“重要”且“脆弱”，以至于必須訴諸憲法宣告才能保證其實施？憲法權利是為了防范政府，憲法義務是否亦然？根據(jù)上面的分析，答案是否定的。與對權利的態(tài)度形成對照的是，義務雖然不可或缺，但政府從來都不厭惡它們，而且其既不缺少動機、也不缺少手段來落實之。此一判斷，同現(xiàn)代成文憲法普遍設立嚴格修改程序之目的也是完全一致的。對修憲的程序性控制，只有針對公共權力機關才是有意義的，因為它們在日常政治中不免承受黨派利益或緊迫情勢的壓力，最易產生克減公民權利的沖動，公民義務卻不會面臨這種克減風險。綜上，義務——無論是重要的還是不重要的——都無須以憲法條款來確保其實現(xiàn)，它們固然不可缺少，但交由普通法律足以保證其落實，并且可隨日常情勢的變化而適時調整。由是觀之，將權利寫入憲法的理由并不適用于公民義務。

二、憲法規(guī)范的“綱領性”？

另一種支持憲法義務的理論可以概括為“綱領說”。根據(jù)此說，憲法乃一國政治法律制度的基本綱領，凡普通法律中的事項皆應有憲法依據(jù)，因此義務也應于憲法中載明。這一理解常常借助一個比喻——兩類規(guī)范系“母子”關系：“母法”是立法大綱，“子法”是規(guī)范細則；“母法”指導“子法”，“子法”落實“母法”；二者構成一個封閉的整合關系。這體現(xiàn)了憲法起草者以及為其辯護的理論家們一種相當特殊的憲法觀——憲法是一部宣示性強于規(guī)范性的“政治法”，其功能在于對具體法律提供指導，且因憲法規(guī)范較為原則和抽象，其自身可以不具有直接的規(guī)范效力?！?〕例如可參見王世濤：“憲法不應該規(guī)定公民的基本義務嗎？——與張千帆教授商榷”，《時代法學》2006年第5期。

許多憲法教科書在解釋憲法規(guī)范的特征時，將“規(guī)范性”與“綱領性”并舉，忽視了二者之間的對立和沖突。“綱領性”有排斥“規(guī)范性”的內在沖動，因為既然憲法要為政治和社會生活諸方面建章立制，而出于憲法文本不能過分冗長的考慮，又不能將所有的具體規(guī)范憲法化，這就必須以條文的抽象性和原則性為代價。這種無奈等于是把抽象性和原則性視作憲法規(guī)范的一個內在缺點了。值得注意的是，“綱領說”并非對此無所應對，它的策略是對憲法和普通法律進行功能區(qū)分，構建一種前述的“母法”與“子法”關系。這樣來看，憲法就成了普通法律的立法目錄，而普通法律則成了憲法的規(guī)范細則。

這種“母子”比喻的問題在于，它把憲法與普通法律的關系簡化為效力等級的高下之分，而忽略了實質性不同?！熬V領說”認為憲法權利統(tǒng)領普通權利，憲法義務統(tǒng)領普通義務。但是，訴諸于憲法的好處可能不過是加強了說話的語氣。在這一問題上，可以推定它們與當前那種把各色權利呼吁“入憲”的主張如出一轍，雖然這看似不屬于本文的論題，但所依持的理由是一致的。它們也誤解了憲法權利與普通法律權利的某些關鍵性區(qū)別。比如，憲法權利與民事權利的關鍵區(qū)別并非在于效力等級有別，而是適用不同的標準。一個立憲政體能夠容忍某人對政府的尖銳批評，但不會對他針對鄰居的惡語相加袖手旁觀，而對政府管制政治性言論的司法審查，通常也比對管制私人言論更為嚴格。憲法“平等權”亦然，它義正詞嚴地告誡政府不能按性別、種族、民族等先天因素對公民進行“可疑分類”，但注定對個人交友、擇偶、選擇商業(yè)伙伴時近乎毫無約束的區(qū)別對待無能為力。說到底，歷史悠久的公／私法二分觀念堅不可摧?！八饺酥黧w無須追逐公共利益：他們是自治的，而且可以依照他們對正義的理解來作出自己的選擇。”〔10〕（荷）楊斯密（Jan Smits）：“私法和基本權利：一個懷疑的視角”，程雪陽譯，《國外社會科學論叢》第12輯，上海人民出版社2008 年版，頁509－520。另可參見Ernest J.Weinrib，The Idea of Private Law，Harvard University Press，1955.p.208ff.中譯本：（加）歐內斯特·J.溫里布：《私法的理念》，徐愛國譯，北京大學出版社2007年版，在這本著作中，作者以現(xiàn)代視角對公共利益和私法之間的本質不同進行了令人信服的解說。換言之，公民個人“沒有遵守憲法的義務”。〔11〕相關討論可參見張千帆：《憲法學導論——原理與應用》，法律出版社2004年版，頁21－29。憲法與普通法律這對“母子”的基因差異竟如此之大！

“綱領說”不僅是一個錯誤，而且是一個危險：它將憲法與普通法律簡化為抽象與具體、模糊與清晰、一般與特殊的關系，因此理所當然地把憲法的規(guī)范性轉移給了普通法律。這種對日常政治過程的信任而不是警惕，與立憲主義的基本預設是矛盾的，因為日常政治的黨派特征恰恰是憲法防范的危險之源。例如，作為現(xiàn)代成文憲法之起源的美國憲法，其關鍵性的立憲安排——兩院制、總統(tǒng)否決權、權利法案、司法獨立和違憲審查，皆基于對日常政治過程（尤其是立法活動）的不信任而設定，它們通過限制立法決策的深度和范圍來發(fā)揮作用。而且，毋庸置疑的是，這些制度的有效運轉強烈依賴于對憲法自身規(guī)范性的訴求?！熬V領說”則削弱了憲法自身的規(guī)范特征，使它同普通立法和政治過程之間的緊張關系被遮蔽。正確的看法是，憲法條款的含義和規(guī)范性應從其自身產生，而非借助“具體化”立法，否則現(xiàn)代立憲主義所推崇的司法獨立、違憲審查等制度設計根本無須存在。

