摘 要：在習(xí)慣法研究中，如果采用當(dāng)代國家法中通用的法律體系作為區(qū)分部門法研究的標準，極可能導(dǎo)致既不能很好地把握我國習(xí)慣法固有的基本精神內(nèi)核，又使得民商事習(xí)慣法的范圍過于僵化，難以達成研究目的。立足于當(dāng)下民商事習(xí)慣法特定的生存背景，結(jié)合民商事習(xí)慣法的“內(nèi)在理路”，探求民商事習(xí)慣法的內(nèi)在精神，從其固有的社會文化價值和實證的解決糾紛過程及效果出發(fā)，對民商事習(xí)慣法的范圍進行再認識，是應(yīng)取的科學(xué)態(tài)度。

關(guān)鍵詞：民商事習(xí)慣法；研究范圍；內(nèi)在理路

中圖分類號：D909.92 文獻標識碼：A 文章編號：1004-1494（2013）01-0115-04

一、問題的引入

法學(xué)家拉德布魯赫指出：“法律上的效力只能在毫不脫離民眾生活實際的情況下才能實現(xiàn)，否則民眾生活就會拒絕服從它；一項法律只有在其實際運用于大多數(shù)情況下都能切實可行時，才會產(chǎn)生效力?！保?］拉德布魯赫是從規(guī)范意義上來說明法的含義，側(cè)重法的社會作用和效果，是對法律性質(zhì)問題的復(fù)雜性的追問，促使我們思考我國制定法之外是否存在另外一些規(guī)范性的體系，為維護社會秩序發(fā)揮著作用？實際上，生長于鄉(xiāng)土社會的民間習(xí)慣法仍在發(fā)揮它的獨特作用。

“習(xí)慣是一種不僅最古老而且也最普遍的法律淵源”［2］。即使在我國的今天，民商事習(xí)慣法仍然發(fā)揮著一定的規(guī)范作用。結(jié)合立法現(xiàn)狀可以發(fā)現(xiàn)，民族習(xí)慣法和國家制定法之間存在著廣泛的互動。如，《民法通則》第151條規(guī)定：“民族自治地方的人民代表大會可以根據(jù)本法規(guī)定的原則，結(jié)合當(dāng)?shù)孛褡逄攸c，制定變通的或者補充的單行條例或者規(guī)定”；第142條規(guī)定：“中華人民共和國法律和中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約沒有規(guī)定的，可以適用國際慣例”；《物權(quán)法》第85條規(guī)定：“法律、法規(guī)對處理相鄰關(guān)系有規(guī)定的，依照其規(guī)定；法律、法規(guī)沒有規(guī)定的，可以按照當(dāng)?shù)亓?xí)慣”?？梢姰?dāng)前在我國，習(xí)慣法的作用主要表現(xiàn)在有關(guān)少數(shù)民族的婚姻、繼承等方面的事務(wù)，以及某些涉外方面事務(wù)的規(guī)定所遵從的國際慣例。

因此，在習(xí)慣法研究當(dāng)中，我們既要重視和理解西方現(xiàn)代術(shù)語和研究范式的科學(xué)性及合理性，但是也應(yīng)當(dāng)看到其存在的局限性，在民族習(xí)慣法的研究中，應(yīng)當(dāng)從民族習(xí)慣法的基本精神——即民族習(xí)慣法的“內(nèi)在理路”來進行。

