（德）貢塔·托依布納

（祁春軼＊＊ 譯）

一

受中國朋友之邀，本文試圖用系統(tǒng)理論來分析中國法在轉(zhuǎn)型階段的新近發(fā)展。鑒于我并非中國法方面的專家，而且研究領(lǐng)域限于私法的法律比較和法律系統(tǒng)理論，所以我可能無法對這個問題做出直接的回答。但是我可以嘗試以一種比較間接的方式來回應(yīng)這個邀請。我想用批評的眼光來評論某些西方的觀察者是如何看待中國法，以及他們對中國法在未來的發(fā)展又提出了哪些建議。通過系統(tǒng)理論這個透視鏡，可以觀察到，在對“中國法應(yīng)該如何發(fā)展”提出建議時，他們投放了哪些先入之見。我將把最近世界銀行對中國經(jīng)濟(jì)發(fā)展提出的建議作為分析的出發(fā)點(diǎn)，對該建議中法律被期望扮演的角色進(jìn)行觀察和分析，然后提出我的觀點(diǎn)。在世界銀行工作小組和中國國務(wù)院發(fā)展研究中心聯(lián)合做出的一份研究報告即《中國2030：建設(shè)一個現(xiàn)代的、和諧的和具有創(chuàng)造力的高收入社會》中，世界銀行的專家對中國應(yīng)該如何重新平衡政府與市場的角色、私人領(lǐng)域與社會的關(guān)系提出了新的發(fā)展戰(zhàn)略，其目的是在2030 年建成一個高收入的社會?！?〕World Bank，The Development Research Center of China’s State Council，“China 2030：Building a Modern，Harmonious，and Creative High－Income Society”，World Bank 2012，available at：http：／／www.worldbank.org／en／news／2012／02／27／china－2030－executive－summary.這份報告明確指出了法律應(yīng)該扮演的角色，并且建議應(yīng)該加強(qiáng)“法治”建設(shè)，以實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)現(xiàn)代化的目標(biāo)：“當(dāng)政府轉(zhuǎn)換職能，從對企業(yè)和市場行為的直接干預(yù)中退出，并趨向于建立一個支持自由與公平競爭的政策與規(guī)制環(huán)境，也應(yīng)該同時保障法治?！薄?〕Ibid，at 20.

我的論點(diǎn)是，世界銀行的報告是從一種相當(dāng)片面的視角來看待中國法的未來發(fā)展。他們所建議的法律改革暴露出一種根深蒂固的偏見，即中國社會的現(xiàn)代化有一條并且只有一條道路。與此相反，系統(tǒng)理論的觀點(diǎn)是，中國法應(yīng)該能夠?qū)ι鐣W(xué)中的所謂“多元現(xiàn)代性”的挑戰(zhàn)進(jìn)行回應(yīng)，并在此方向上發(fā)展。在實(shí)現(xiàn)現(xiàn)代化的這種道路多元性中，存在兩個維度。一個維度是功能的：當(dāng)世界銀行建議一種單一功能的經(jīng)濟(jì)現(xiàn)代化時，系統(tǒng)理論將選取一種多元功能的進(jìn)路。另一個維度是歷史的和文化的：當(dāng)世界銀行認(rèn)為通往現(xiàn)代性的道路是普適和超文化的，系統(tǒng)理論會把不同地區(qū)通往現(xiàn)代性特殊道路上的地區(qū)文化差異納入考量，并且強(qiáng)調(diào)指出，中國的歷史和文化特殊性在這一過程中具有深遠(yuǎn)影響。

（一）功能維度：單一功能性對多元功能性

讓我先從功能維度的角度開始。在過去的三十年里，中國法已經(jīng)逐漸擺脫前蘇聯(lián)社會主義模式的影響，中國立法者借助比較法和全球法的發(fā)展，把目光投向全世界的法律經(jīng)驗(yàn)?！?〕Jianfu Chen，Chinese Law：Context and Transformation.Koninklijke Brill NV，2008，39et seq.，p.65et seq.例如中國學(xué)者梁慧星，他把中國私法應(yīng)該選取的新的發(fā)展方向稱為“理性法”。理性法的角色被理解為保障一個有助于經(jīng)濟(jì)發(fā)展的社會秩序。這已經(jīng)很簡潔地在鄧小平著名的“兩手抓”理論中得到了體現(xiàn)：“一手抓經(jīng)濟(jì)建設(shè)，一手抓法制建設(shè)”。世界銀行的建議毫無疑問地支持了中國法最首要的經(jīng)濟(jì)導(dǎo)向。

這一對法的發(fā)展提出的建議，可以溯源至席卷了北美各大法學(xué)院的一個學(xué)術(shù)運(yùn)動，現(xiàn)在它又帶著特有的熱情試圖影響中國法。它的論證思路是，在中國轉(zhuǎn)向“社會主義市場經(jīng)濟(jì)”后，能夠代表法的新的普遍性的不再是中心化的政治計(jì)劃理性，而是去中心化的經(jīng)濟(jì)理性。交易成本理論、所有權(quán)理論、公共選擇理論和法的經(jīng)濟(jì)分析是這個運(yùn)動的湍湍河流中不同的理論流派，這個運(yùn)動志在用法的經(jīng)濟(jì)效率的理念來代替政治計(jì)劃的法在概念上的力不從心。這意味著一種新的一神論，它的論述風(fēng)格是以“自然”和“理性”為名，并帶有自然法的激情。市場和組織內(nèi)部的法律存在于現(xiàn)代社會的本性之中，私法必須對它們進(jìn)行反映?！袄硇赃x擇”的哲學(xué)在這一新的秩序中闡明了理性的諸多原則，它們也同樣適用于法律?！?〕最近對法律經(jīng)濟(jì)學(xué)所做的一個有價值的概述，Lewis Kornhauser，“The Economic Analysis of Law”，in Edward N.Zalta ed.，The Stanford Encyclopedia of Philosophy（Fall 2011Edition），available at：http：／／plato.stanford.edu／archives／fall2011／entries／legal－econanalysis／.

在世界銀行的報告所建議的新理性法中，經(jīng)濟(jì)效率被主張成為遍及全球的新的成功范式。當(dāng)然現(xiàn)在是在中國，在這里它逐漸取代法的舊有社會主義取向，并且排斥任何其他并行范式的共同存在。世界銀行用全社會范圍的、今天幾乎是世界范圍的經(jīng)濟(jì)理性之制度化來為效率主張的排他性進(jìn)行辯護(hù)，這種經(jīng)濟(jì)理性的制度化現(xiàn)在是現(xiàn)代中國的歷史性勝利。實(shí)際上，經(jīng)濟(jì)理論的優(yōu)勢即在這里，無疑在現(xiàn)代中國，這種觀點(diǎn)已經(jīng)獲得越來越多的認(rèn)同，即新的社會是經(jīng)濟(jì)社會，中國現(xiàn)代法必須提供與市場相適應(yīng)、與經(jīng)濟(jì)相適應(yīng)的法律形式?！?〕Jianfu Chen，supra note 3，p.50et seq.

然而，此處的危險是，因?yàn)檎`解了“社會的現(xiàn)代化究竟意味著什么”，而付出長遠(yuǎn)的代價。這是主流經(jīng)濟(jì)理論的致命之處，它也構(gòu)成世界銀行建議的基礎(chǔ)，該建議看來成為整個社會的發(fā)展藍(lán)圖。他們并沒有將自己的建議限制在狹義的經(jīng)濟(jì)問題上，相反他們表現(xiàn)出雄心要“建立一個現(xiàn)代的、和諧的和具有創(chuàng)造力的高收入社會”。然而，認(rèn)為傳統(tǒng)社會的現(xiàn)代化就是發(fā)達(dá)的市場經(jīng)濟(jì)，而法律需要與此相適應(yīng)，這意味著從根本上誤解了現(xiàn)代化的漫漫歷史進(jìn)程。應(yīng)該非常嚴(yán)謹(jǐn)?shù)刂赋觯航?jīng)濟(jì)理性自身并不享有在社會范圍內(nèi)制度化的特權(quán)。實(shí)際上，在現(xiàn)代性中已經(jīng)出現(xiàn)了一種范式轉(zhuǎn)換。不過它是在一個完全不同的方向上進(jìn)行的——不是在一種經(jīng)濟(jì)理性的方向上，而是在多元現(xiàn)代性的方向上。〔6〕Gunther Teubner，"Altera Pars Audiatur：Law in the Collision of Discourses"，in Richard Rawlings ed.Law，Society and Economy，Clarendon Press，1997，pp.149－176.如果僅僅單方面去適應(yīng)經(jīng)濟(jì)理性，中國法將重蹈這一誤解的覆轍。中國私法現(xiàn)在面臨的挑戰(zhàn)毋寧是：它需要反映出不同生活領(lǐng)域中理性化進(jìn)程的多元性。問題的關(guān)鍵并非是為了經(jīng)濟(jì)一神論而消除原來的政治一神論，以及法律需要對經(jīng)濟(jì)一神論進(jìn)行絕對的內(nèi)在化。毋寧是中國法面對著更為復(fù)雜的轉(zhuǎn)變：從社會主義的一神論到后現(xiàn)代的多神論，從全社會政治理性的一神論到中國社會中諸多話語的多神論。這是向多神的個別主義理性進(jìn)行的范式轉(zhuǎn)換，對此法律必須通過多種其他方式進(jìn)行回應(yīng)，而并非僅僅只是去適應(yīng)一個新的神。