憲法正因其“先于政府并高于政府”的地位，才有對政府立法的規(guī)范作用，此一規(guī)范性立基于其與政府的建設性緊張關系。事實上，憲法在其所關注的兩大基本內容即國家權力和公民權利的設置上，這種規(guī)范作用都極為明顯。就國家權力而言，憲法之所以把國家機關的組成、任期、職權、相互關系等規(guī)定下來并設定嚴格的修改程序，就是為了防止日常政治中的強勢黨派做出利己性修改。一方面，盡管這種情況或許并不經常發(fā)生，但一旦發(fā)生將對政治游戲的規(guī)則造成根本性破壞；另一方面，對日常政治競爭的憲法限制一旦缺席，則其導致的反向激勵將造成政治生態(tài)趨于敗壞的多米諾骨牌效應。因此，憲法不但要把國家權力運行的基本秩序規(guī)定下來，更需把那些最易受到日常政治中強勢派系破壞的規(guī)則加以明確規(guī)定。就此點來觀察，憲法自身的規(guī)范性責無旁貸。美國憲法對總統(tǒng)和國會議員選舉方式不厭其煩地加以規(guī)范即屬此例。就公民權利而言，如本文第一部分所述，正是基于對政府怠于保護某些權利的擔心才將其寫入憲法。而與此同時，經濟、社會、文化權利的憲法地位之所以在許多國家的憲法學說中受到排斥，是因為它們根本上并非政府所厭惡的對象，日常政治的競爭性特征使得追逐選票的勢力有動力對這些權利作出承諾和改善。〔12〕經濟、社會、文化權利不具有前文所說的公共“重要性”和“脆弱性”，對它們的保障主要應依賴于一個富有活力的民主政治過程，相關討論可參見姜峰：“權利憲法化的隱憂——以社會權為中心的思考”，《清華法學》2010年第5期。綜上，無論從哪個方面說，把憲法的實施寄望于具體立法，都是在削弱其規(guī)范基準地位，并放縱日常政治對憲法秩序的挑戰(zhàn)。

“綱領說”削弱了憲法對日常政治的防范，其所強調的憲法的“原則性”，在實踐中可能帶來兩個互為映射的危險后果：一方面權利規(guī)范的原則性可用來限制權利，另一方面義務規(guī)范的原則性可以用來擴張義務。這兩個方面可以分別以我國憲法中的表達自由和納稅義務來說明。就前者而言，我國《集會游行示威法》可以被視為憲法第35條表達自由條款的“具體化”，但這部法律雖只有36條，卻規(guī)定了10個“不得”、1個“不能”、7個“必須”、4項“不予許可”、3項“應當予以制止”以及6條“法律責任”，而且該法把集會游行示威自由的批準權交給了縣級公安機關的行政許可?！?3〕參見王磊：“人權的憲法保護的幾個誤區(qū)”，《法學家》2004年第4期。不難看出，立法的目的在于凸顯秩序價值、限制個人權利。由是觀之，“具體化”顯示的是莊嚴的憲法權利被“抽象肯定而具體否定”的困境。就后者而言，關于我國憲法規(guī)定的納稅義務，由于“綱領說”無視憲法同具體法律和行政權力之間的緊張關系，它也就不承認存在對征稅權的憲法約束。在實踐中，納稅義務在具體化中擴張而不是限制了征稅權，它表現(xiàn)為“稅收法定”這一基本的憲法原則在我國沒有得到遵守。一方面，國務院的稅收權力從未受到全國人大的嚴肅審查；另一方面，征稅權有從中央政府向地方政府下沉的趨勢。近年來，一些地方政府出于斂財需要而假借抑制房價之名擬開征房產稅、“加名稅”的舉措所引發(fā)的爭議，已經凸顯了此一議題。〔14〕例如可參見吳半畝：“‘加名稅’風波并非偶然”，載《中國青年報》2011年8月29日，第2版。即使存在對此問題的反思，原因也多被歸結為“具體化”過程中的技術性缺陷，而不是從憲法的稅收法定主義角度來加以檢討。在我國，對征稅權的憲法監(jiān)控明顯不足，這同懸置憲法自身的規(guī)范性直接相連。

憲法對權利的宣告是原則的和抽象的，但這既非“具體化”策略所要克服的“麻煩”，也非憲法內在品質削弱的表現(xiàn)，而是為日常政治和公共討論留下審議余地的明智選擇。這一安排立基于兩個事實：第一，日常政治過程是為回應具體社會情勢的變化而設置，它在立法和政策調整方面的功能不能為憲法規(guī)范所取代；第二，憲法并不負責分配具體的利益，而只是為日常政治中的利益分配設定規(guī)則。如果憲法權利的內涵與外延絕無爭議，反而會阻卻政府、政黨、公眾根據(jù)情勢進行政策選擇的機會，這會抑制民主過程的活力?！?5〕對此，張千帆教授也認為，憲法內容的無所不包和政策性條款會使得“代表民主和法治的權力將受到過分限制和削弱”。參見張千帆：“論憲法效力的界定及其對私法的影響”，《比較法研究》2004年第2期。憲法對于前一個事實是防御性的，它防范政治過程參與者的道德風險；對于后一個事實則是構成性的，旨在為政治過程留有決策空間。