二、民商事習(xí)慣法研究范圍之現(xiàn)狀

目前，習(xí)慣法（民間法）的研究日益受到學(xué)界的高度重視。但是關(guān)于民商事習(xí)慣法范圍的研究卻仍然很薄弱，具體表現(xiàn)如下：

第一，簡單套用現(xiàn)行民商事法律體系劃分標準進行民商事習(xí)慣的劃分和范圍認定。大部分研究者一般直接用現(xiàn)行的國家法通用的法律體系劃分標準來看待習(xí)慣法，把人們在處理物權(quán)、債權(quán)、親屬、繼承等方面約定俗成的行為視為民商事習(xí)慣，這種分類法值得商榷。因為在廣大的鄉(xiāng)村地區(qū)，人們并不一定存在物權(quán)、債權(quán)等概念，或者當(dāng)?shù)貙@種糾紛的調(diào)整手段并不是僅僅限于停止侵害、排除妨害等民事責(zé)任方式。比如有的學(xué)者對廣西金秀瑤族自治縣六巷“打茅標”習(xí)慣進行了系統(tǒng)的研究和運用現(xiàn)代術(shù)語進行了解讀［3］。把現(xiàn)行物權(quán)法理論中的先占理論與“打茅標”習(xí)慣進行了比照和解讀，認為“打茅標”這一習(xí)慣就是現(xiàn)行物權(quán)法的習(xí)慣，應(yīng)當(dāng)全面把握“打茅標”習(xí)慣法的積極意義。這是一種簡單比附式的研究結(jié)論推導(dǎo)，其并沒有對民族地區(qū)現(xiàn)存的習(xí)慣法如何發(fā)揮作用、為什么屬于民商事范圍等進行系統(tǒng)的研究，便匆忙地得出結(jié)論和提出了這一習(xí)慣對物權(quán)這一民事生活中重要領(lǐng)域的建議，這是值得商榷的。

第二，在當(dāng)前民商事習(xí)慣法的研究中，部分學(xué)者的參與度有所欠缺，對現(xiàn)實的習(xí)慣法是如何具體發(fā)揮作用，如何在國家制定法剛性強制力下發(fā)揮作用的實證性過程研究不足。如一些研究者更多地采用了文獻研究或者規(guī)范研究的方法，即使有少數(shù)研究者對民族習(xí)慣法進行了實證社會學(xué)的研究，但是對于搜集材料缺乏深入地分析和利用，只是有目的的選取了幾類社會關(guān)系進行研究，也沒有對研究對象的民商事習(xí)慣或者民商事習(xí)慣法的范圍進行再認識。如大多僅僅涉及到了婚姻家庭關(guān)系、繼承關(guān)系、土地山林資源、喪葬宗教等幾個基本方面，但其研究更多的是事實性描述，對于研究對象缺乏深入挖掘和參與互動，也沒有對于“為什么這些范圍屬于民商事習(xí)慣法”等問題作出有力解釋。

第三，一些研究者具有“倒放電影”［4］的傾向。羅志祥教授認為，這樣“倒放電影”雖有助于研究者認識歷史，但也有副作用，那便是無意中可能會剪輯掉一些看上去與結(jié)局關(guān)系不大的枝節(jié)，而且還容易導(dǎo)致以今情測古意，即有意無意中以后起的觀念和價值尺度去評說和判斷昔人，結(jié)果往往是得出超越于時代的判斷和脫離當(dāng)時當(dāng)?shù)厍榫车慕Y(jié)論。同理，以此種方法進行的習(xí)慣法研究，也可能是對現(xiàn)存習(xí)慣法的有目的解讀，與其所得出結(jié)論間的邏輯聯(lián)系性不能夠令人信服。具體到目前研究者們便不能夠以市場經(jīng)濟條件下一些先行的民法理念來進行民族地區(qū)和鄉(xiāng)土地區(qū)習(xí)慣的研究和解讀，這有可能把一些本是在當(dāng)?shù)貎?nèi)部人士并不認為是民商事習(xí)慣的習(xí)慣當(dāng)做民商事的習(xí)慣來進行推廣和宣傳。

綜上所述，目前的民商事習(xí)慣法研究范圍分歧較大，這都與民商事習(xí)慣法的認定和范圍未得到確定有關(guān)。這一前置性和基礎(chǔ)性問題的解決是目前民商事習(xí)慣法研究中亟待解決的問題。

三、民商事習(xí)慣法研究應(yīng)該遵循的“內(nèi)在理路”

民商事習(xí)慣法研究，可以從習(xí)慣法特定的生存背景，結(jié)合民商事習(xí)慣法的“內(nèi)在理路”，在認識西方研究方法和術(shù)語優(yōu)勢及其局限的基礎(chǔ)上，從其固有的社會文化價值和實證的解紛過程及效果出發(fā)，對民商事習(xí)慣法的范圍進行再認識。