當(dāng)馬克思·韋伯及其之后整個學(xué)派的社會學(xué)家們把現(xiàn)代化作為一種理性化過程進(jìn)行分析，他們都謹(jǐn)慎地避免特別指出是經(jīng)濟(jì)理性。在社會學(xué)中，現(xiàn)代化意味著發(fā)生在多元生活領(lǐng)域中的多個理性化進(jìn)程?！?〕Max Weber，Gesammelte Aufs?tze zur Wissenschaftslehre，1968，603ff.；Wolfgang Schluchter，Unvers?hnte Moderne：Zwischentexte，1996，339ff.經(jīng)濟(jì)理性只是其中之一。生活世界中的政治、科學(xué)技術(shù)、衛(wèi)生領(lǐng)域、媒體、法律和道德都發(fā)展出了它們各自以自我為中心的理性?！?〕Niklas Luhmann，Die Gesellschaft der Gesellschaft，1997，743ff.它們都表現(xiàn)出一種奇特的對立。一方面，它們誰也不能主張自己是普遍理性，它們顯然都是個別主義的理性。另一方面，它們要求進(jìn)行全社會范圍的制度化，都要求普遍接受，并推進(jìn)自我規(guī)整的自治?，F(xiàn)代化所暗藏的法則不是通常所說的資本主義的出現(xiàn)——這是卡爾·馬克思和亞當(dāng)·斯密犯的歷史錯誤，是安東尼奧·奈格里和弗里德里?！ゑT·哈耶克犯的現(xiàn)代錯誤；毋寧是功能分化，是自治諸理性的多元性釋放——除了經(jīng)濟(jì)理性還有科學(xué)、教育、法律、政治、醫(yī)療和媒體諸理性。結(jié)果是，只有當(dāng)其中任何一個理性都沒有被獲準(zhǔn)擁有特權(quán)時，現(xiàn)代化才是成功的；取而代之，諸多理性需要在一種建設(shè)性的勞動分配中彼此互補(bǔ)?，F(xiàn)代社會的難題是在功能分化中維持意義世界的高度多樣性，并且賦予每一個個別理性來發(fā)展高度的自我規(guī)整的自治。需要避免的危險是，其中一種理性獲得了對社會的極權(quán)主義統(tǒng)治。

正是在這一點(diǎn)上，在我看來，中國最近的發(fā)展顯示出一種奇特的不對稱。在當(dāng)代中國，經(jīng)濟(jì)理性的成本—收益計(jì)算已經(jīng)毋庸置疑地在經(jīng)濟(jì)交易中制度化了，無論是在國有企業(yè)還是私營企業(yè)中。甚至經(jīng)濟(jì)化逐漸擴(kuò)張到中國社會的其他領(lǐng)域，理性選擇在所有社會情境中主張它的有效性。相應(yīng)地，理性選擇也成功地在中國私法中提出了對其進(jìn)行制度化的要求。在政黨和政府的有力支持下，中國私法現(xiàn)在不再以政治計(jì)劃，而是以經(jīng)濟(jì)效率為取向。將來，法律應(yīng)當(dāng)保障經(jīng)濟(jì)行為新的自治，并且通過完善法律手段來推動促進(jìn)這一自治。這正是世界銀行對中國法律提出的建議。

世界銀行的建議中所欠缺的，是把法和經(jīng)濟(jì)理性之外的其他理性之間的關(guān)系也納入考量。與經(jīng)濟(jì)只是在相當(dāng)初期的階段被剝奪自治相類似，中國社會的非經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域也是以一種非對稱的方式被剝奪自治。世界銀行的建議對社會其他領(lǐng)域的自我規(guī)整問題保持緘默。而當(dāng)它們提到像公共衛(wèi)生、教育和環(huán)境等其它領(lǐng)域時，也有一種經(jīng)濟(jì)導(dǎo)向貫穿其間?！?〕World Bank，The Development Research Center of China’s State Council，supranote 1，p.35et seq.，p.39et seq.，p.46et seq.每一個領(lǐng)域都為了市場經(jīng)濟(jì)有效發(fā)揮作用而被工具化。建議中并沒有以這些領(lǐng)域自身的權(quán)利來理解它們。當(dāng)世界銀行考慮到市場和商業(yè)組織而希望中國法能發(fā)展出特別的規(guī)整措施，希望這些措施能反映出效率的普適原則時，它們卻沒有就強(qiáng)化中國社會其他領(lǐng)域的特別理性提出建議。甚而，在世界銀行的建議中存在一種明顯的矛盾。針對經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域，它們著力批評了等級式組織的命令經(jīng)濟(jì)，并且主張法律改革，希望改革能增強(qiáng)企業(yè)、市場活動和金融體系倒置的自治；針對所有其他社會領(lǐng)域——醫(yī)療、社會安全、教育、科學(xué)等，它們主張一種自上而下的等級式進(jìn)路，根本沒有考慮中國社會非經(jīng)濟(jì)諸領(lǐng)域也需要高度自我規(guī)整的自治。當(dāng)它們要求盡量限制政府對經(jīng)濟(jì)過程的控制時，卻同時建議在中國社會的其它領(lǐng)域增強(qiáng)政府的控制。

現(xiàn)在，中國法在支持非經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域自我規(guī)整的自治方面幾無建樹，包括法律領(lǐng)域自身?！?0〕Jianfu Chen，supra note 3，p.50et seq.與企業(yè)以及市場過程的自治相比，在大學(xué)的研究活動中、在研究機(jī)構(gòu)的技術(shù)研發(fā)中、在媒體的信息系統(tǒng)中、在藝術(shù)領(lǐng)域的審美活動中，以及在公共衛(wèi)生部門和社會安全系統(tǒng)、在司法系統(tǒng)的裁決中，存在著相形見絀的自治和自我規(guī)整。然而，為了完成現(xiàn)代化，中國法將不僅需要保障經(jīng)濟(jì)中自我規(guī)整的自治，而且還應(yīng)該同樣一以貫之地保障科學(xué)、教育、新聞媒體、藝術(shù)、醫(yī)療領(lǐng)域，以及法律中自我規(guī)整的自治。在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域中已經(jīng)取得的相當(dāng)成功的表現(xiàn)，還應(yīng)當(dāng)被延續(xù)到中國社會的其它領(lǐng)域。只有當(dāng)其它社會生活領(lǐng)域達(dá)到了一種和經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域相當(dāng)?shù)母叨茸晕乙?guī)整的自治，它們才有可能在諸多自治社會系統(tǒng)相互間的社會勞動分工中，完全發(fā)揮出自己的潛能。這就是我想說的第一個維度，即多元現(xiàn)代性的功能維度。我之所以對世界銀行的建議提出批評，是因?yàn)樗鼈冎皇菃畏矫娴仃P(guān)注社會的經(jīng)濟(jì)功能，并沒有適當(dāng)?shù)乜紤]到現(xiàn)代性的功能多元性。

