摘 要：《食品安全法》規(guī)定的明星代言承擔連帶責任得到了普遍認可，本文從食品代言人的侵權行為構成要件及其責任出發(fā)，探討明星代言承擔侵權責任的依據、歸責原則、明星的責任財產范圍等一系列問題。認為明星承擔責任的依據是消費者對明星的特殊信賴關系，歸責原則宜采納過錯推定原則，以所獲利益承擔責任為原則以全部財產承擔責任為例外的責任承擔方式比較合理。

關鍵詞：明星代言；《食品安全法》；信賴保護；侵權責任

中圖分類號：D922.16 文獻標識碼：A 文章編號：1006-026X（2013）03-0000-01

《食品安全法》頒布之后，第五十五條“社會團體或者其他組織、個人在虛假廣告中向消費者推薦食品，使消費者的合法權益受到損害的，與食品生產經營者承擔連帶責任?！绷⒓闯蔀檩浾撽P注的焦點，有人稱其為亮點，有人稱其為敗筆。

政法三部門《通知》要求依法嚴懲危害食品安全犯罪活動。對危害食品安全犯罪的犯罪分子，罪當判處死刑的，要堅決依法判處死刑；危害食品安全相關的職務犯罪一般不得適用緩刑。1國家對危害食品安全活動的制裁力度可見一斑。

在這種現實背景下，明星承擔連帶責任似乎有其合理性，雖然當前食品安全問題的始作俑者是食品的生產者和經營者，但明星的代言也起到了推波助瀾的作用，如此規(guī)定，可以有效遏制明星代言各種虛假廣告。對明星代言所產生的一系列的問題我們都需要認識清楚，因此有必要從明星代言行為的性質及相關問題入手，深入分析明星代言人侵權行為構成及其責任。

一、明星代言的現狀及其行為性質

明星代言，是基于明星與食品的生產經營者之間所簽訂的合同。代言合同通常被稱為“廣告演出及肖像演出合同書”，這種合同應該屬于一種勞務合同。從內容看，代言明星向生產經營者提供形象代言勞務，生產經營者向代言的明星支付報酬，合同的客體就是明星的代言行為。需要指出的是，雖然兩者之間存在著合同關系，但明星向消費者推薦食品的行為是獨立于生產經營者的，并且往往收取高額的代言費，表面上這些是由企業(yè)支付的，但最終都要轉嫁到消費者頭上。根據權利義務相一致的原則，明星代言如果侵害了消費者的合法權益，就應該承擔責任。

二、代言人承擔責任的依據

按照義務指向責任的法律邏輯，責任的產生源于對義務的違反，義務的違反同時也證成了行為的違法性或侵害性。代言人是否對消費者承擔合理的注意和審查義務？答案是肯定的，這源自于消費者對明星的信賴，代言人一般都是在社會上具有一定知名度的名人，往往具有非常強的號召力，社會大眾樂意信賴他們，由此信賴他們代言的產品，

明星在代言食品廣告前應該對所代言的食品有一定的認知，對食品、食品廣告的內容以及廣告主的真?zhèn)我M行辨別。比如了解食品的特性、知名度、質量檢驗部門出具的證明文件、許可銷售證明文件和確認廣告內容真實性的其他證明文，查看廣告主的營業(yè)執(zhí)照、名稱、地址，食用代言的食品并熟悉其特性。

三、無過錯責任是否會矯枉過正

明星也是普通人，對其代言的食品不可能具有無所不曉的洞察力，如果我們對其苛以無過錯責任，對明星是不公平的。因為一個食品代言廣告的出臺，是建立在一個完整的發(fā)布鏈上的。這其中有廣告主、廣告經營者、廣告發(fā)布者、形象代言人，有時還有向商家提供質量合格證書的質量監(jiān)督檢驗機構等，各個環(huán)節(jié)各司其職，各享其利。即使明星在代言前進行了試用，誰又能保證試用的樣品和企業(yè)正式生產的食品質量是同一的，而且不同批次食品的質量也不能保證完全是一樣的。所以不能把責任都讓明星來承擔。

如果采用過錯責任原則，會增加消費者的舉證和求償的難度，而且相比而言，消費者在獲取食品信息方面處于弱勢地位，從平衡各方權益的角度出發(fā)，適用過錯推定的歸責原則，實行舉證責任倒置是比較合理的。一方面不會使明星的壓力過大，促使其積極履行善良注意和審查義務，另一方面由明星證明自己沒有過錯，也能減輕受害者的舉證責任，更有利于保護消費者的合法權益。

四、代言人侵權責任構成

（一）主觀過錯方面

如果明星代言的食品出現了問題，從主觀方面講，明星無非處于兩種狀態(tài)：一是對自己代言的食品并不真正了解；二是已經知道了食品存在問題，但經不住代言費的誘惑。第二種情況下，明星主觀上有惡意，理應承擔侵權責任。即便是在第一種情況下，明星應該預見到自己的特殊身份對消費者特別是對自己的粉絲產生的影響，在自己對代言的食品不了解的前提下就鼓動消費者購買，違反了合理的注意和審查義務，應推定其主觀上有過錯。

（二）侵害行為

判斷明星的代言行為與生產經營者的行為是否構成共同侵權，是分析代言人侵權責任的一個前提。如果明星與生產經營者相互串通，明知食品存在缺陷仍進行代言，則兩者主觀上有共同故意，應認定為共同侵權。但更多的情況是兩者不存在主觀的共同故意，只是分別存在過錯，但兩者的行為直接結合造成了同一個損害結果。

（三）損害后果

損害包括物質性損害和非物質性損害。物質性損害包括受害人現有財產的減少和受害人可得利益的喪失。非物質性損害包括身體、健康損傷和生命的喪失，還包括精神利益的損害。

（四）因果關系的認定

在對因果關系判定標準的不同學說中，惟有相當因果關系說與民法公平原則頗相符合，堪稱允正，應予采用。2

從事實上來講，消費者遭受損害的根本原因在于食品存在缺陷，但不能否認明星的代言行為很大程度上增加了消費者的購買意愿，從而合乎規(guī)律的提高了損害結果發(fā)生的客觀可能性，因此，代言行為與損害結果之間具有法律上的因果關系。

五、明星承擔責任的財產范圍

明星因代言而產生的賠償責任，應以其全部財產還是以代言所獲報酬為限來承擔責任？從公平的角度出發(fā)，以明星所獲報酬為限承擔責任更加合理。但消費者無法得知明星在代言活動中的報酬?；谏鐣娴目剂浚瑧撚擅餍菍ζ浯曰顒铀@報酬予以舉證，如果明星舉證不能，應當由明星以其個人的全部資產承擔責任。

注解

① 資料來源：《政法四部門：危害食品安全該判死刑要堅決判》http：//news.qq.com/a/20100916/000713.htm，qq=0ADUIN=839662558ADSESSION=1284604045ADTAG=CLIENT.QQ.2653_.0

② 楊立新著：《侵權行為法專論》，高等教育出版社2005年版，第105頁。