“綱領說”還有一種防御性觀點：把它們寫入憲法并不浪費紙張，它總沒什么害處吧！的確，由于憲法乃一國之根本法，“憲法義務”因而確有一種增強語氣的效果，它能夠凸顯言說者的情感。不幸的是，它也貽害非淺?！熬V領說”明顯與當下制度建設上的“疊床架屋”和“法律上訪”存在某種血緣聯(lián)系。由于忽視憲法自身的規(guī)范性，并把憲法置于“綱領性”指導位置之上，“具體化”策略反過來激勵了以增加憲法條款來保障權利的沖動，因為只有憲法規(guī)范作為“綱領”，才能為“具體化”提供依據(jù)。我們習以為常的維權路徑，也是在權利保障陷入僵局時一次次地求助于更高級的立法，直至“上訪”到憲法。不絕于耳的權利“入憲”主張，即顯示了這一呼吁的迫切性。更為重要的是，“無害論”和“綱領說”的結合也激勵了擴張義務條款的沖動——既然具體法律總需要以憲法條款作為指針，那么有多少公民義務也就該有多少憲法義務條款。于是義務的憲法化成為一個回應策略：政策性義務可以轉化為強制性義務；未曾明確的義務可以創(chuàng)造性地寫入憲法。例如，基于對環(huán)境問題的擔憂，有學者認為憲法中的環(huán)保義務主體應該突出個人而不只是國家，“在以后的修憲中憲法應該以明示的方式全面確認所有義務主體（包括個人、企業(yè)、社會團體）都負有保護生態(tài)環(huán)境的義務?！薄?6〕金明明：“環(huán)境義務入憲的路徑分析”，《唯實》2009年第12期。關于環(huán)境權入憲的主張，還可參見胡建華：“論我國公民環(huán)境權的憲法保障”，《四川師范學院學報（哲學社會科學版）》2003年第3期；何良龍：《公民環(huán)境權的憲法化》，華東政法學院2006年碩士學位論文等。“綱領性”說還試圖對一些具體主張的入憲大開方便之門：“非典”之后出現(xiàn)了“緊急狀態(tài)”入憲，“三鹿奶粉”事件后出現(xiàn)了“食品安全”入憲，“范跑跑事件”后出現(xiàn)了“尊師重道”入憲等諸多訴求，不一而足。

三、憲法“發(fā)展趨勢”論？

支持公民憲法義務的另一個理由是：它是現(xiàn)代憲法的“發(fā)展趨勢”。當今世界上大約170多個憲法文件中，大多有義務規(guī)范?！?7〕Giovanni Sartori，Comparative Constitutional Engineering：An Inquiry into Structure，Incentives，and Outcomes，New York University Press，1997，p.101.這些規(guī)范中不但有守法、納稅、服兵役等基本義務，還有受教育、勞動、保護環(huán)境等新義務。例如，俄羅斯憲法規(guī)定：“每個人都有保護自然環(huán)境、愛護自然財富的義務。”作出類似規(guī)定的還有塞爾維亞、摩爾多瓦、阿塞拜疆、哈薩克斯坦、烏克蘭等國憲法。有學者據(jù)此認為：“從內容上看把權利義務結合在一起規(guī)定，幾乎是現(xiàn)代憲法關于公民權利義務的一種趨勢。”〔18〕李步云編：《憲法比較研究》，法律出版社1998年版，頁574。甚至有學者認為，僅規(guī)定公民基本權利，不規(guī)定基本義務“是一種沒落的法價值觀”，〔19〕張慶福：《憲法學基本理論》（下），社會科學文獻出版社1999年版，頁684。而這種價值觀“已經成為人類歷史的陳跡”。〔20〕李步云，見前注〔18〕，頁736。這種看法暗示我國憲法規(guī)定公民義務也是合理且必要的。

不過，僅就論證方式來看，“趨勢論”至多是一種類比推理，而類比推理不是推理。類比推理并非邏輯錯誤，只是不能視其為一種論證方式。畢竟，別人怎樣并不能推導出我們應該怎樣。正如成功的商業(yè)廣告往往利用人們的從眾心理一樣，這一心理學規(guī)律也表現(xiàn)于制度選擇，“趨勢論”不過是人云亦云和從眾心理的學術版本。順應“趨勢”有助于節(jié)約思索和搜尋成本，但也阻止積極反思?！摆厔菡摗睂y(tǒng)計學方法的依賴也大可存疑，因為一個成功的法治國家的例子會無情地被一個失敗的反例抵消，“趨勢論”對此則無一例外地保持了沉默。

關鍵的問題在于，“趨勢論”并不符合經驗事實，它忽視了許多國家（尤其是法治狀況較好的國家）沒有憲法義務的事實，更沒有去認真檢討其背后的理論。例如，美國憲法沒有義務條款，其學術討論中亦從未出現(xiàn)義務入憲的呼聲。難道可以推論說這是否認權利義務“統(tǒng)一論”，或美國公民無須向國家履行義務？而且它缺乏憲法義務是因為沒有注意到憲法發(fā)展的“趨勢”？答案顯然是否定的。公民基本義務問題一直是英美憲法思想史上的空白?！?1〕例如，有學者曾統(tǒng)計1982－2002年間共830篇英美憲法學文獻，其中沒有一篇是研究公民義務的。參見鄭彥鵬編：《憲法與行政法學：問題點與文獻源》，中信出版社2004年版，頁84以下。大陸法系雖有不少國家的憲法規(guī)定有義務條款，但其學術研究的相關討論亦付之闕如。法國著名憲法學家萊昂·迪驥的《憲法學教程》，對公民憲法義務問題只字未提。即使被許多人視為“國家主義者”的卡爾·施密特，在其著名的《憲法學說》一書中，也未曾論及公民義務，更未把憲法義務作為強化國家主義的手段。現(xiàn)代憲法倒是存在相反的“趨勢”——一方面越來越多的國家在成文憲法中加入權利條款或頒布單行人權法案，另一方面義務并未與權利結伴而行。二戰(zhàn)后于1949年制定的德國基本法，就廢除了1919年《魏瑪憲法》中的全部公民義務條款?！?2〕1919年《魏瑪憲法》第二章首次規(guī)定了基本義務，但1949年德國基本法上未延續(xù)這一做法，即使納稅義務也未保留，而只從第14條第2項規(guī)定的“財產權之社會義務”中間接導出。實際上，《魏瑪憲法》是“將一系列完全不同的原則并列在一起”的一部具有“混合性質”的憲法，這本身就是可疑的。參見（德）卡爾·施密特：《憲法學說》，劉鋒譯，上海人民出版社2005年版，頁174。亞洲新興民主政體——韓國、蒙古和前蘇聯(lián)解體后獨立的一些國家，憲法中也沒有義務條款。這種對義務憲法化“趨勢”的反動，不應被統(tǒng)計學方法中的眾數(shù)思維所遮蔽。