（二）歷史—文化維度：普適的現(xiàn)代性對文化上的特殊現(xiàn)代性

世界銀行的建議中也同樣忽視了多元現(xiàn)代性發(fā)展的第二個維度。該建議沒有考慮到全球化進(jìn)程中的一個被稱為“資本主義多樣性”的核心元素?！?1〕Peter A.Hall，David Soskice ed.，Varieties of Capitalism：The Institutional Foundations of Comparative Advantage，Oxford University Press，2005.世界銀行的報告顯示出，似乎只有一條通往效率的演化路徑，而這條路經(jīng)主張?jiān)谑澜缢薪?jīng)濟(jì)體系中的有效性?？墒牵罱蚧慕?jīng)驗(yàn)卻正相反。并非像很多經(jīng)濟(jì)學(xué)家一廂情愿的，事實(shí)上通往成功的市場經(jīng)濟(jì)不是只有一條路徑。當(dāng)代全球化的發(fā)展趨勢并沒有必然導(dǎo)致社會秩序的趨同和法律的統(tǒng)一化。毋寧是全球化自身創(chuàng)造出新的差異?！?2〕Gunther Teubner，"Legal Irritants：Good Faith in British Law or How Unifying Law Ends Up in New Divergencies"，61 Modern Law Review，11－32，（1998）.這些趨勢導(dǎo)致了全球社會的雙重碎片化：功能分化的全球諸多領(lǐng)域和全球文化的多元性。〔13〕Niklas Luhmann，Inklusion und Exklusion，in：Helmut Berding（Hrsg.），Nationales Bewu?tsein und kollektive Identit?t，Bd.2.，1994，S.15－45；idem，"The Paradoxy of Observing Systems"，31 Cultural Critique，37－55，（1995）；Surya P.Sinha，"Legal Polycentricity"，in Hanne Petersen and Henrik Zahle ed.，Legal Polycentricity：Consequences of Pluralism in Law，Aldershot：Dartmouth College Press，1995，pp.31－69.與此相應(yīng)，全球化了的社會不同地區(qū)，它們的法律要面臨和解決的也不是一樣的問題，而是差異迥然的問題。這對中國來說尤其如此。全球化進(jìn)程的一個直接結(jié)果，不是更多統(tǒng)一的法律，而是更多碎片化的法律。〔14〕Gunther Teubner，Constitutional Fragments：Societal Constitutionalism and Globalization，Oxford University Press，2012.

與所有預(yù)期相反——這些預(yù)期認(rèn)為市場的全球化會導(dǎo)致法律體制的趨同，以及不同法律規(guī)范在回應(yīng)同樣問題時的功能等效，實(shí)際的發(fā)展結(jié)果卻正相反。與所有對“規(guī)制競爭”的討論相反——在這些討論中，“規(guī)制競爭”被認(rèn)為會消除不同民族國家間的制度差異，事實(shí)上發(fā)達(dá)資本主義中的諸法律體制并沒有趨同。取而代之，新的根本差異已經(jīng)產(chǎn)生出來。盡管存在世界市場的自由化，過去三十年的發(fā)展結(jié)果卻是不止一種形式的發(fā)達(dá)資本主義的形成。所謂“生產(chǎn)體制”的諸多差異看來已經(jīng)增長?！?5〕Peter A.Hall，David Soskice ed.，supra note 11.生產(chǎn)體制是私法得以進(jìn)入并發(fā)揮作用的場所，其結(jié)果是在法治和經(jīng)濟(jì)交易間建立關(guān)鍵的約束性安排。

生產(chǎn)體制是經(jīng)濟(jì)行為的制度環(huán)境。它們通過市場和與市場相關(guān)的制度來組織商品生產(chǎn)和服務(wù)，并決定刺激和約束的框架條件。生產(chǎn)體制是“博弈的諸多規(guī)則”，它們支配著經(jīng)濟(jì)活動。〔16〕J.Rogers Hollingsworth，Comparing Capitalist Economies，Oxford University Press，1993.它們的特異性可以通過這一事實(shí)進(jìn)行解釋，即諸多個別制度并非彼此孤立，而是作為一個穩(wěn)定系統(tǒng)中相互依賴的元素互相發(fā)生作用。資金安排和公司治理受到工業(yè)關(guān)系、教育和培訓(xùn)、合同網(wǎng)絡(luò)結(jié)構(gòu)、公司內(nèi)部關(guān)系、標(biāo)準(zhǔn)化程序和糾紛解決模式等的強(qiáng)烈影響，反之亦然。它們組成了一個相互耦合并趨向自我維持的系統(tǒng)。〔17〕Michael.E.Porter，The Competitive Advantage of Nations，Palgrave Macmillan Publisher，1990.“資本主義的多樣性”可以通過生產(chǎn)體制內(nèi)部的動力機(jī)制得到解釋。

生產(chǎn)體制在一個經(jīng)濟(jì)圈到另一個經(jīng)濟(jì)圈間差異迥然。最大的分水嶺存在于歐洲大陸的生產(chǎn)體制（奧地利、荷比盧經(jīng)濟(jì)聯(lián)盟、德國、挪威、瑞典、瑞士）和盎格魯—薩克遜的生產(chǎn)體制（英國、美國、愛爾蘭、加拿大、澳大利亞、新西蘭）之間，以及資本主義在日本的多樣化演變。過去十年間，已經(jīng)可以親眼目睹新類型的亞洲資本主義的出現(xiàn)，尤其是中國生產(chǎn)體制，它的輪廓還沒有被清晰地界定出來?！?8〕一些討論可以參見Stéphanie Balme，Michael W.Dowdle ed.，Building Constitutionalism in China，Palgrave Macmillan，2009；Albert H.Y.Chen，"Emergency Powers，Constitutionalism and Legal Transplants：The East Asian Experience"，in Victor V.Ramraj，Arun K.Thiruvengadam ed.，Emergency Powers in Asia－Exploring the Limits of Legality，Cambridge University Press，2010，pp.56－88.每一個生產(chǎn)體制都是作為一個相互耦合的系統(tǒng)對外部影響進(jìn)行反應(yīng)，這是世界銀行的建議所忽視的。它們或許應(yīng)該考慮到，中國的生產(chǎn)體制在面對由效率驅(qū)使的改革壓力時，正在發(fā)展出一種相當(dāng)程度的穩(wěn)定性，一種面對不同市場不斷變化要求的值得注意的彈性和承受能力，一種對抗制度變遷的持續(xù)的抵抗力，簡言之：一種在它的獨(dú)立發(fā)展中值得關(guān)注的歷史連續(xù)性，并且所有這些都是發(fā)生在這個抹煞差異的全球化時代?！?9〕David Soskice，"Divergent Production Regimes：Coordinated and Uncoordinated Market Economies in the 1980sand 1990s"，in Herbert Kitschelt，et al.ed.Continuity and Change in Contemporary Capitalism，Cambridge University Press，1997，pp.271－289.中國的生產(chǎn)體制是由經(jīng)濟(jì)制度特殊結(jié)構(gòu)化的整體組成的，這種特殊結(jié)構(gòu)化的整體是路徑依賴演化過程的結(jié)果。中國的生產(chǎn)體制把經(jīng)濟(jì)和其他社會系統(tǒng)聯(lián)系在一起。如果想理解它們的演化動力，就必須分析它們作為耦合的制度，在中國經(jīng)濟(jì)和政治系統(tǒng)、法律系統(tǒng)、科學(xué)和教育，以及其他中國社會子系統(tǒng)間搭建橋梁的長期歷史過程?！?0〕對中國當(dāng)代生產(chǎn)體制的一個分析，參見Jacques Delisle"States of Exception in an Exceptional State：Emergency Powers Law in China"，in Victor V.Ramraj，Arun K.Thiruvengadam ed.，supranote 18，pp.342－390.

當(dāng)然，作為一個外部的觀察者，我無法對中國的生產(chǎn)體制作出一個權(quán)威描述。我只是簡述中國生產(chǎn)體制典型特征的一個例子，它可以追溯到悠久的歷史傳統(tǒng)中，而且它已經(jīng)被轉(zhuǎn)化到中國晚近的社會發(fā)展史中。我指的是“撫民如撫赤子”的傳統(tǒng)?！?1〕Zhiping Liang，Die Suche nach der Harmonie der Naturordnung，2002，Kap.6，quoted from Chunyi Qi，Rechtstransfer in Chinas Produktionsregime？－ Zur Kontrolle der Allgemeinen Gesch?ftsbedingungen im deutschen und chinesischen Recht，Nomos Verlag，2013，155－156（im Erscheinen）.在古代中國的國家形態(tài)中，社會被視為一個放大的家庭，而百姓的父母——天子、皇帝以及行政管理的等級體制——應(yīng)當(dāng)像一個好父親關(guān)心自己的孩子那樣體恤社會。等級制和依賴因此是作為整體的傳統(tǒng)社會的基本元素，這和西方國家與社會相分離的理念以及社會內(nèi)部自治的理想目標(biāo)形成鮮明對比。在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時代，國家體制繼續(xù)了這一在行政管理中實(shí)行社會事務(wù)集中化的傳統(tǒng)。新的社會主義市場經(jīng)濟(jì)依然顯示出這一傳統(tǒng)的很多印記?！?2〕Jianfu Chen，supra note 3，p.50et seq.這個在今天仍然富有活力的傳統(tǒng)，構(gòu)成中國生產(chǎn)體制的組成部分，而且在對西方進(jìn)行制度移植時還應(yīng)該納入到考量之中。〔23〕Qi（Fn.21）155ff.