“內(nèi)在理路”一詞最先在史學(xué)界使用，是我國著名的歷史學(xué)家余英時先生的理論貢獻?！皟?nèi)在理路”重視對我國歷史“真精神”的探討，主張抓住文化的精神內(nèi)核，深入到其特定的情勢和情境之中，但是又反對陷入某種外部環(huán)境決定論的泥潭?！皟?nèi)在理路”說對于我們習(xí)慣法研究者的啟示主要體現(xiàn)在兩個方面：第一，要深入到鄉(xiāng)土社會和民族地區(qū)，從習(xí)慣法的特定生存背景入手，這是對于傳統(tǒng)研究方法的重視和采用，可以給研究者以生動具體的印象，但要看到這種方法的局限性與種種不足。第二，結(jié)合民商事習(xí)慣法的“內(nèi)在理路”，探求民商事習(xí)慣的精神內(nèi)核，從其“內(nèi)核”入手，從民商事習(xí)慣法實證的糾紛解決過程和所具有的特定社會文化價值入手，來尋求民商事習(xí)慣法的生存和發(fā)展內(nèi)在依據(jù)，來對民族習(xí)慣法中的民商事習(xí)慣范圍進行再認識。

（一）習(xí)慣法賴以生存的鄉(xiāng)土社會有自身的人文特點

在當(dāng)代社會，仍然存在著地域廣大的鄉(xiāng)土社會。中國傳統(tǒng)的價值觀仍在發(fā)揮作用，其特點如下：

第一，禮法結(jié)合，德主刑輔。馬小紅教授這樣評價：“在中國古代，沒有任何一種文化和制度的生命力可以與中國的“禮”相提并論?！保?］在法律觀念文化上，強調(diào)“禮法合一”，“德主刑輔”，而“禮”作為一種差別性的規(guī)則體系，被奉為治國之道。“法”在儒家思想中，只是統(tǒng)治社會，維護血緣倫理、等級宗法統(tǒng)治的工具。從歷史發(fā)展來看，在“禮”、“法”關(guān)系中，儒家的“禮”在維護君主專制和等級特權(quán)中發(fā)揮著極為重要的作用，成為封建法律的根據(jù)和本源，從而深深影響著法律本身，而“法”則始終不是至高無上的。儒家認為源自內(nèi)心的道德規(guī)范是真實、美好、有價值的，因此執(zhí)行起來就很有效力；而以暴力驅(qū)使的法律規(guī)范則是不真實、不美好、片面的，因此效力也就十分有限。這一點類似于現(xiàn)代法理學(xué)中所說的法的權(quán)威性與內(nèi)在的美德。所以有“出禮入刑”之說，兩者共同結(jié)合，構(gòu)成我國古代社會最主要的社會調(diào)整規(guī)范，至今對我國現(xiàn)在的鄉(xiāng)土社會仍有一定的影響。

第二，重視人文精神，導(dǎo)人向善?！耙匀藶楸?，關(guān)注生命”的人文精神在中國文化中不僅源遠流長，形成了中國人的“遠神近人”、務(wù)實厚重的價值取向，而且它還作為中國古代統(tǒng)治者治理社會、實現(xiàn)秩序期待、建立理想盛世的內(nèi)在價值源泉，是整個中國古代社會君子人格的共同追求，具有普適性的功能［6］。學(xué)界通常認為，自周代以來，中國便確立了與天道自然相貫通的人文傳統(tǒng)，形成一種“遠神近人，以人為本”的文化取向，這深刻影響著中國的法律傳統(tǒng)，也是我國鄉(xiāng)土社會中一種很好的人文因素。

