摘 要：身份犯共犯是刑法學(xué)中比較復(fù)雜的理論，無(wú)身份者能否構(gòu)成真正身份犯的共犯和混合身份共犯的定性一直紛爭(zhēng)不斷，但各學(xué)說(shuō)都有缺陷，“身份定罪為主，職務(wù)利用為輔”不失為是一種很好的借鑒。

關(guān)鍵詞：身份犯共犯身份犯共犯定性身份定罪與職務(wù)利用

中圖分類號(hào)：D924.3 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1006-026X（2013）03-0000-01

一、身份犯共犯概論

身份犯是根據(jù)犯罪主體不同而單獨(dú)劃分出來(lái)的一類犯罪，世界各國(guó)基本上都有關(guān)于身份犯的規(guī)定，但各國(guó)對(duì)身份犯的概念認(rèn)定又有所不同?！霸谟⒚婪ㄏ祰?guó)家的刑法理論中，一般認(rèn)為，所謂身份犯，就是‘根據(jù)是什么而不是根據(jù)做什么來(lái)確定的犯罪’”。[1]“日本理論界一般認(rèn)為，凡是在構(gòu)成要件上需要一定身份的犯罪，就被稱作身份犯?！盵2]我國(guó)刑法理論界關(guān)于身份犯的概念認(rèn)定主要有兩種，一種把身份犯理解為犯罪或犯罪人，另一種把身份理解為刑法上的構(gòu)成身份和加減身份。我贊成第二種說(shuō)法，“身份犯應(yīng)是以特殊身份作為主體要件或者刑法加減根據(jù)的犯罪”。[3]當(dāng)然了構(gòu)成身份和加減身份是依據(jù)其在定罪量刑上的作用劃分而成，是司法實(shí)踐中常用的方法，身份犯的劃分類型有很多種，如自然身份犯和法定身份犯、親手身份犯和非親手身份犯等。

構(gòu)成身份和加減身份也可稱為真正身份犯和不真正身份犯，兩者與共同犯罪的關(guān)系不同。不真正身份犯一般不會(huì)產(chǎn)生共同犯罪定性難問(wèn)題，不真正身份犯通常指有身份者與無(wú)身份者共同實(shí)施了一般人犯罪、非身份性犯罪，在量刑上根據(jù)身份加減其刑即可。真正身份犯的共同犯罪認(rèn)定比較復(fù)雜，真正身份犯構(gòu)成的共同犯罪主要有兩種情形，一是身份者與身份者構(gòu)成的共犯；二是有身份者與無(wú)身份者共同犯罪。前者不存在認(rèn)定難問(wèn)題，后者比較復(fù)雜，主要爭(zhēng)議點(diǎn)在于無(wú)身份者與有身份者能否構(gòu)成有身份者共同正犯，即無(wú)身份者能否構(gòu)成真正身份犯的共同實(shí)行犯，對(duì)此，學(xué)界有三種觀點(diǎn)，分別是肯定說(shuō)、否定說(shuō)和折中說(shuō)。我認(rèn)為折中說(shuō)比較合理，折中說(shuō)認(rèn)為無(wú)身份者與有身份者能否構(gòu)成真正身份犯的共同正犯，應(yīng)區(qū)別對(duì)待。只要無(wú)身份者能夠參與有身份者真正身份犯的部分實(shí)行行為的，就可以構(gòu)成共同正犯，反之則不行，這更接近于行為擔(dān)當(dāng)，相當(dāng)于無(wú)身份者利用了有身份者的身份便利。

二、身份犯共犯的定罪與處罰

身份犯共犯包括真正身份犯共犯和不真正身份犯共犯，在不真正身份犯共同犯罪中，有身份者與無(wú)身份者直接被認(rèn)定為無(wú)身份者所實(shí)施的一般犯罪，有身份者根據(jù)其身份的不同加減其刑，在理論和司法實(shí)踐中較少有爭(zhēng)議。然而，真正身份犯共同犯罪該怎么定性，國(guó)內(nèi)外學(xué)者有不同的觀點(diǎn)，呈現(xiàn)出不同的學(xué)說(shuō)。