二

系統(tǒng)理論帶來的信息是，在對中國私法的分析中，把多元現(xiàn)代性的這兩個維度結(jié)合起來。任何對中國私法未來發(fā)展作出的考察，都應(yīng)當(dāng)考慮到：①私法與中國社會不同領(lǐng)域的多元功能關(guān)系，以及同時②把私法置于中國文化、政治與社會的歷史中進(jìn)行情境化研究。在這兩個維度中，存在著與世界銀行建議之間的主要對比。世界銀行旨在使私法：①主要順服經(jīng)濟(jì)功能，以及建議服務(wù)于這一目的；②直接把西方資本主義的法律規(guī)則移植到中國私法中。與之相比，系統(tǒng)理論追問的是：①私法對中國社會不同功能系統(tǒng)作出的回應(yīng)，以及②同時謹(jǐn)慎地把中國私法置于中國文化歷史中進(jìn)行情境化探討?！?4〕對這一分析理論，Teubner（Fn.12）.對中國私法的分析，Qi（Fn.21）.這是一般研究綱領(lǐng)，依此綱領(lǐng)系統(tǒng)理論將對中國私法進(jìn)行細(xì)致討論。請?jiān)试S我舉例說明，如何把這兩個維度——現(xiàn)代性的功能多元性和文化多元性納入討論之中。我選取的是當(dāng)下中國私法中正在進(jìn)行辯論的兩個例子。

（一）公／私區(qū)分的再引入？

現(xiàn)在中國學(xué)者在熱烈討論是否以及如何為公／私區(qū)分注入新的活力。例如梁慧星抨擊在所有社會主義國家中出現(xiàn)的公法和私法的合并，并且將其指責(zé)為一種極權(quán)主義的趨勢?！?5〕Liang Huixin，“To Make a Perfect and Modern Civil Law”，in“Further Emancipating Minds and Making Great Efforts for the Prosperity of Legal Research－A Discussion on Deng Xiaoping's Talk during his Southern Tour”，Chinese Journal of Law，1992，5，p.5，quoted from jianfu Chan，supra note 3，p.60.在市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的影響下，私法必須從公法中分離出來的論點(diǎn)被提出來。私人自治應(yīng)當(dāng)作為私法的主導(dǎo)原則進(jìn)行確立。中國私法學(xué)者提出的論證是：“……為了建立適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)的法律秩序，政府必須從企業(yè)中分離出來，必須區(qū)分政府的經(jīng)濟(jì)功能和政治功能，企業(yè)必須成為真正獨(dú)立的民法主體，能夠抵抗來自國家行政機(jī)構(gòu)的過度干預(yù)。”〔26〕Jianfu Chen，supra note 3，p.60.

這里存在著一個悖論。在西方法律秩序中，私法和公法的區(qū)分越來越多地受到抨擊?！?7〕關(guān)于這一討論的精辟總結(jié)，Anna Grear，"Theorising the Rainbow？The Puzzle of the Publicprivate Divide"，9 Res Publica，169－194（2003）.在中國，這一區(qū)分已經(jīng)被舍棄了幾十年，私法學(xué)者竭力主張將其再度引入中國法中。在一定程度上，他們是對的，任何公領(lǐng)域和私領(lǐng)域的合并在事實(shí)上都是不適當(dāng)?shù)?。那種對所有私人生活領(lǐng)域進(jìn)行徹底的政治化已經(jīng)成為一種痛苦的經(jīng)驗(yàn)，中國像許多其他社會主義社會一樣都有所經(jīng)歷和體會。而把適當(dāng)反映現(xiàn)代社會分化的區(qū)分引入到法律之中，則成為一種解放的標(biāo)志。但是，對復(fù)雜的中國社會來說，運(yùn)用這一私領(lǐng)域與公領(lǐng)域之間的簡單區(qū)分，以及與此伴隨的調(diào)整私人利益追求的私法與調(diào)整取向于公共利益的國家—社會關(guān)系的公法的區(qū)分，究竟是否完全適當(dāng)？顯然，公／私之分是對當(dāng)代中國社會作出的過于簡單的描述。然而，把社會區(qū)分為私人領(lǐng)域和公共領(lǐng)域卻已經(jīng)越來越成為共識，世界銀行的報告就始終用它來描述中國社會。〔28〕World Bank，The Development Research Center of China’s State Council，supranote 1，p.17et seq.

作為替代建議，我提出兩個概念上的改變嘗試?！?9〕有關(guān)這一論點(diǎn)的更多細(xì)節(jié)，Gunther Teubner，"Societal Constitutionalism and the Politics of the Commons"，21 Finnish Yearbook of International Law，2－15（2012）.第一個建議是：應(yīng)當(dāng)用多元情境性取代公／私之分。第二個建議是：在這個多元情境世界的每一個社會系統(tǒng)內(nèi)部，都應(yīng)該重新引入私維度和公維度之間的區(qū)分。這一主張的具體內(nèi)容是：當(dāng)代社會實(shí)踐不再只能通過公／私的二元區(qū)分進(jìn)行分析，不論是在社會科學(xué)中還是在法律之中；社會碎片化為多元社會領(lǐng)域這一事實(shí)也需要多元的自我描述視角?！?0〕Luhmann（Fn.8），958ff.因此，國家／社會的簡單區(qū)分在法中被轉(zhuǎn)化為公法與私法的對立，它將不得不被社會視角的多元性所取代，這應(yīng)當(dāng)同時也在法中得到反映。

新的中國私法需要加強(qiáng)它與當(dāng)代話語多元性之間有選擇的親合性——不僅是和經(jīng)濟(jì)的親合性，就像它如今被人們毫無置疑地所相信的那樣，而且私法也應(yīng)該發(fā)展出和私人生活、衛(wèi)生醫(yī)療、教育、科學(xué)、宗教、藝術(shù)以及媒體等很多社會情境的親合性。這將帶來私法內(nèi)部的徹底反思，這一反思是針對不同領(lǐng)域話語之各異的適當(dāng)理性和適當(dāng)?shù)囊?guī)范性，而反對的是僅僅考慮個體的私人自治?！?1〕關(guān)于這一私法取向，Rudolf Wieth?lter，"Just－ifications of a Law of Society"，in Oren Perez，Gunther Teubner ed.，Paradoxes and Inconsistencies in the Law，Hart Publishing，2005，pp.65－77.

在中國現(xiàn)今的情況下，關(guān)鍵不僅是把私法去政治化，以及加強(qiáng)它在與公法關(guān)系中的自治，而且也是把私法去經(jīng)濟(jì)化；不僅是和所謂的公共領(lǐng)域，也即和制度化的政治保持距離，而且也是和所謂的私人領(lǐng)域，即理性的經(jīng)濟(jì)活動保持距離。強(qiáng)調(diào)由效率驅(qū)使的私法與國家的規(guī)制政策之間的差異，強(qiáng)調(diào)私法的自治和去中心化的規(guī)則生產(chǎn)，在今天已經(jīng)成為老生常談。但是人們還知之甚少的是，私法不能被簡單地等同于經(jīng)濟(jì)活動的司法化。這有可能是用把私法經(jīng)濟(jì)化的另一個歷史錯誤來代替對私法進(jìn)行政治化的歷史錯誤。人們不能把合同法僅僅等同于市場交易的法律。同樣，私人社團(tuán)的法律不能被僅僅歸結(jié)為商業(yè)組織法。關(guān)于所有權(quán)的法律遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出市場交易的基礎(chǔ)，而侵權(quán)法不僅是一系列把經(jīng)濟(jì)的外在性進(jìn)行內(nèi)在化以及消除第三方影響的政策和規(guī)則。

這是多元現(xiàn)代性的第一個維度——功能維度，它建議中國私法應(yīng)當(dāng)適當(dāng)反映出社會的功能分化。一個非化約論者的觀點(diǎn)會在很多社會領(lǐng)域中都識別出私法，只要在那里自發(fā)的規(guī)則生產(chǎn)構(gòu)成了法的本源。與經(jīng)濟(jì)的工具化不同，功能分化指明了這個萬花筒一樣的社會工廠構(gòu)成合同當(dāng)事人關(guān)系的必然情境，對此私法應(yīng)當(dāng)作出反應(yīng)。與此同時，多元現(xiàn)代性的第二個維度——中國的歷史—文化特殊性進(jìn)入人們的視野，它看起來支持這樣一種法的情境分析的進(jìn)路。當(dāng)在法和道德之間、法律規(guī)則和社會規(guī)范之間進(jìn)行嚴(yán)格區(qū)分的西方傳統(tǒng)，已經(jīng)成為阻礙私法與社會實(shí)踐密切聯(lián)系的一種障礙，并且已經(jīng)制造出一種高度形式化的、與社會實(shí)踐保持距離的私法，中國法律文化的部分特征——這種法律文化已經(jīng)經(jīng)過了數(shù)世紀(jì)的文明傳承，從儒法之辯直到晚近中國法律文化顯示出的諸多特點(diǎn)——或許可以增強(qiáng)私法和社會秩序之間的這種共生關(guān)系。在中國，公民之間的民事事務(wù)和請求相對于國家來說一直屬于次級利益，并且大部分交由習(xí)慣法處理。〔32〕更多附注參見Jianfu Chen，supra note 3，p.327et seq.西方社會是高度好訟的社會，其中私人之間的糾紛通過形式化的兩造參加的程序并借助形式性的判決得到解決；而中國法律文化一直以來更傾向于采用替代性的糾紛解決形式——調(diào)解與仲裁，在這里援用社會道德之非正式性規(guī)范居于首要地位。最終，這一具有悠久傳統(tǒng)的、較之“法—刑罰”而對“禮—道德”的優(yōu)先考量，有可能會對中國私法的發(fā)展產(chǎn)生影響，不是追求西方極端的形式化，而是尋求和不同社會領(lǐng)域內(nèi)基本道德規(guī)范之間的密切聯(lián)系。