第三，“情、理、法”的獨特關(guān)系。所謂“情”，即人情但不是自發(fā)的情感，而是符合倫理綱常的情。歷史上“法順人情”一直是統(tǒng)治者立法的基本原則。在中國古代司法制度中，執(zhí)法順民情，乃至屈法而伸情的情況也比比皆是。早在《周禮》中就有“以五聲聽獄訟，求民情”的規(guī)定。所為“理”，是社會之理，人倫之理。在我國古代，經(jīng)常出現(xiàn)“道德法律化”的現(xiàn)象，將內(nèi)心的良心，人倫的要求法律化，并且凌駕于法律之上。而中國古代的“法”（廣義上）則更是以綜合性、復(fù)雜性聞名于世。但是嚴格意義上的“法”是明確的、嚴格的行為規(guī)則，其效力則始終不具有至上性。在古代社會里，“情、理、法”三個字的排列順序在某一方面也反映出三者之間獨特的關(guān)系。但是又必須認識到三者間的關(guān)系不是對立的，是三位一體的關(guān)系，共同維護我國古代社會統(tǒng)治的穩(wěn)定、人們心理與文化的延續(xù)性、認同感。

（二）鄉(xiāng)土社會中民商事習(xí)慣法“內(nèi)在理路”分析

我國社會自古以來就有著深厚傳統(tǒng)，在廣大鄉(xiāng)土社會，由于交通、經(jīng)濟等原因，傳統(tǒng)得以很好的延續(xù)下來，從更深層次影響著人們的行為。俗話說：“十里不同風(fēng)，百里不同俗?！钡菑拿裆淌碌牧?xí)慣法里面深入發(fā)掘其內(nèi)在精神，可以發(fā)現(xiàn)一些共通性的特性，即為民商事習(xí)慣法的“內(nèi)在理路”。

第一，世俗性。鄉(xiāng)土社會處理民商事關(guān)系習(xí)慣法的世俗性是指其是安身立命的準則，是生活實踐的規(guī)范。它產(chǎn)生于自然經(jīng)濟社會里，以家庭農(nóng)業(yè)為基礎(chǔ)的農(nóng)業(yè)社會里宗法血緣對鄉(xiāng)民思想的影響最大。它不像宗教那樣以超凡出世為特征，而是實實在在的中國人過日子的哲學(xué)，是追求穩(wěn)定、維持生產(chǎn)的經(jīng)驗，具有濃厚的世俗性色彩。一方面，鄉(xiāng)土社會處理民商事關(guān)系的習(xí)慣法注重對個體小農(nóng)經(jīng)濟的維護，而小農(nóng)經(jīng)濟的特點決定了其重視具體事項，關(guān)注民生的需要；另一方面，地域的閉塞和對土地、家人的依賴也導(dǎo)致了鄉(xiāng)民們習(xí)慣更多地關(guān)注世俗生活。比如在婚齡上，早婚現(xiàn)象突出。大瑤山茶山瑤結(jié)婚的年齡一般都在十歲之下，最多也不超過十六歲。都安瑤族最小的八、九歲就訂婚，十三、四歲結(jié)婚的很多。據(jù)解釋，年齡小娶到家中容易養(yǎng)熟，家里也可多一個幫工［7］。瑤族早婚的習(xí)俗與瑤區(qū)的自然生態(tài)環(huán)境及社會經(jīng)濟條件相關(guān)?，巺^(qū)地處亞熱帶地區(qū)，人們生理成熟較早。如大瑤山的坳瑤女子到十三、四歲，絕大多數(shù)開始找情人私通，若懷了孕，就得受石牌處罰。同時，瑤區(qū)生活環(huán)境惡劣，經(jīng)濟不發(fā)達，人口成活率較低。勞動力多對開墾山地或漁獵采集比較有相對優(yōu)勢，因此早婚有利于早育多育，既彌補人口成活率較低的缺陷，又促進農(nóng)業(yè)生產(chǎn)。