不僅如此，如果“趨勢論”能夠為憲法義務提供支持，那就很難理解為什么我國對之采取了選擇性姿態(tài)。在大多數(shù)法治國家的憲法以及國際人權文件中，刑事訴訟方面的憲法權利普遍得到確認，例如正當程序、禁止自證其罪、禁止雙重危險等，這些同樣可以當之無愧地位居“趨勢”之列，但我國憲法要么對之視若無物，要么以“與國情不符”而拒之，以致近年公眾對沉默權的訴求只能依靠刑訴法修正案孤軍奮戰(zhàn)。而這些體現(xiàn)正當程序價值的訴訟權利之所以被普遍認為應當擁有憲法地位，原因即在于它們最能顯示國家在維護公共秩序時引發(fā)的侵權風險?！?3〕張千帆：“憲法人權保障還需要保障什么？——論刑事正當程序入憲的必要性”，《法學家》2004年第4期。如前所述，它們在國家權力面前總是頗顯“脆弱”。與對現(xiàn)代權利發(fā)展“趨勢”的回避態(tài)度形成對照的是，我們在設定公民憲法義務上顯示出十足的開放性和創(chuàng)造性，不但有服兵役、納稅、守法等方面的法定義務，更有計劃生育、環(huán)境保護、參加勞動、接受教育、厲行節(jié)約等政策性義務。這種在權利條款和義務規(guī)范上的高度選擇性，顯示了我們在憲法哲學上的“中國特色”：強調國家權力的主導性，輕視現(xiàn)代憲法普遍強調的控權功能。很難說這是為現(xiàn)代憲法的“發(fā)展趨勢”所支持的做法。

“趨勢論”的另一個版本是所謂“推定義務”說法。有人提出，許多國家的憲法“隱含”了憲法義務，“憲法雖未明文規(guī)定公民的義務，但規(guī)定了政府有征收租稅之權，則公民應有納稅的義務；規(guī)定了政府有保衛(wèi)國家的職責，則公民應有服兵役的義務，雖不言義務而義務已在其中?！庇行﹪覄t通過判例的形式確認了公民的憲法義務?！?4〕李步云，見前注〔18〕，頁573；還可參見李勇：《論公民的憲法義務》，山東人民出版社2008年版，頁35。由于規(guī)定國家機關之權力是憲法的基本內容，此說無異于主張所有國家莫不承認有憲法義務，而公民與政府同屬違憲主體之主張，也似有被推向極端之虞。的確，政府征稅權必然伴隨著公民納稅的責任，但這無須是“憲法的”責任。從立憲的角度來看，征稅權的設定旨在控制政府超越民意的財產掠奪，而不是強調公民的納稅責任。否則，由于每項權力都附帶著義務，義務就必然面臨被任意擴展的風險，憲法的功能將不再是規(guī)范政府權力，而是為權力張目提供口實。憲法征稅權既是為了防止征稅主體濫用該權，也是為了防止其他主體僭越這一權力，它旨在凸顯分權原則和制衡價值。否則，公共權力就會由于不受限制而誘發(fā)壟斷和濫用。因此，“推定義務”不僅是一個貌似巧妙的文字游戲，也在根本上顛覆了憲法哲學的基礎，把公民對政府的戒備轉向了消極服從。而與此同時，主張“推定義務”的學者并沒有把同樣的邏輯適用于相反的方向——從公民權利推定出政府的責任。比如，我們能夠從財產權推定出對征稅權的限制嗎？以及我們能夠從人身自由條款推定出正當程序原則嗎？這并非一個疏忽。這一矛盾的景象，再次揭示了對憲法義務的熱衷所隱藏的危險傾向。

以上討論主要基于對憲法的控權功能的強調展開，這是西方政治思想史的一個重要主題。近代國家在治理范圍和人口上均已超出希臘城邦式小國寡民的狀態(tài)，故普遍以代議制替代直接民主，這凸顯了人民自身所訂立之憲法同人民代表所制定之普通法律間的緊張，而正是這一格局，使憲法對日常權力運作的控制成為必要。就此而言，同屬社會契約理論譜系但尤為強調主權“公意”和個人臣服“義務”的盧梭政治學說，會對本文的主題構成挑戰(zhàn)嗎？盧梭基于對（法國）絕對主義王權的反思，強調個人意志自由以形成“公意”，這已經具備了立憲主義的價值基因。與眾不同的是，他視代議制為公民精神的腐化，而黨爭不啻對公意的威脅。他因而強調“主權者”需要對他們的代表（政府）保持戒備，其“人民：政府：臣民”的連比關系闡明了這一點，即“越是政府應該有力量來約束人民，則主權者在這方面也就越應該有力量來約束政府”?！?5〕盧梭：《社會契約論》，何兆武譯，商務印書館2003年版，頁75。相關討論可參見陳端洪：“人民主權的觀念結構——重讀盧梭《社會契約論》”，《中外法學》2007年第3期。這同樣可以為憲法權利提供論證：一方面，個人自由乃是培育盧梭式有教養(yǎng)公民的基本條件；另一方面，這些賦予個人主動精神的自由正可作為防范代議制風險的手段，它們?yōu)閭€人直接參與“公意”提供了制度性機會。盧梭的社會契約理論也主張個人的臣服義務，但從思想的邏輯上看，他強調的是道德意義上的“政治義務”而非規(guī)范意義上的“憲法義務”。在這一問題上，處于美國憲法誕生前夜的盧梭，可能尚未察覺一個現(xiàn)實的立憲政體中個人權利的價值以及憲法的“超規(guī)則”特征。對此，聯(lián)邦黨人的理解或可提供一個補充。

