摘 要：在習慣法研究中，如果采用當代國家法中通用的法律體系作為區(qū)分部門法研究的標準，極可能導致既不能很好地把握我國習慣法固有的基本精神內核，又使得民商事習慣法的范圍過于僵化，難以達成研究目的。立足于當下民商事習慣法特定的生存背景，結合民商事習慣法的“內在理路”，探求民商事習慣法的內在精神，從其固有的社會文化價值和實證的解決糾紛過程及效果出發(fā)，對民商事習慣法的范圍進行再認識，是應取的科學態(tài)度。

關鍵詞：民商事習慣法；研究范圍；內在理路

中圖分類號：D909.92 文獻標識碼：A 文章編號：1004-1494（2013）01-0115-04

一、問題的引入

法學家拉德布魯赫指出：“法律上的效力只能在毫不脫離民眾生活實際的情況下才能實現(xiàn)，否則民眾生活就會拒絕服從它；一項法律只有在其實際運用于大多數(shù)情況下都能切實可行時，才會產(chǎn)生效力?！保?］拉德布魯赫是從規(guī)范意義上來說明法的含義，側重法的社會作用和效果，是對法律性質問題的復雜性的追問，促使我們思考我國制定法之外是否存在另外一些規(guī)范性的體系，為維護社會秩序發(fā)揮著作用？實際上，生長于鄉(xiāng)土社會的民間習慣法仍在發(fā)揮它的獨特作用。

“習慣是一種不僅最古老而且也最普遍的法律淵源”［2］。即使在我國的今天，民商事習慣法仍然發(fā)揮著一定的規(guī)范作用。結合立法現(xiàn)狀可以發(fā)現(xiàn)，民族習慣法和國家制定法之間存在著廣泛的互動。如，《民法通則》第151條規(guī)定：“民族自治地方的人民代表大會可以根據(jù)本法規(guī)定的原則，結合當?shù)孛褡逄攸c，制定變通的或者補充的單行條例或者規(guī)定”；第142條規(guī)定：“中華人民共和國法律和中華人民共和國締結或者參加的國際條約沒有規(guī)定的，可以適用國際慣例”；《物權法》第85條規(guī)定：“法律、法規(guī)對處理相鄰關系有規(guī)定的，依照其規(guī)定；法律、法規(guī)沒有規(guī)定的，可以按照當?shù)亓晳T”?？梢姰斍霸谖覈?，習慣法的作用主要表現(xiàn)在有關少數(shù)民族的婚姻、繼承等方面的事務，以及某些涉外方面事務的規(guī)定所遵從的國際慣例。

因此，在習慣法研究當中，我們既要重視和理解西方現(xiàn)代術語和研究范式的科學性及合理性，但是也應當看到其存在的局限性，在民族習慣法的研究中，應當從民族習慣法的基本精神——即民族習慣法的“內在理路”來進行。

二、民商事習慣法研究范圍之現(xiàn)狀

目前，習慣法（民間法）的研究日益受到學界的高度重視。但是關于民商事習慣法范圍的研究卻仍然很薄弱，具體表現(xiàn)如下：

第一，簡單套用現(xiàn)行民商事法律體系劃分標準進行民商事習慣的劃分和范圍認定。大部分研究者一般直接用現(xiàn)行的國家法通用的法律體系劃分標準來看待習慣法，把人們在處理物權、債權、親屬、繼承等方面約定俗成的行為視為民商事習慣，這種分類法值得商榷。因為在廣大的鄉(xiāng)村地區(qū)，人們并不一定存在物權、債權等概念，或者當?shù)貙@種糾紛的調整手段并不是僅僅限于停止侵害、排除妨害等民事責任方式。比如有的學者對廣西金秀瑤族自治縣六巷“打茅標”習慣進行了系統(tǒng)的研究和運用現(xiàn)代術語進行了解讀［3］。把現(xiàn)行物權法理論中的先占理論與“打茅標”習慣進行了比照和解讀，認為“打茅標”這一習慣就是現(xiàn)行物權法的習慣，應當全面把握“打茅標”習慣法的積極意義。這是一種簡單比附式的研究結論推導，其并沒有對民族地區(qū)現(xiàn)存的習慣法如何發(fā)揮作用、為什么屬于民商事范圍等進行系統(tǒng)的研究，便匆忙地得出結論和提出了這一習慣對物權這一民事生活中重要領域的建議，這是值得商榷的。