第二，“道德法”特性?？鬃诱f：“為政以德，譬如北辰，居其所而眾星拱之。”［8］要達到這種效果，國君必須加強自己的道德修養(yǎng)。而這里的道德，又是深深打上宗法倫理的印記。宗法制度是指中國古代社會中存在的一種以血緣關(guān)系為紐帶的家族組織與國家制度相結(jié)合，以保證血緣貴族世襲統(tǒng)治的政治形式［9］。鄉(xiāng)土社會中處理民商事關(guān)系的習(xí)慣法又是導(dǎo)人向善的，十分注重對個體道德的要求，注重個人德行的修養(yǎng)，完善自身，“修身”方能“齊家、平天下”等。比如瑤族地區(qū)的“石牌”，一方面記載了維護當(dāng)?shù)刂刃虻泥l(xiāng)規(guī)，另一方面也通過公示的形式，對大家的行為進行規(guī)范，教人為善，具有了教化功能。

第三，便利性和實用性。雖然現(xiàn)代人們的生活、工作范圍日益擴大，但是鄉(xiāng)民們大致仍然處于一個“熟人”社會，或者努力地使自己處于一個“熟人”社會之中。在面對糾紛和矛盾的時候，人們選擇糾紛解決方案時，在幾種可供選擇的方案中，第一需要考慮的要素就是納入“熟人”社會之中，使得大家的關(guān)系變得熟悉起來，通過比較省時、便捷的方式，而不是直接訴訟的方式，一般要找雙方都認識且具有權(quán)威的長者來調(diào)解矛盾，這其實反映了鄉(xiāng)民們對于矛盾解決追求便捷的訴求。這樣一來，可以在雙方較方便情況下隨時進行調(diào)解、溝通，通過這種方式達成的和解協(xié)議當(dāng)事人也一般都予以認可，并且大部分可以當(dāng)場履行，這樣的方式十分便利，有益于糾紛的順利解決。

第四，民間性和官方性的混合體。在鄉(xiāng)土社會中，一些民商事習(xí)慣法，其糾紛解決形式、人員構(gòu)成，不單單具有民間屬性，其實也含有深刻的公權(quán)訴求與渴望。比如一些族長和長老是退休官員或知識分子，本身可能在國家科層制中具有一定的身份，是傳統(tǒng)權(quán)威的代言人?；蛘咴趦x式上帶有神秘性，渴求上天支持和認同。這其實是民間處理糾紛的習(xí)慣對于國家公權(quán)力和權(quán)威的期望，但是民間處理糾紛的習(xí)慣和國家主導(dǎo)的糾紛解決方式上畢竟存在著差異，所以，習(xí)慣法是民間非官方的糾紛解決方式和行為規(guī)范，其實質(zhì)也是自發(fā)性和內(nèi)在軟壓力下認同維系的“私”的規(guī)范體系。但是進一步看來，習(xí)慣法也試圖在鄉(xiāng)土社會建立一種新的權(quán)威，也對國家權(quán)力有所期望。比如有地方政府試圖對民族地區(qū)現(xiàn)行民商事的習(xí)慣做法進行整理挖掘，做成所謂體系化“鄉(xiāng)規(guī)民約”。如此看來習(xí)慣法是民間性和官方性的混合體，這為我們借鑒民商事的習(xí)慣法奠定了基礎(chǔ)。

通過對民商事習(xí)慣法基本特點和內(nèi)在理路的分析，可以發(fā)現(xiàn)民商事習(xí)慣法的基本精神內(nèi)核是講究便捷和實效，在不違背基本的現(xiàn)行法和基本的社會倫理原則基礎(chǔ)上，不僅傳統(tǒng)的婚姻家庭、物權(quán)、生產(chǎn)及分配、交易等方面事務(wù)的規(guī)定可以視為民商事習(xí)慣法。而且在喪葬、宗教習(xí)慣法當(dāng)中，凡是調(diào)整平等主體間財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系，并且調(diào)整方式不是明顯過分的，可以視之為民商事習(xí)慣法。同樣，在社會組織的習(xí)慣法方面，可以發(fā)現(xiàn)它更接近于行政組織方面的法，但發(fā)揮了解決民事糾紛的作用。在這之中，除了以明顯不合理方式和殘忍手段調(diào)整之外，一般可以視之為民商事習(xí)慣法。而有關(guān)環(huán)境保護方面的習(xí)慣，同樣也可以視之為民商事習(xí)慣法。

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責(zé)任編輯 陸 瑩