漢密爾頓更為清晰地界定了“人民”與“人民代表”、“憲法”與“普通法律”間的內在張力：“代議機關的立法如違反委任其行使代議權的根本法自當歸于無效乃十分明確的一條原則。違憲的立法自然不能使之生效。如否認此理，則無異于說：代表的地位反高于所代表的主體，仆役反高于主人，人民的代表反高于人民本身。如是，則行使授予的權利的人不僅可以越出其被授予的權力，而且可以違反授權時明確規(guī)定禁止的事。”〔26〕杰伊等，見前注〔7〕，頁392。這也是托克維爾政治思想的一個重要關切，他預見到以“身份平等”為特征的民主制度將勢不可擋，因此倡導以個人自由來對抗“多數(shù)的暴政”，以“潔化民主的風尚”、“規(guī)制民主的行動”，并“以對民主的真正利益的認識取代其盲目的本能”?！?7〕（法）托克維爾：《論美國的民主》（上卷），董果良譯，商務印書館1988年版，頁8。這與盧梭對充滿風尚與德性的古代城邦的鐘情和對個體直接參政的共和主義思想有著共同的追求。

四、“國家認同”與“集體價值”？

在諸多支持憲法義務的主張里，尚有一種更具思想史意義的理由，即以公民義務強化“國家認同”和“集體價值”。與統(tǒng)一論、綱領說、趨勢論不同，它首先是一種政治理論，并非特別針對憲法義務問題提出。它與本文的關聯(lián)在于，依照這一看法，義務是高尚的付出，它強化集體價值；權利是自私的索取，它削弱集體價值。中國人長久以來的主要身份系家族成員身份，國民觀念淡漠，無助于完成建設現(xiàn)代國家的緊迫任務，而憲法義務可滿足此一需要?！?8〕民國時期制定的多部憲法文件，如1912年《中華民國臨時約法》、1914年《中華民國約法》、1923年《中華民國憲法》、1936年《訓政時期約法》、1947年《中華民國憲法》中，皆有人民義務條款，或多或少與此種主張有關?？蓞⒁姳逍奕骸督袊鴳椃ㄎ谋镜臍v史解讀》，知識產權出版社2006年版，頁171以下。這方面的理由或許可以分解為兩個問題來討論：第一，憲法義務與強化國家認同或者集體價值的關系是什么？第二，即使國家認同這一價值訴求不能為憲法義務提供一般性辯護，它是否因為適應了特殊歷史階段的需要而具有正當性？為避免討論大而無當，下面將努力集中于與論題最為密切的方面。

首先，對國家認同和集體價值的訴求，恰恰應該求助于個人權利而非憲法義務，這一問題的關鍵，是理解個人權利的起源和政治功能。民主觀念源遠流長，個人權利卻是近代產物?！按蟮缽U，有仁義；智慧出，有大偽”，〔29〕《道德經》。意識形態(tài)是對社會緊迫需要的回應，個人權利亦然。近代權利觀念乃是民族國家興起、傳統(tǒng)共同體衰落在政治哲學上的產物，強大的國家權力與個人的直接對峙，把個人拋入孤立無助的境地。為使個人與國家力量平衡，“個人主義”、“自由主義”等現(xiàn)代價值才應運而生。即使是施密特也承認：“真正的基本權利本質上是享有自由的個人的權利，而且是與國家相對峙的權利……如果一項權利完全取決于專制君主的意愿，或者聽任簡單的或特定的議會多數(shù)的決定，想授予就授予，想收回就收回，它就不能被實實在在地稱為基本權利……這是個體的權利，孤立的個人的權利?！薄?0〕施密特，見前注〔22〕，頁175－176，著重號為原文所加。因此，憲法強調保護個人權利，并非假定個人利益高于社會和他人，更不是鼓勵自私自利的價值觀念，而實因個人面對國家時的孤立寡援尤需特殊關照，這同以特別立法保護婦女、兒童、老人等的權益完全相同。與此同時，義務之所以沒有成為近代憲法思想的主題，根本上是因為它并非回應現(xiàn)代政治之所需——公共權力必然強大，無須憲法義務“錦上添花”！

“國家認同”說之動機無可厚非，它回應了我國構建民族國家的歷史要求，但對于受到國家主義驅使的思想家們來說，對個人權利的誤解似乎也成了正當?shù)氖虑?。例如，在孫中山看來，本意為防范多數(shù)的“民權”概念，被理解為“人民整體的政治權力”，〔31〕潘慧祥：“晚年孫中山”，《二十一世紀》2003年3月號。孫中山在《民權主義》第一講中說：“什么叫做民權主義呢？現(xiàn)在要把民權來定一個解釋，便先要知道什么是民。大凡有團體有組織的眾人，就叫做民。什么是權呢？權就是力量，就是威勢，那些力量大到同國家一樣，就叫做權。力量最大的那些國家，中國話說列強，外國話，便說列權。又叫機器的力量，中國話，說是馬力，外國話，說是馬權，所以權和力實在是相同。有行使命令的力量，有制服群倫的力量，就叫做權。把民同權合攏起來說，民權就是人民的政治力量?！倍詫箛覟榧喝蔚摹皞€人自由”，卻成了令人扼腕的“一盤散沙”，非強化國民義務不能克服?！懊駲唷迸c“自由”在孫中山那里是分裂的：國人缺乏的是民權而不是自由，而且自由已經太多。“自由”太多是因為公民并不了解自己的權利，而不了解自己的權利也就不會知道義務何在。而且，他所認為的自由也并非憲法強調的政治自由?！?2〕同上注。梁啟超對西方的理解亦然，他深為“中國人之缺點”所刺激：“有族民資格而無市民資格”、“有村落思想而無國家思想”、“無高尚之目的”。〔33〕梁啟超：“新大陸游記”（1904年2月），載李華興、吳嘉勛編：《梁啟超選集》，上海人民出版社1984年版，頁432－435。他的自由觀是相對于“奴隸”而言的，而且“自由云者，團體之自由，非個人之自由也”。〔34〕同上注，頁227。由于強調“個人自由的價值在于增進民族國家之富強”，他往往“將任何有關個人自由的法規(guī)都看作是對集體自由的潛在傷害”；〔35〕張灝：《梁啟超與中國思想的過渡》，江蘇人民出版社1995年版，頁143。梁氏著名的“新民”主張，要義也在于引進西方（主要是德國）國家主義以鏟除國人的“利已主義”，因此“新民”的主旨不是張揚個人權利，而是強調個人之于國家的義務和責任，這一認識與近代立憲主義規(guī)范國家權力、保障個人權利的主旨明顯相悖。