中國私法現(xiàn)在面臨的主要挑戰(zhàn)，在我看來，是加強(qiáng)私法和非經(jīng)濟(jì)的諸多社會領(lǐng)域自治之間的聯(lián)系——私人生活、衛(wèi)生醫(yī)療、教育、科研、宗教、藝術(shù)、媒體諸多形態(tài)的自治，私法應(yīng)當(dāng)考慮需要對哪些領(lǐng)域的基本原則進(jìn)行反應(yīng)。這一挑戰(zhàn)迄今還沒有得到回應(yīng)，不論是在主張一種自治型私法的高度形式法律理性的支持者們那里，還是在提出世界銀行建議的工具主義者那里，他們把私法降格為僅僅是經(jīng)濟(jì)理性或者政治理性的工具?！?3〕World Bank，The Development Research Center of China’s State Council，supranote 1，p.18，p.20，p.44.私法的主要作用，在我看來，是對市民社會中去中心化的自發(fā)規(guī)范形成的多樣化過程在法律上進(jìn)行確認(rèn)，這和國家權(quán)威機(jī)構(gòu)的政策法規(guī)形成過程存在根本區(qū)別，同時它也不能和經(jīng)濟(jì)的市場過程等同視之。私法的任務(wù)，在更寬廣的意義上，是對社會自治的諸領(lǐng)域進(jìn)行“立憲”。私法應(yīng)當(dāng)進(jìn)行立憲的不僅是經(jīng)濟(jì)形式的活動，而且是在市民社會不同的單一情境下，在合同和其他類型的合意行為、特殊的私人秩序規(guī)整、標(biāo)準(zhǔn)化程序、規(guī)范化程序、實(shí)踐中的社會習(xí)俗、形式上的組織以及松散的組織化網(wǎng)絡(luò)結(jié)構(gòu)等非經(jīng)濟(jì)的形式中進(jìn)行立憲?！?4〕Teubner（Fn.14）.私法應(yīng)當(dāng)對“與相關(guān)類型的人類交互行為相應(yīng)的社會諸多價值”〔35〕Hanoch Dagan，"The Limited Autonomy of Private Law"，56 Am.J.Comp.L.，811（2008）.進(jìn)行回應(yīng)，這在我看來既非私的，也非公的，而是多元情境的。基于此，中國法律非形式性的法律傳統(tǒng)或許會比西方法律文化高度形式化的風(fēng)格類型更具有建設(shè)性。

如此就開啟了以下這些關(guān)鍵性的問題：私法能夠?qū)ι鐣嘣榫尺M(jìn)行敏銳反應(yīng)的條件是什么？在什么樣的情況下，私法能對不同社會領(lǐng)域，諸如教育、科研、媒體、藝術(shù)、公共衛(wèi)生等的自生自發(fā)的規(guī)則生產(chǎn)發(fā)展出一種易感性？答案是：不是通過選擇一些國家政策和公共價值，毋寧是通過參照不同社會制度的內(nèi)在規(guī)范性，它們明顯不同于國家政策，也不同于市場對效率的需求。世界銀行的報告和一些中國私法學(xué)者不謀而合地提出經(jīng)濟(jì)企業(yè)需要私人自治，這種自治還應(yīng)當(dāng)被擴(kuò)展到其他非政府性的組織中。市場／國家的公／私二元性應(yīng)當(dāng)被社會領(lǐng)域的多元性所取代。

但是，問題的關(guān)鍵點(diǎn)是，公／私之分又重新出現(xiàn)在每一個社會系統(tǒng)內(nèi)部，作為它們各自固有規(guī)范性的表達(dá)，私法應(yīng)當(dāng)考慮這種規(guī)范性的正當(dāng)性。在這種新的觀念中的“公”，指的不是政府的政策，或者政黨的決定，而是核心社會制度內(nèi)部自治的內(nèi)在反思過程，該過程決定了制度的社會功能及其對其他社會領(lǐng)域的功效之間的平衡關(guān)系。顯而易見，私法不會而且也不能對這一反思過程發(fā)號施令，毋寧是必須對其進(jìn)行敏感反應(yīng)，并同時通過解決個人糾紛對之有所貢獻(xiàn)。至于“私”的類別，它既不應(yīng)該被放棄，也不應(yīng)該被消解在一個具有統(tǒng)攝效力的概念中，不論這個概念是“公共的公”，還是“公共的共”?！八健睉?yīng)恢復(fù)其原有的權(quán)利，并且在每一個社會領(lǐng)域中促進(jìn)個體活動者及集體活動者之自我實(shí)現(xiàn)的自治。它應(yīng)當(dāng)不僅對經(jīng)濟(jì)中的私人所有權(quán)提供保護(hù)，而且還應(yīng)該保護(hù)個人隱私以對抗他人的干擾；保護(hù)個人關(guān)系中的私密空間，以排除社會的干預(yù)；保護(hù)對嚴(yán)格意義上的個人事務(wù)的自發(fā)追求，以排除對這些事務(wù)的集體化；保護(hù)個體和群體的基本人權(quán)，不僅是對抗政治上的大多數(shù)，而且對抗不同社會領(lǐng)域中無處不在的權(quán)力關(guān)系；保護(hù)人類思想的內(nèi)在獨(dú)立，以排除對溝通的干涉；保護(hù)個體意識的精神性存在，以排除公共信仰和政策的主導(dǎo)。這是關(guān)于“私”的所有法律上正當(dāng)?shù)谋磉_(dá)，它們沒有反對，而是明顯支持對公／私區(qū)分的重建。再次申明主題，公／私區(qū)分不是把社會區(qū)分為公領(lǐng)域和私領(lǐng)域，而是在不同的意義世界內(nèi)對社會進(jìn)行多樣的區(qū)分。〔36〕Teubner（Fn.29）.

所有這些都需要大量細(xì)節(jié)上的完善。這雖然不能一揮而就，但是我至少可以提到一些私法中的例證，在座的私法學(xué)者會發(fā)現(xiàn)這些例證是公共維度介入私人維度的易發(fā)情形：〔37〕關(guān)于這些例證的詳盡說明，Gunther Teubner，"State Policies in Private Law？Comment on Hanoch Dogan"，56 The American Journal of Comparative Law，835－844，843，note 29，（2008）.①專家責(zé)任：它超越專家合同發(fā)展出第三方合同關(guān)系創(chuàng)造出一個面向項(xiàng)目成員雙方的對稱責(zé)任關(guān)系，因此它是把專業(yè)知識的整體性作為一種社會制度進(jìn)行保護(hù)。在這里，私法明顯越出私人利益和解，而發(fā)揮著公共功能。②債務(wù)人是家庭成員的特殊類型擔(dān)保合同限制了銀行發(fā)揮作用，因?yàn)樵诩彝?nèi)部即可保障溝通的完整性，從而排除了經(jīng)濟(jì)理性的干擾。私法再次接管了對不同社會系統(tǒng)間糾紛做出裁決的公共功能。③很多難解的“扭曲”關(guān)系并非是司法行動主義所強(qiáng)加的，毋寧是在法律上對自生秩序進(jìn)行重新表達(dá)。私法參照社會諸系統(tǒng)提供公共產(chǎn)品，但是并非從政府的視角出發(fā)，毋寧是社會系統(tǒng)的自我定義。④誠信義務(wù)參照的不是國家政策，而是多元社會組織的指導(dǎo)性觀念。⑤“私”領(lǐng)域中的憲法權(quán)利并非是把國家的憲法權(quán)利從國家—公民的縱向關(guān)系，轉(zhuǎn)換為公民之間的橫向關(guān)系，毋寧是“私”領(lǐng)域中的憲法權(quán)利保護(hù)了個體和社會自治的完整性，以對抗不同社會領(lǐng)域內(nèi)部匿名的社會過程。這些例證具有共性，它們使私法能敏感地對社會諸多形態(tài)的社會性維度進(jìn)行反應(yīng)。我們可以將這些維度稱為社會諸多形態(tài)的“公共”責(zé)任，但是它們與國家政策無關(guān)。