1、主犯性質(zhì)決定說(shuō)

該說(shuō)主張根據(jù)主犯的犯罪性質(zhì)來(lái)確定共同犯罪的性質(zhì)，主犯犯了什么罪，具備什么身份就定什么罪。其依據(jù)的是我國(guó)1985年7月18日最高人民檢察院和最高人名檢察院聯(lián)合制定的《關(guān)于當(dāng)前辦理經(jīng)濟(jì)犯罪案件中具體應(yīng)用法律的若干問(wèn)題的解答（試行）》，該內(nèi)容規(guī)定共同犯罪的基本特征應(yīng)根據(jù)主犯的基本犯罪特征決定。

2、分別定罪說(shuō)

陳興良教授認(rèn)為有職務(wù)者與無(wú)職務(wù)者構(gòu)成共同犯罪，應(yīng)分別定罪，有職務(wù)者定身份之罪，其他人定一般犯罪。[4]該說(shuō)的理論依據(jù)主要有犯罪構(gòu)成獨(dú)立性、犯罪的實(shí)質(zhì)特征、想象競(jìng)合犯。

3、實(shí)行犯決定說(shuō)

“該說(shuō)認(rèn)為犯罪的性質(zhì)是由犯罪的實(shí)行行為的基本特征來(lái)決定的，行為構(gòu)成什么共同犯罪，應(yīng)由實(shí)行犯的犯罪構(gòu)成要件來(lái)決定，共同犯罪的性質(zhì)根據(jù)實(shí)行犯的犯罪性質(zhì)認(rèn)定”[5]即有身份者是實(shí)行犯就定身份犯罪的共同犯罪，反之則定一般犯罪。

4、身份犯罪決定說(shuō)

該說(shuō)認(rèn)為，當(dāng)有身份者與無(wú)身份者共同實(shí)行共同犯罪時(shí)，應(yīng)以有身份者的行為所構(gòu)成的身份犯罪定共同犯罪。即有身份者構(gòu)成什么真正身份犯，無(wú)身份者就構(gòu)成真正身份犯的共同犯罪，如我國(guó)關(guān)于貪污罪和保險(xiǎn)詐騙罪的規(guī)定，便采用此說(shuō)。

三、身份犯共犯之淺見(jiàn)

身份犯共犯也可稱為混合身份共犯，主要指身份者與身份者、身份者與無(wú)身份者構(gòu)成的共同犯罪。身份者與身份者構(gòu)成的共同犯罪直接按真正身份犯共犯定性即可，而身份者與無(wú)身份者構(gòu)成的真正身份犯的共同犯罪，特別是共同正犯的認(rèn)定，理論界和實(shí)務(wù)界一直存在紛爭(zhēng)，意見(jiàn)不一。上述幾種學(xué)說(shuō)是學(xué)界目前比較流行的學(xué)說(shuō)，但都存在一些缺點(diǎn)。

主犯決定說(shuō)首先忽視了一個(gè)根本性的問(wèn)題，主犯和從犯是按照各犯罪人在犯罪中所起的作用劃分的，是解決量刑問(wèn)題的，而共犯的認(rèn)定是解決定罪問(wèn)題的，刑法先有定罪后有量刑，以主犯作為界定依據(jù)，無(wú)疑本末倒置。其次，當(dāng)有身份者與無(wú)身份者同是主犯時(shí)，共犯的性質(zhì)就很難認(rèn)定。

分別定罪說(shuō)有兩個(gè)問(wèn)題沒(méi)有解決，其一，過(guò)分強(qiáng)調(diào)身份的特殊性而忽略了共同犯罪的整體性與共同犯罪之間的關(guān)系；其二，有違罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，有身份者與無(wú)身份者實(shí)施共同犯罪卻判兩個(gè)不同的罪名，罪名不同則罪和刑的輕重不同，定罪和量刑的起點(diǎn)也不同，這就會(huì)導(dǎo)致法律的不公平。有身份者之所以定身份犯是因?yàn)槠溆袃蓚€(gè)便利，一個(gè)是“身份”、一個(gè)是“職務(wù)”，利用身份條件和職務(wù)便利就比無(wú)身份者享有更多的權(quán)力，也就更容易導(dǎo)致犯罪，刑法打擊的力度也會(huì)加重。如果有身份者與無(wú)身份者共同犯罪，無(wú)身份者能夠且利用了有身份者的身份和職務(wù)便利，有身份者也與其相互協(xié)助，則有身份者與無(wú)身份者的優(yōu)越條件只差也就不復(fù)存在，無(wú)身份者與有身份者應(yīng)該等同視之，定一樣的罪。