孫中山和梁啟超的上述思想，是否可以因為近代中國積貧積弱的現(xiàn)實而得到辯護，從而使他們對集體價值的訴求能夠被同情地理解為民族國家成長過程中的“階段性”要求或權宜之計？換言之，近代中國之“弱社會”與“弱國家”并存的現(xiàn)實，是否表明“國家——個人”的二元對立這一立憲主義的基本假定暫可不論？我們的理解是，這是一個規(guī)范問題，而非經驗問題。國家無論強弱，皆存在整體目標與個人選擇間的緊張，所以這種二元對立是一個無可回避的“集體行動困境”命題。社群與個人的緊張是所有共同體的宿命，小到家族、部落，大到民族、國家，皆無例外。沒有不同的問題，只有對問題的不同解決方式。部落式共同體的秩序依賴的是傳統(tǒng)權威和習俗慣例，而現(xiàn)代國家則依靠非人格化的規(guī)則之治?；蛟S需要強調的是，對于一個勵精圖治的“弱國家”而言，對強大的渴望反而會放大其與個人的緊張，激勵其通過對個人施以強制來滿足集體目標，這一境況使得對個人的嚴格憲法保護成為必要而不是相反。從這一意義上說，對憲法義務的強調恰恰是反其道而行之之舉。歷史的經驗也會對“階段性”說法給予重重一擊，因為以控制公共權力、保護個人權利為要旨的立憲主義，恰恰是與近代民族國家由弱及強的生長過程相伴而行的。另外，如前文所述，我們對“憲法義務”的懷疑并不同時指向普通法律義務，也不否認個體對他人和社會應盡的法律責任，我們反思的是義務的“憲法化”立場對立憲主義本意的誤解及其后果。從這一意義上說，對憲法義務的“階段性”辯護方式不但是錯誤的，而且是無關宏旨的。

關鍵的問題仍然是理解“權利”。憲法權利是“個人”的，但它并非僅屬私有之物，它也具有公共屬性。在一個傳統(tǒng)社會紐帶分崩離析的“去魅”時代，“權利”已經成為共同體團結的粘合劑。一如史蒂芬·霍姆斯所說的，正是個人權利提供了“社會合作的先決條件”，它們使各種社會聯(lián)系成為可能：言論自由確保公民之間的脆弱交流渠道保持通暢，使人們能夠相互合作和彼此學習，結社自由明顯地保護群體活動，而宗教寬容則肯定信仰的多樣性，它防止宗教分歧政治化?！?6〕參見（美）史蒂芬·霍姆斯：《反自由主義剖析》，曦中、陳興瑪、彭俊軍譯，中國社會科學出版社2002年版，頁318。個人權利也能確保公共決策的品質：“新聞和出版自由……是集體認識并補救自身缺陷的一種途徑。當政策得以公布，公眾批評受到鼓勵，政府就能避免自相矛盾的立法，在局面失控前察覺問題并改正錯誤。”〔37〕同上注，頁293。洛克、孟德斯鳩等自由主義思想家，無意以個人權利肢解社會，他們想要革除的是專制對人性的踐踏，因為那是令人厭惡和不道德的。瓦解社會聯(lián)系和導致社會“原子化”的，不是個人自由而是獨裁政府。孟德斯鳩在《波斯人信札》中記載的烏茲別克的后宮，就是“揭示非自愿性奴役在心理上的殘忍性的生動例子”?！?8〕同上注，頁272。憲法不是價值中立的，它并非消極地適應所有成例與習俗，它的革命性特征正是憲政、法治、人權這些非人格化機制的功能所在。倘無憲法劃定國家與市民社會的邊界，則必導致權力觸角任意侵入私人領域，以“公共利益”和“國家建構”之名行專制之實。因此，對共同體價值和公民責任的關切，既無須訴諸于向個人權利叫板，也不必聲嘶力竭地呼吁憲法義務。