（二）諸多私領(lǐng)域中的憲法權(quán)利？

讓我用前面所舉的最后一個例子——私領(lǐng)域中的憲法權(quán)利——來說明多元現(xiàn)代性的兩個維度如何相互作用。隨著市場經(jīng)濟(jì)的擴(kuò)張，中國法將越來越面臨這一問題，即是否在中國憲法中得到保障的基本權(quán)利，將必須不僅得到國家政府部門的尊重，而且也應(yīng)該同樣得到經(jīng)濟(jì)企業(yè)的尊重。隨著公共事務(wù)的私有化，這一提問將延伸到中國人其他生活領(lǐng)域中的私人組織上?；旧?，西方法律是用兩種法律建構(gòu)進(jìn)行回應(yīng)的——政府行為理論和將憲法從結(jié)構(gòu)上輻射到私法中的基本權(quán)利之結(jié)構(gòu)化效果理論?！?8〕比較法上的分析見Stephen Gardbaum，"Human Rights and International Constitutionalism"，in Jeffrey L.Dunoff，Joel Trachtman ed.，Ruling the World？Constitutionalism，International Law and Global Government，Cambridge University Press，2008，pp.233－257.其結(jié)果是，不僅公共領(lǐng)域中的政府機(jī)構(gòu)，私人領(lǐng)域中的集體行動者也應(yīng)當(dāng)尊重憲法權(quán)利。這就是多元現(xiàn)代性的第一個即功能維度是如何在憲法權(quán)利領(lǐng)域中發(fā)揮作用的。

然而，這剛好是第二個維度即具有中國特征的文化—?dú)v史維度進(jìn)入分析的時機(jī)。對于憲法權(quán)利的橫向效力在中國法律中的發(fā)展而言，主要障礙看來在于中國法對特別的西方人權(quán)概念的排斥，這一概念一直被理解為自治個體的諸項(xiàng)權(quán)利。這反映出典型的西方對自主個體的理想化，而這樣的人不應(yīng)該被嵌入社會之中。從歷史上來看，中國文化從來沒有接受西方對個人的實(shí)體化。中國法也向來不過多關(guān)注自治個體之間的社會規(guī)整，在保護(hù)個體權(quán)利以防衛(wèi)國家侵犯方面亦是如此，至少是在防衛(wèi)非政府性機(jī)構(gòu)的侵犯方面?！?9〕Lucien W.Pye，“The State and the Individual：An Overview Interpretation”，in Brian Hook ed.，The Individual and the State in China，Clarendon Press，1966，pp.16－24.中國人有充分的理由拒絕西方強(qiáng)權(quán)對人權(quán)的政治工具主義化，他們慣常使用其極度個人主義的概念來公開指責(zé)亞洲關(guān)于個人在社會中角色的理念。中國的傳統(tǒng)從來不是個人主義的，在歷史上就是群體取向的?！霸谥袊糯芍?，明顯缺少關(guān)于個人的抽象概念?！薄?0〕Jianfu Chen，supra note 3，p.22.個人一直是嵌在家庭、宗族、村莊、國家的等級式關(guān)系中。在1949年以后的中國轉(zhuǎn)型過程中，這一群體取向又得到了加強(qiáng)，因?yàn)橄鄬τ趥€人，集體被賦予了優(yōu)先地位。在當(dāng)代中國也是一樣，群體取向比個人主義理念占上風(fēng)。群體的幸?？偸菦Q定著個體的作用?！?1〕Jianfu Chen，supra note 3，p.129et seq.，p.134et seq.因此，把個人主義的人權(quán)概念轉(zhuǎn)換到私法領(lǐng)域，可能比轉(zhuǎn)換到公法領(lǐng)域面臨更多的障礙。它可能不是作為法律移植，毋寧是作為法律干擾而發(fā)揮作用?！?2〕Teubner（Fn.12）.

然而，如果人們進(jìn)一步觀察多元現(xiàn)代性的第二個維度即歷史—文化維度，可能情況會發(fā)生改變。如果憲法權(quán)利不僅是從一種個人主義的，而且也是從一種群體取向的視角進(jìn)行闡釋，這可能會和中國個人被嵌入在社會中的傳統(tǒng)產(chǎn)生共鳴。我可以想象，中國的權(quán)利群體取向與西方的憲法權(quán)利傳統(tǒng)可以產(chǎn)生建設(shè)性的相互作用，形成一種超越個人主義觀念的傳統(tǒng)。在這一所謂團(tuán)體主義的（institutionalist）概念下，憲法權(quán)利保護(hù)的不僅是個人，而且也是群體、組織和機(jī)構(gòu)的自治。〔43〕從團(tuán)體主義視角中，對橫向的人權(quán)所做的分析，Christoph Graber，Gunther Teubner，"Art and Money：Constitutional Rights in the Private Sphere"，18 Oxford Journal of Legal Studies，61－74（1998）；Oliver Gersten－berg "What Constitutions Can Do（but Courts Sometimes Don’t）：Property，Speech and the Influence of Constitu－tional Norms on Private Law"，17 Canadian Journal of Law and Jurisprudence，61－81（2004）；Karl－Heinz Ladeur，"Helmut Ridders Konzeption der Meinungs－und Pressefreiheit in der Demokratie"，Kritische Justiz 32（1999），281，281－300.在縱向效力上，憲法權(quán)利保護(hù)社會團(tuán)體的完整性，以免除國家的非法干預(yù)；在橫向效力上，通過憲法權(quán)利這樣做，是為了免除經(jīng)濟(jì)行為對社會團(tuán)體的干預(yù)。這一憲法權(quán)利的團(tuán)體主義概念已經(jīng)被發(fā)展為占據(jù)主導(dǎo)地位的個人主義概念的一個附屬部分。在中國憲法權(quán)利橫向效力的視角下——這些權(quán)利延續(xù)了中國傳統(tǒng)的群體取向，權(quán)利首要關(guān)注的可能是社會團(tuán)體的完善，是科學(xué)、藝術(shù)、衛(wèi)生體系、新聞媒體等的完善和自治，保護(hù)它們以免被經(jīng)濟(jì)系統(tǒng)所腐化。這樣一種憲法權(quán)利的制度概念并沒有排除對個人的保護(hù)，甚至是對之進(jìn)行補(bǔ)充。但是，這些權(quán)利不再關(guān)注孤立的個人，而是關(guān)注嵌在現(xiàn)代社會群體結(jié)構(gòu)中的個人。

三

鑒于系統(tǒng)理論最重要的作用被歸為不同子系統(tǒng)自我規(guī)整的自治，因此可能看起來“共產(chǎn)黨的領(lǐng)導(dǎo)作用”在過去是重要的，而現(xiàn)在會作為中國邁進(jìn)現(xiàn)代性的一個障礙而起作用。這或許和西方觀察者通常批評中國政治系統(tǒng)的方式不謀而合，即通過批評政府和政黨的二元性，尤其是批評政黨在中國所有社會領(lǐng)域中無處不在的影響。但是，如果人們從這兩個維度中——社會的功能分化和中國發(fā)展路徑的文化—?dú)v史特殊性——考慮到多元現(xiàn)代性，可能會得出不同的看法。這兩個維度都建議，正是在極度功能分化的情況下，政黨將發(fā)揮重要的歷史作用——但是，是在一定的條件之下，即政黨要對自身進(jìn)行顯著轉(zhuǎn)變。

在當(dāng)下轉(zhuǎn)型時期，對于從集中的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)到去中心化的市場驅(qū)動經(jīng)濟(jì)的轉(zhuǎn)變，中國政黨的重要?dú)v史作用是毋庸置疑的。如果比較前蘇聯(lián)解體的徹底失敗——它于1989年在缺乏任何政治指導(dǎo)的情況下引入資本主義——中國引人注目的成功，顯而易見的是，在社會主義經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型的相當(dāng)長時期里，需要有一個強(qiáng)大的政治系統(tǒng)。在這樣一個政治系統(tǒng)循序漸進(jìn)地調(diào)控下，用資本主義的制度逐漸補(bǔ)充和代替計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的制度。西方對轉(zhuǎn)型期間中國政黨主導(dǎo)角色的批評，有很多偽善的成分，但這并不是我論述的重點(diǎn)。我所關(guān)心的更基本的問題是：中國社會——在已經(jīng)發(fā)展為一個成熟的功能分化的社會之后——將仍然需要中國政黨的領(lǐng)導(dǎo)角色嗎？或者在社會子系統(tǒng)已經(jīng)實(shí)現(xiàn)高度自治的情況下，政黨會成為多余的，甚至?xí)l(fā)功能失調(diào)嗎？