實(shí)行犯決定說(shuō)有其合理的一面，實(shí)行犯在共同犯罪中起著重要的作用，直接決定犯罪的完成形態(tài)，直接實(shí)施特定的犯罪，是基本的犯罪構(gòu)成。但實(shí)行犯決定說(shuō)也有缺點(diǎn)：第一，在一個(gè)犯罪中有身份者和無(wú)身份者同是實(shí)行犯時(shí)很難給共犯定性；第二，在單位犯罪，集團(tuán)犯罪和聚眾犯罪中，組織、策劃者往往比實(shí)行者起到更大的作用，更易導(dǎo)致嚴(yán)重的社會(huì)危害性，他們有的不具體實(shí)施犯罪而實(shí)施具體犯罪的人即實(shí)行者往往有多人，這個(gè)時(shí)候?qū)嵭蟹笡Q定說(shuō)就遇到了尷尬。

身份犯定罪說(shuō)符合刑法立法的初衷，也符合身份犯的基本犯罪構(gòu)成。無(wú)身份者與有身份者實(shí)施了真正身份犯的共同犯罪并不違反犯罪構(gòu)成要件，因?yàn)樯矸莘竼为?dú)犯罪是基本的犯罪構(gòu)成，而身份犯共同犯罪是修正的犯罪構(gòu)成，無(wú)身份者雖然不符合真正身份犯的主體要件，但可以借助有身份者的主體要件，這樣就可以構(gòu)成修正的身份犯共犯。共同犯罪具有獨(dú)特的一面，一人既遂則全部既遂，整個(gè)犯罪是內(nèi)在聯(lián)系和相互一致的，無(wú)身份者與有身份者可以按身份犯定罪，但這不能遠(yuǎn)離身份犯罪的內(nèi)在要求，那就是利用職務(wù)和身份，如果不利用這一優(yōu)越條件，身份犯罪與常人犯罪無(wú)異。因此，身份定罪說(shuō)應(yīng)加以輔助條件，即“以身份定罪為主、職務(wù)利用為輔”，職務(wù)利用即利用職務(wù)的的便利，“其內(nèi)容包括主管、管理、經(jīng)營(yíng)和經(jīng)手的便利”。[6]身份定罪為主、職務(wù)利用為輔很好的解決了職務(wù)犯罪問(wèn)題，現(xiàn)今的身份犯罪懲罰重在職務(wù)犯罪，有職務(wù)者與無(wú)職務(wù)者實(shí)行共同犯罪，先擬定構(gòu)成真正身份犯共犯，再看是否利用職務(wù)之便，如果利用了就按身份犯罪論處，否則認(rèn)定一般犯罪。

參考文獻(xiàn)：

[1] 楊輝忠.《身份犯研究》[M].中國(guó)檢查出版社2007年12月版，第92頁(yè)

[2] 杜國(guó)強(qiáng).《身份犯研究》[M].武漢大學(xué)出版社2005年7月版第1頁(yè)

[3] 參見(jiàn)張明楷.《刑法學(xué)》（上）[M].法律出版社1997年版，第170頁(yè)

[4] 參見(jiàn)陳興良.《經(jīng)濟(jì)刑法學(xué)》（總論）[M].中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社1990年版，第331頁(yè)

[5] 參見(jiàn)高銘暄.《中國(guó)刑法學(xué)》[M].中國(guó)人民大學(xué)出版社1989年版，第205頁(yè)

[6] 參見(jiàn)周永年.《職務(wù)犯罪疑難問(wèn)題解析》[M].中國(guó)檢察出版社2009年6月版，第15頁(yè)