以明確的憲法義務條款矯正個人權利，與憲法的價值不相一致。從原則上說，憲法權利是“絕對的基本權利”，法律對它的限制只能是例外的、可預見和可審查的?！?9〕施密特，見前注〔22〕，頁177。而憲法義務會將對權利的限制從例外變?yōu)橐话?，給予政府過分的動機和手段去限制令其不悅的個人權利。這一境況并非由憲法在整個法律體系中的地位決定，而是因為其與政府的關系。認為憲法義務能夠強化集體價值的觀點，源于對權利的誤解甚至貶低，它把權利當成“自私自利”的代名詞，將其化約為“利益”甚至“物質利益”，這完全忽視了權利作為制度的功能。一般性的公民身份和權利觀念意在通過有效的政治參與處置公共議題，它并不妨礙國民于私人生活中踐行那些促進社群團結的價值。立憲政治的革命性特征指向公共領域，而不是私人生活。一個于公共生活中行使選舉權與言論自由的公民，無論是參與政府抑或挑戰(zhàn)政府，同時可以在私人生活中秉持夫婦之道、父子之倫，也并不妨礙其對家族、團體權威之服從。只有公共生活（國家）與個人生活（市民社會）之間的倫理和政治邊界大體兩分——前者體現(xiàn)現(xiàn)代立憲民主制的要求而后者表現(xiàn)社會生活對于秩序之自然要求，才能真正使本國傳統(tǒng)在經受自由選擇之后有裨益于共同體的團結。日本、韓國等亞洲立憲政體的實踐，已經提供了正面的經驗，而哈貝馬斯倡導的以“憲法愛國主義”替代“民族主義的愛國主義”，也意在以公民權利和憲政民主作為政治整合和國家認同的基礎?！?0〕Cf.Jurgen Habermas，The New Conservatism：Cultural Criticism and the Historians'Debate，ed.and trans.Shierry Weber Nicholsen，MIT Press，1989，pp.255ff.

五、權利視角

行文至此，需特別說明的是，以上討論主要系從憲法義務作為一種公民負擔意義上展開的，這也正是本文所懷疑的統(tǒng)一論、綱領說、趨勢論以及國家認同說所強調的含義。但是，本文無意把清除憲法義務條款作為唯一的選擇，尤其是當我們把維護憲法規(guī)范的穩(wěn)定性作為一個重要的、不乏權宜性的因素來加以考慮的時候。對于我國憲法中的義務條款，既然不能從公民負擔意義上加以理解，則應作何選擇？我們愿意接受某種含義的憲法義務，但這需要嚴格限制。正如有些國家的憲法理論昭示的那樣，義務條款存在一種“權利理解”的可能，下文將討論并拓展這一理解路徑。

“憲法義務”一詞并不僅僅意味著對公民課以負擔。義務論者忽視的一個關鍵事實是：一些國家憲法中的義務條款恰恰是為保障權利而設的。這將再次顯示“趨勢論”對義務性規(guī)范之憲法含義的深刻誤解，亦即一些憲法條款雖名為“義務”，其目的卻不是對個人課以負擔而是相反：它們非但不是反映一種與控權傳統(tǒng)相反的趨勢，而是為了強化這一傳統(tǒng)。有學者已經指出此點在憲法條文和理論上的根據(jù)?！?1〕沈壽文：“中國憲法文本規(guī)定公民（人民）義務的原因探析”，《云南社會科學》2009年第4期。以兵役義務為例，德國憲法第12條第2款規(guī)定，“可以要求由于宗教道德上的原因而拒絕使用武器為戰(zhàn)爭服役的人提供替代的服役”；俄羅斯憲法第59條第3款規(guī)定，“俄羅斯聯(lián)邦公民在服兵役違背其信念和宗教信仰以及在聯(lián)邦法律規(guī)定的其它情況下，有用服適當?shù)拿褚鄞娣鄣臋嗬?；葡萄牙憲法?76條第4款規(guī)定，“出于道德或宗教原因拒服兵役者應服民役，其服役期限和強度與武裝兵役同。”〔42〕參見李勇：“憲法義務規(guī)范研究”，《蘭州商學院學報》2006年第5期。

再以納稅義務為例，我國臺灣地區(qū)的“大法官”曾多次指出，憲法規(guī)定人民有“依法納稅之義務”，系指人民僅依法律之明定義務納稅，“大法官釋字”217號解釋即稱：“舉凡應以法律明定之租稅項目，自不得以命令作不同之規(guī)定，否則即屬違法租稅法定主義?！薄?3〕法治斌、董保城：《中華民國憲法》（修訂三版），臺北空中大學2001年版，頁199。作者認為：“人民之納稅義務是國家主要的財源，因為牽涉人民之財產權，須以法律定之，即為租稅法定主義。立法機關亦可授權行政機關行使規(guī)范租稅之權利，但是必須符合授權命令明確性原則?！眳⒁娫摃?98頁。日本學者青柳幸一指出：“在歷史上，納稅義務與稅收法律主義原則的成立，構成一體的兩面?！薄?4〕（日）阿部照哉等：《憲法》（下），周宗憲譯，中國政法大學出版社2006年版，頁376。日本憲法規(guī)定，國民對于自由與權利負有“應不斷努力以保持之的義務”、“不得濫用的義務”以及“為公共福祉而利用的義務”。〔45〕日本國憲法第12條規(guī)定，“本憲法保障國民之自由與權利，應由國民不斷努力以保持之。國民不得濫用之，負有常為公共福祉而利用之責任”。值得注意的是，其中的“應不斷努力以保持之的義務”系公民抵抗權的根據(jù)?！?6〕阿部照哉等，見前注〔44〕，頁368。而按照“統(tǒng)一論”者的觀點，我國憲法中的“遵守憲法和法律的義務”只是強調公民消極服從而已，若借鑒日本憲法的理解方式，則應為：遵守憲法和法律的義務意指公民可以以積極的行為制止政府的違憲、違法行為，而此種維護憲法和法律秩序的義務，又實則表現(xiàn)為公民的表達自由、選舉權等憲法權利的行使。這樣的話，公民權利、公民責任、國家權力就不再僅僅是對峙和沖突，而是可以相互促進。

權利視角下的憲法義務，凸顯了一種不同于“統(tǒng)一論”的政治哲學：個人主張其憲法權利不僅僅是在保護私利，也是為國家盡到作為“公民”的責任。如前所述，憲法權利的重要性和脆弱特征即主要是基于其對民主社會的正常運轉而言的?！肮瘛边@一概念的共和主義精神亦寓于此。而“統(tǒng)一論”似乎只是暗示“個人權利”是自私和可疑的，它對抗公共利益；而義務意味著服從，服從才是美德。“統(tǒng)一論”將權利視作私利、將義務視作負擔的看法，在納稅義務問題上壓制了“稅收法定”原則的空間。在當前的我國，一方面“統(tǒng)一論”大行其道，另一方面稅收法定原則不興，兩者之并行既反映了憲法理論上的誤區(qū)，其存在看來也并非偶然。