在這一點(diǎn)上，系統(tǒng)理論提出了這一難題，即中國是否有可能找到應(yīng)對極度功能分化之黑暗面的解決路徑？這里存在著當(dāng)代西方社會的一大難以克服的困境。發(fā)達(dá)的資本主義社會沒有成功地控制功能分化的大量離心運(yùn)動，其結(jié)果是發(fā)展成自我解構(gòu)的趨勢。2008年的金融危機(jī)顯示出擴(kuò)張主義的金融系統(tǒng)在“隨心所欲”時所具有的毀壞潛力?！?4〕從系統(tǒng)理論角度對金融危機(jī)的分析，Poul F.Kjaer，et al.ed.，The Financial Crisis in Constitutional Perspec－tive：The Dark Side of Functional Differentiation，Hart Publishing，2011.功能分化同時既是祝福也是詛咒——中國也將不得不有所經(jīng)歷。通過運(yùn)作上的自成一體，諸功能系統(tǒng)為自己創(chuàng)造了一個空間，在這里它們自由地從內(nèi)部進(jìn)行自我強(qiáng)化，并向外部擴(kuò)展它們自己的理性，不考慮其他社會系統(tǒng)，甚至實(shí)際上也不考慮它們的自然或人類環(huán)境?！?5〕Luhmann（Fn.8），S.133.從卡爾·馬克思的先驅(qū)性分析開始，已經(jīng)不斷有證據(jù)證明全球化的經(jīng)濟(jì)理性所具有的破壞潛力。〔46〕令人印象深刻的分析，Karl Polanyi，The Great Transformation：The Political and Economic Origins of Our Time，F(xiàn)arrar ＆Rinehart Publisher，1944.實(shí)際上，當(dāng)代中國正經(jīng)歷著加速的經(jīng)濟(jì)發(fā)展所帶來的消極后果，但僅僅歸咎于經(jīng)濟(jì)可能是錯的。在已經(jīng)提到的馬克思·韋伯的現(xiàn)代多神論概念中，可以辨識出一種同樣存在于其他理性化領(lǐng)域內(nèi)的破壞潛力，他用這個概念分析了理性沖突出現(xiàn)時可能導(dǎo)致的結(jié)果與威脅?！?7〕Weber（Fn.7），339ff.與此同時，由其他高度分化的功能系統(tǒng)，尤其是由科學(xué)和技術(shù)，也包括法律、媒體、甚至醫(yī)學(xué)所引發(fā)的人類和生態(tài)危機(jī)，早已經(jīng)變得昭然若揭?！?8〕在這一領(lǐng)域中富有影響力的，Ulrich Beck，World at Risk，Polity Press，2009.和西方工業(yè)化國家一樣，中國將經(jīng)歷真正的危機(jī)，這些危機(jī)是由政治、法律、經(jīng)濟(jì)、科學(xué)、醫(yī)療和技術(shù)等理性領(lǐng)域的動力機(jī)制所引起的，它們引發(fā)了“理性沖突”。

在尼古拉斯·盧曼的中心論題中，晚期現(xiàn)代性危機(jī)的根本原因并非僅僅是經(jīng)濟(jì)上的利益最大化，而是在全球范圍內(nèi)活躍著的不同功能系統(tǒng)介入下的理性最大化，它遮掩了人類、自然和社會正在面臨的潛在巨大危機(jī)?！?9〕Luhmann（Fn.8），1088ff.由此看來，全球社會的諸多問題——這些問題在當(dāng)代中國也變得顯而易見了，即在環(huán)境退化、在生存與發(fā)展中供應(yīng)短缺與強(qiáng)烈差異下社會所展現(xiàn)的蔚為壯觀的擴(kuò)張潛能等，其根本原因應(yīng)該歸結(jié)到現(xiàn)代性自身，歸結(jié)到功能分化和自治諸系統(tǒng)的動力機(jī)制。這些問題不是可以通過現(xiàn)代化即可克服的歷史遺留問題，它們事實(shí)上是由碎片化的、運(yùn)作上自成一體的社會諸功能系統(tǒng)所引發(fā)的。這些功能系統(tǒng)還帶著它們擴(kuò)張主義的熱情，創(chuàng)造著全球社會每天都在上演的各類問題，而且為了從規(guī)范性上保護(hù)它們自身高度精煉的內(nèi)部邏輯，這些功能系統(tǒng)還同時利用法律以達(dá)到這一目的。〔50〕Teubner，Supra note 6.

在功能分化的情況下，所有社會子系統(tǒng)不斷產(chǎn)生出巨大的能量，它們在自身的生產(chǎn)性和解構(gòu)性上存在著難以消解的矛盾。我們有充分的理由把這種在每一個功能系統(tǒng)內(nèi)的擴(kuò)張強(qiáng)制稱為集合嗜好?！?1〕Gunther Teubner，"A Constitutional Moment？The Logics of‘Hit the Bottom’"，in Poul F.Kjaer，Supra note 46，pp.9－52.這種解構(gòu)趨勢在很多全球社會領(lǐng)域內(nèi)都已經(jīng)達(dá)到了它們的極限。在政治中是在1945年，第二次世界大戰(zhàn)結(jié)束了擴(kuò)張的極權(quán)主義體制的種種暴行。同樣的極限爆發(fā)發(fā)生在全球經(jīng)濟(jì)中——1929年和2008年，幾大強(qiáng)勢的銀行帝國的坍塌威脅到全球金融系統(tǒng)。最近，科學(xué)和技術(shù)也許也在經(jīng)歷它們自我解構(gòu)的時刻——2011年在日本福島爆發(fā)的危機(jī)標(biāo)志著核工業(yè)的極限。即使是所謂人文學(xué)科的醫(yī)學(xué)領(lǐng)域，也經(jīng)歷過其極限被突破的時刻——在1943年，門格勒醫(yī)生對集中營囚犯，包括兒童實(shí)行人體試驗(yàn)。我們現(xiàn)在可以翹首以待的是在數(shù)碼信息世界發(fā)生的極限爆發(fā)時刻——Google和Facebook對數(shù)據(jù)進(jìn)行的操作處理聽起來已經(jīng)像是預(yù)警。無法確知的是，諸功能系統(tǒng)是否通過自愿的協(xié)作，自身可以克服社會碎片化的這些消極后果它們產(chǎn)生于功能系統(tǒng)的結(jié)構(gòu)矛盾。

法國著名的社會學(xué)家埃米爾·涂爾干曾經(jīng)提出他深刻的見解：社會分化程度越高，對社會整合的需求就越迫切。〔52〕Emile Durkheim，The Division of Labor in Society，F(xiàn)ree Press，1893.西方在現(xiàn)代社會晚期經(jīng)歷的當(dāng)代危機(jī)，是因?yàn)槿鄙購?qiáng)大的發(fā)揮整合作用的制度。面對擴(kuò)張的社會系統(tǒng)的巨大離心趨勢，這些制度可以作為一種補(bǔ)償性力量而發(fā)揮作用。有爭議的是，是否存在一種制度能夠?qū)崿F(xiàn)這種整合。涂爾干和帕森斯關(guān)于發(fā)揮職業(yè)群體及其道德性之整合作用的理念，結(jié)果淪為空談。同樣，對古老的歐洲貴族制或者德國的帝國理念（Kaiser－Idee）——它或許能在社會的裂縫之上發(fā)揮整合作用——所寄予的希望也都落空了。對能夠發(fā)揮強(qiáng)大的整合作用所寄予的最熱切的期望，曾經(jīng)被置于民族國家的政治系統(tǒng)中。但是，由于民族國家缺少調(diào)控能力，所以它們最終陷入眾所周知的規(guī)整危機(jī)中。只有歐洲北部新統(tǒng)合主義的制度建構(gòu)，尤其是在斯堪的納維亞國家中，那里政治機(jī)構(gòu)和社會團(tuán)體——工會、經(jīng)濟(jì)社團(tuán)、職業(yè)聯(lián)合會——密切協(xié)作，最終在對分歧的理性與制度安排進(jìn)行的整合中取得了至少是部分的成功。這或許可以解釋這些國家現(xiàn)在的演化優(yōu)勢?！?3〕關(guān)于新統(tǒng)合主義的制度安排，Wolfgang Streeck，Lane Kenworthy，"Theories and Practices of Neocorporatism"，in Thomas Janoski，et al.ed.，The Handbook of Political Sociology，Cambridge University Press，2005，pp.441－460.

