摘 要：反不正當競爭法律制度與反壟斷法共同構成了現(xiàn)代競爭法的完整體系。不正當競爭的行為本身的復雜性和判斷的不確定性，要求必須對不正當競爭的構成要件給予充分的說明。而侵犯商業(yè)秘密作為典型的不正當競爭行為，可以充分地說明故意與過失是否可以作為主觀構成要件的問題。

關鍵詞：不正當競爭主觀要件商業(yè)秘密

中圖分類號：D9 文獻標識碼：A 文章編號：1006-026X（2013）03-0000-01

一、故意、過失均為民事侵權的主觀構成要件

隨著社會主義市場經濟的日益發(fā)達，經營者為了獲取更高的商業(yè)利潤，會采取眾多商業(yè)手段來爭取更大的市場競爭優(yōu)勢和更大的市場份額。這時，不可避免地會出現(xiàn)經營者為了爭奪市場競爭優(yōu)勢，違反法律和公認的商業(yè)道德，采取欺詐、混淆等手段擾亂正常的市場競爭秩序，并損害其他經營者和消費者的合法利益的行為。我國《反不正當競爭法》第二條第二款規(guī)定，“本法所稱的不正當競爭，是指經營者違反本法規(guī)定，損害其他經營者的合法利益，擾亂社會經濟秩序的行為”。

雖然我國《反不正當競爭法》并未明確規(guī)定不正當競爭行為的主觀構成要件，但從民事侵權的角度來看，無論故意還是過失均不影響侵權行為的認定。

在民事侵權的過錯要件中，過錯表現(xiàn)為故意和過失兩種形式。故意是指行為人明知和能預見其行為的不良后果，希望或放縱其結果發(fā)生的心理狀態(tài)。故意可分為直接故意和間接故意。直接故意是指能預見自己的行為會導致某種損害結果的發(fā)生，但仍然追求這一損害結果發(fā)生的主觀心理狀態(tài)，而間接故意是指能預見自己行為的后果，但放任這種后果發(fā)生的主觀心理狀態(tài)。過失是指行為人對自己的行為結果應當預見且能夠預見，但卻未能預見，或者雖有預見卻輕信能夠避免而依然實施該行為的心理狀態(tài)。

在一般民事侵權中，由于原則上是過失侵權，故意侵權的較少，因此，多數(shù)情況下不論故意還是過失，都要負擔民事賠償責任。民事責任的有無，原則上不以主觀惡性程度決定，主觀惡性程度只決定賠償數(shù)額的多少。

因此，在民事侵權中，不正當競爭行為的主觀要件沒有嚴格規(guī)定，故意和過失均會導致侵權行為的發(fā)生，均應承擔民事賠償責任。

二、故意為刑事的主觀要件、過失并非刑事的主觀要件

以商業(yè)秘密為例，根據(jù)《刑法》第二百一十九條規(guī)定，“有下列侵犯商業(yè)秘密的行為之一，給商業(yè)秘密的權利人造成重大損失的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；造成特別嚴重后果的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金：（一）以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當手段獲取權利人的商業(yè)秘密的；（二）披露、使用或者允許他人使用以前項手段獲取的權利人的商業(yè)秘密的；（三）違反約定或者違反權利人有關保守商業(yè)秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密的。明知或者應知前款所列行為，獲取、使用或者披露他人的商業(yè)秘密的，以侵犯商業(yè)秘密論?！?/p>

細看該條第一款的三項規(guī)定，雖未明確提出“故意”的主觀狀態(tài)，但是要做出“盜竊、利誘、脅迫”等行為，就必須是主觀上有實施該行為的主觀惡意，主觀上是為了盜竊、利誘、脅迫并欲利用其獲得的商業(yè)秘密，這無疑是一種故意的行為，否則無法構成其行為的含義。

從該條第二款明確知道該行為是行為人主觀上的明知或者應知，即以侵犯商業(yè)秘密論。結合我國《刑法》理論和實踐，對于“明知”狀態(tài)，刑法理論界和實務界普遍認為屬于故意犯罪。而對于“應知”的理解則有分歧，爭論的焦點在于其是否屬于過失的范疇。從“應知”的字面很容易得出該項屬于過失構成的結論。并且，行為人“應知”行為結果可能發(fā)生而輕信能夠避免，屬于疏忽大意而非過于自信的過失。在刑法的過失犯罪中，行為人的主觀認識和客觀實際相分離，其主觀愿望與客觀效果也是相分離的。在故意犯罪中，行為人追求或者放任危害結果的發(fā)生，實際發(fā)生的危害結果與行為人的主觀愿望是一致的，至少是不相違背的。但是在過失犯罪的場合，行為人既不放任更不追求危害結果的發(fā)生，因而，實際發(fā)生的危害結果是違背行為人的主觀愿望的。其次，從《刑法》第二百一十九條第二款和《反不正當競爭法》第十條第二款可以看出，無論間接取得商業(yè)秘密的第三人主觀上是故意還是過失都構成侵權，而直接獲得商業(yè)秘密的人卻只有在故意的情況下才構成侵權，因此第三人的行為“以侵犯商業(yè)秘密論”所承擔的責任要嚴于其獲得商業(yè)秘密的前手。第一款和第二款在主觀要件的要求上的明顯差異和責任承擔的不對等，這不符合法律和形式上的邏輯，也不符合罪責刑相適應原則。再者，盡管我們需要維護正常的交易秩序和市場經濟秩序，但是不能為了一味的經濟發(fā)展而擴大刑法的適用范圍。不正當競爭行為的遏制可以采取民事、行政和刑事手段，無論采取何種手段都要兼顧權利人、其他經營者和社會公眾的利益，其最終目的是促進整個社會的經濟發(fā)展和社會公平。不能因為要維護權利人的利益而隨意擴大權利人行使權利的范圍。刑法手段是把雙刃劍，使用的好可以有效地打擊犯罪，但一旦使用不當，則會造成嚴重的相反結果。

因此，不宜將過失納入刑法調整的范圍，即過失不應作為侵犯商業(yè)秘密罪的主觀構成要件，但是作為一般民事侵權行為處理是無可厚非的。

三、結語

在民事侵權中，由于原則上是過失侵權，故意侵權的比較少，多數(shù)情況下無論故意還是過失，都要承擔賠償責任。但在刑事責任中，主觀要件的取舍將很大程度上影響犯罪的定罪和量刑，對市場經濟競爭者和社會公眾的行為產生重大影響。因此，不宜將過失納入刑法的調整范圍，僅將故意作為構成不正當競爭的主觀要件，以免不恰當?shù)財U大權利人行使權利的范圍。不能用刑法保護的社會關系，仍然可以用民事訴訟和行政手段給予干預。這樣，不僅可以維護市場秩序，還可以促進競爭并最終推動經濟發(fā)展和社會公平的實現(xiàn)。

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