從原旨主義的視角來看，我國憲法的公民義務條款并不具有進行權利理解的空間，它是為給公民課以負擔而存在的。正如有學者所指出的，這是“一種荒謬的思路”，因為憲法義務本可為防止在普通立法中對公民課以過重負擔而設定，它蘊含的是控制公權力的思想?！凹偈箲椃ㄎ谋局杏斜匾信e公民的義務，那么這種思路應該是為了避免政府（國家）沒完沒了、任意科處公民的義務而設置的?！薄?7〕沈壽文，見前注〔41〕。基于權利視角而做出的理解可能是建設性的，循著這個視角，我國憲法義務條款中的“依法”字眼就變得非常重要，例如對“依法納稅”義務的理解，其重心可在“依法”而不在“納稅”，亦即“不依法律不納稅”、“法律無明文規(guī)定不得征稅”。正如有的學者所說的：“只有從保障人權的意義上，才能夠理解憲法納稅義務規(guī)范，否則國家大可不必在憲法中寫進‘公民有依照法律納稅的義務’以設置一個‘依照法律’的前置條件以自我設限，因為只有保持隨時剝奪臣民財產的權力才能夠最大限度地滿足專制政府的財政嗜好?！薄?8〕朱孔武：“基本義務的憲法學議題”，《廣東社會科學》2008年第1期。此種理解不是擴張而是約束政府征稅權，它意指公民有權拒絕繳納法外之稅，這同基于對政府侵害財產權的風險而設定的稅收法定原則是一致的。具體而言，有關納稅主體、稅種、稅率、納稅方法、納稅期間、免稅范圍等事項，必須由最高立法機關自行規(guī)定，而行政部門只能根據(jù)稅法制定一般性的實施細則，否則即有違憲之嫌，公民可以訴諸政治過程（如選舉壓力）或司法程序尋求救濟。在這里，對征稅權的約束雖并非直接由憲法條款規(guī)定，但稅收法定主義體現(xiàn)的仍然是對政府斂財沖動的憲法性限制。

因此，逆原旨主義解釋方式而動，基于現(xiàn)代憲法的基本價值，對我國憲法諸多義務條款給予一種權利理解是可行的。除上述守法、納稅義務之外，對于“依法服兵役”的義務，可以理解為“公民有權拒絕非法兵役”；甚至對于“計劃生育”這一特殊而罕見的憲法義務，也可以理解為“公民只能依照最高立法機關制定的法律而非行政部門的政策履行這一義務”等。當然，此種理解注定在理論上不會一帆風順，因為恰恰是“統(tǒng)一論”、“綱領說”以及“趨勢論”設置了障礙。因此，必須從理論上重新理解憲法規(guī)范的屬性，其核心是將憲法理解為一部高于且先于政府、為日常立法和行政活動設定戒律的“超規(guī)則”文件，其不可動搖的功能是防止政府活動基于公共利益而顯示的侵權沖動，而不是將其視為缺乏規(guī)范性的“立法大綱”或“立法索引”。必須承認，我國憲法中的義務條款從立法初衷來說是對抗和排斥權利訴求的，“統(tǒng)一論”本身就說明，權利是權利，而義務是義務，憲法義務就是對憲法權利的限制，“權利理解”與“負擔理解”將狹路相逢。但作為一種權宜之計，憲法義務之保留并非全然不可，它與普通法律義務的區(qū)別，即在于強調現(xiàn)有憲法義務條款的條件性，只有賦予憲法義務一種權利視角，義務條款才可能具備同基本權利相同的控權功能，也不枉其憲法地位。

六、結語

當誤解成為通說，常識就尤為可貴，質疑憲法義務并不是在無事生非，也并非如堂·吉訶德般與風車開戰(zhàn)。由于政府對權利和義務的態(tài)度注定截然相反——落實義務時從不缺斤少兩而保障權利時總是瞻前顧后，將權利寫入憲法才天經地義，而將義務寫入憲法卻似是而非，中外于此概莫能外。這一普遍存在的矛盾景象，恰恰反映了問題之所在。支持憲法義務的諸種理論既源于對憲法屬性的根本誤解，也正日復一日地強化著這一誤解。將負擔性義務與憲法權利并舉，不但對倡導公民責任于事無補，反而會誘發(fā)憲法的“精神分裂”，因為它們背后的哲學針鋒相對，水火難容。對負擔性憲法義務的主張貌似為權利劃定合理邊界、彰顯集體價值，實則在銷蝕和顛覆憲法權利。憲法是一部“高級法”，它不可動搖的特征是規(guī)范性和“超規(guī)則”特征；憲法也是一部“特別法”，它之所以關注國家與個人的關系，就是因為這一關系適用特殊的標準，它對政府嚴加管教，對公民袒護有加?！敖y(tǒng)一論”、“綱領說”、“趨勢論”和“國家認同說”正是忽略了這一點，它們將憲法視為“看上去很美”的立法目錄的立場，致命地消解了憲法與政府之間必要的和建設性的緊張，使得憲法這一后封建時代的政治構架在實踐中顯現(xiàn)出再封建化的危險。我們的社會正變得越來越民主，這一事實將對憲法的“超規(guī)則”屬性表現(xiàn)出更多的渴求。當政治生活越來越不太可能為單一的權力源所掌控時，社會將更加直接地求助于憲法規(guī)范，以期在政府權威與個人自由之間獲得平衡。這既是近代憲政發(fā)展的歷史經驗，也預示著理解未來中國憲政發(fā)展的方式。只有在此基礎之上，我們才能進一步對分權制衡、司法獨立、違憲審查等現(xiàn)代憲法原則以及保障基本權利的合適方式做出恰當?shù)睦斫狻?/p>