現(xiàn)在，如果有人建議中國應(yīng)該沿著新統(tǒng)合主義的路徑向前發(fā)展，則這種對繼受地區(qū)在文化—政治上之特殊性的忽視，可能是欠缺考慮的制度移植通常會犯的錯誤。多元現(xiàn)代性的第二個維度再次出現(xiàn)，鑒于中國悠久的歷史和它最近的發(fā)展經(jīng)驗(yàn)，我并不建議讓市民社會的諸多團(tuán)體在整合中國社會內(nèi)部的矛盾中發(fā)揮作用?！?4〕誠然，這并不排除在中國增強(qiáng)新統(tǒng)合主義的發(fā)展趨勢，例如在消費(fèi)者保護(hù)領(lǐng)域，Qi（Fn.21）.國家和行政機(jī)構(gòu)在中國歷史中曾發(fā)揮的重要作用，中國傾向于大型統(tǒng)一體的文化取向，政黨在現(xiàn)今社會制度中所扮演的有力角色，這些方面都在我們尋找整合制度的過程中，把我們引導(dǎo)到另一個方向。

基于這些考慮，可以建議發(fā)揮政黨的潛在作用。中國政治系統(tǒng)內(nèi)部分化為政府、行政機(jī)構(gòu)和政黨，或許可以由此賦予政黨一個特殊功能，這在西方政治系統(tǒng)中并沒有對應(yīng)物。它的特殊之處在于，一種等級式和形式上進(jìn)行組織的權(quán)力結(jié)構(gòu)形式充斥在整個社會之中，帶著它的意識形態(tài)、世界觀和一種由“大理論”所提出的無所不包的社會觀念。問題只是，用弗里德里?！ゑT·哈耶克來代替卡爾·馬克思是否是一個正確的選擇。對于迫切需要的功能分化之整合而言，政黨或許有潛力發(fā)展為主要的社會制度。在這一使命上，政黨或許能在轉(zhuǎn)型之后，重新定位和擔(dān)負(fù)它對整個中國社會的領(lǐng)導(dǎo)角色。

然而，這只是在一定條件之下才能行之有效。政黨的領(lǐng)導(dǎo)角色不能再被定義為在進(jìn)行集中計(jì)劃的社會主義社會中的那種角色。從極權(quán)主義體制的負(fù)面經(jīng)驗(yàn)中，政黨自身或許必須學(xué)習(xí)：通過自我約束實(shí)現(xiàn)自由。政黨的領(lǐng)導(dǎo)角色或許必須經(jīng)歷一個自我憲政化的過程，這會帶來一種明確的自我約束。其方向或許是：不是通過命令和控制對其他社會系統(tǒng)進(jìn)行細(xì)節(jié)上的調(diào)控，而是更多間接的對其他社會系統(tǒng)間沖突的協(xié)調(diào)，并且根據(jù)具體情勢慎重地進(jìn)行不同程度的干預(yù)，來阻止子系統(tǒng)的擴(kuò)張?！?5〕對在西方世界國家發(fā)揮類似作用進(jìn)行的分析，Helmut Willke，Supervision des Staates，1997，128ff.

在多大的可能性上，能夠?qū)崿F(xiàn)對一個強(qiáng)大的組織進(jìn)行憲法上的自我約束？值得借鑒的經(jīng)驗(yàn)來自于西方民族國家的憲法。它們對這一矛盾的任務(wù)——把自身的擴(kuò)張置于自我設(shè)置的限制之下——提供了歷史模式?！?6〕對此論題提供豐富歷史資料的專著，Chris Thornhill，A Sociology of Constitutions：Constitutions and State Legitimacy in Historical－Sociological Perspective，Cambridge University Press，2011.從民族國家憲法史中可以學(xué)到的經(jīng)驗(yàn)是，社會系統(tǒng)如何運(yùn)用自身資源來有效約束它自己的諸多溝通可能性。權(quán)力分立、法治作為對行政管理與正義之政治化的約束，以及基本權(quán)利——這些是人類文明取得的斐然成就。其實(shí)現(xiàn)的途徑是，政治活動者對自身進(jìn)行約束，從而不對社會中自治的個體和制度諸領(lǐng)域進(jìn)行政治化。鑒于今天已經(jīng)變化的條件，在政治系統(tǒng)內(nèi)，新的自我約束正在出現(xiàn)。政治需要通過憲法進(jìn)行自我約束，對福利國家聲名狼藉的“法律激增”進(jìn)行回應(yīng)。對這一目的來說，保障中央銀行的獨(dú)立，以及對國家債務(wù)設(shè)置有效界限，顯然是憲法繼受（constitutional import）的問題。

回到中國，過去三十年的改革可以被解釋為正在朝向一個逐步實(shí)現(xiàn)自我約束的政黨而努力。關(guān)于經(jīng)濟(jì)方面，中國政黨已經(jīng)在通過憲法進(jìn)行自我約束的方向上邁出了引人注目的腳步，即對經(jīng)濟(jì)活動用更為間接的影響來代替直接的控制。尚需回答的問題是，政黨是否能夠并且愿意繼續(xù)沿著這個方向前進(jìn)，準(zhǔn)許社會其他領(lǐng)域更高程度的自治，并且與此同時將自己的角色限定為社會自治的守護(hù)者。

可以反復(fù)重申的是，這種自我限制并非通過自動機(jī)制即可發(fā)生，這種機(jī)制產(chǎn)生于功能上的必要性；毋寧是，只有在強(qiáng)大的外部壓力下，作為激烈的憲法征戰(zhàn)的結(jié)果。在可以預(yù)見的未來，中國可能將不得不經(jīng)歷這種憲法征戰(zhàn)。外部的壓力源自社會中不同理性之間的結(jié)構(gòu)矛盾和政黨試圖對其進(jìn)行控制。它們表現(xiàn)在自發(fā)的抗議示威、非政府組織的社會運(yùn)動，以及公共領(lǐng)域的公開辯論中。外部壓力也源自國際關(guān)系，特別是源自跨國體制，例如包括世界貿(mào)易組織。互聯(lián)網(wǎng)已經(jīng)創(chuàng)建了一個發(fā)表不同意見、進(jìn)行論辯和施加壓力的平臺，這會對政黨的行為產(chǎn)生不同尋常的影響。

然而，在這里多元現(xiàn)代性的第二個維度又一次進(jìn)入討論，因?yàn)橹袊鴤鹘y(tǒng)文化遺產(chǎn)可以在一定程度上減輕這種負(fù)擔(dān)。古老而富有哲學(xué)意味的“和諧”理念，作為相互沖突力量之間的一種平衡，在中國歷史上已經(jīng)得到很多體現(xiàn)。為了應(yīng)對現(xiàn)代性中出現(xiàn)的新的沖突，對這一理念可能不得不再一次重新定義?！昂椭C”理念在儒家學(xué)說中的最初表達(dá)對應(yīng)了階層分化社會的構(gòu)成條件，這種社會處于著名的五個基本關(guān)系間（“五倫”）的平衡之中。其他表達(dá)形式，也在國家與等級式建構(gòu)之家庭的類比中，找到社會關(guān)系的和諧。當(dāng)代中國努力把“和諧”重新表述為一個彌合民族倫理、文化和政治裂縫的政治理想。如果通往多元現(xiàn)代性的趨勢在它們的兩個維度上被實(shí)現(xiàn)了，一種新的表達(dá)可能會呼之欲出——把歷史上對和諧的追求轉(zhuǎn)化為對過度的理性沖突進(jìn)行的社會整合，這種沖突在擴(kuò)張的功能系統(tǒng)間肆虐著。這種社會整合的一個制度基礎(chǔ)可能是相互約束，由此社會諸系統(tǒng)通過它們的自我反思實(shí)現(xiàn)自身。在這種相互約束無法發(fā)揮作用時，社會整合的另一個制度保障可能是由政黨來扮演新的角色。但是，這必然意味著政黨內(nèi)部結(jié)構(gòu)的大幅度調(diào)整和改變，特別是對黨內(nèi)民主、內(nèi)部反對派別和內(nèi)部群體多元主義進(jìn)行明確的制度化。同樣的調(diào)整和改變還將不得不發(fā)生在政黨與現(xiàn)存的社會團(tuán)體的關(guān)系中。這些團(tuán)體更高程度的自治或許意味著，社團(tuán)多元主義將會承擔(dān)一部分整合任務(wù)。法律的角色可能是，為社會整合設(shè)計(jì)規(guī)范性框架條件，為了在相互沖突的社會理性間實(shí)現(xiàn)新的憲法上的平衡，提供場所、標(biāo)準(zhǔn)和程序。