第二，在當前民商事習慣法的研究中，部分學者的參與度有所欠缺，對現(xiàn)實的習慣法是如何具體發(fā)揮作用，如何在國家制定法剛性強制力下發(fā)揮作用的實證性過程研究不足。如一些研究者更多地采用了文獻研究或者規(guī)范研究的方法，即使有少數(shù)研究者對民族習慣法進行了實證社會學的研究，但是對于搜集材料缺乏深入地分析和利用，只是有目的的選取了幾類社會關系進行研究，也沒有對研究對象的民商事習慣或者民商事習慣法的范圍進行再認識。如大多僅僅涉及到了婚姻家庭關系、繼承關系、土地山林資源、喪葬宗教等幾個基本方面，但其研究更多的是事實性描述，對于研究對象缺乏深入挖掘和參與互動，也沒有對于“為什么這些范圍屬于民商事習慣法”等問題作出有力解釋。

第三，一些研究者具有“倒放電影”［4］的傾向。羅志祥教授認為，這樣“倒放電影”雖有助于研究者認識歷史，但也有副作用，那便是無意中可能會剪輯掉一些看上去與結局關系不大的枝節(jié)，而且還容易導致以今情測古意，即有意無意中以后起的觀念和價值尺度去評說和判斷昔人，結果往往是得出超越于時代的判斷和脫離當時當?shù)厍榫车慕Y論。同理，以此種方法進行的習慣法研究，也可能是對現(xiàn)存習慣法的有目的解讀，與其所得出結論間的邏輯聯(lián)系性不能夠令人信服。具體到目前研究者們便不能夠以市場經(jīng)濟條件下一些先行的民法理念來進行民族地區(qū)和鄉(xiāng)土地區(qū)習慣的研究和解讀，這有可能把一些本是在當?shù)貎炔咳耸坎⒉徽J為是民商事習慣的習慣當做民商事的習慣來進行推廣和宣傳。

綜上所述，目前的民商事習慣法研究范圍分歧較大，這都與民商事習慣法的認定和范圍未得到確定有關。這一前置性和基礎性問題的解決是目前民商事習慣法研究中亟待解決的問題。

三、民商事習慣法研究應該遵循的“內在理路”

民商事習慣法研究，可以從習慣法特定的生存背景，結合民商事習慣法的“內在理路”，在認識西方研究方法和術語優(yōu)勢及其局限的基礎上，從其固有的社會文化價值和實證的解紛過程及效果出發(fā)，對民商事習慣法的范圍進行再認識。

“內在理路”一詞最先在史學界使用，是我國著名的歷史學家余英時先生的理論貢獻。“內在理路”重視對我國歷史“真精神”的探討，主張抓住文化的精神內核，深入到其特定的情勢和情境之中，但是又反對陷入某種外部環(huán)境決定論的泥潭。“內在理路”說對于我們習慣法研究者的啟示主要體現(xiàn)在兩個方面：第一，要深入到鄉(xiāng)土社會和民族地區(qū)，從習慣法的特定生存背景入手，這是對于傳統(tǒng)研究方法的重視和采用，可以給研究者以生動具體的印象，但要看到這種方法的局限性與種種不足。第二，結合民商事習慣法的“內在理路”，探求民商事習慣的精神內核，從其“內核”入手，從民商事習慣法實證的糾紛解決過程和所具有的特定社會文化價值入手，來尋求民商事習慣法的生存和發(fā)展內在依據(jù)，來對民族習慣法中的民商事習慣范圍進行再認識。

（一）習慣法賴以生存的鄉(xiāng)土社會有自身的人文特點

在當代社會，仍然存在著地域廣大的鄉(xiāng)土社會。中國傳統(tǒng)的價值觀仍在發(fā)揮作用，其特點如下：

第一，禮法結合，德主刑輔。馬小紅教授這樣評價：“在中國古代，沒有任何一種文化和制度的生命力可以與中國的“禮”相提并論?！保?］在法律觀念文化上，強調“禮法合一”，“德主刑輔”，而“禮”作為一種差別性的規(guī)則體系，被奉為治國之道?！胺ā痹谌寮宜枷胫?，只是統(tǒng)治社會，維護血緣倫理、等級宗法統(tǒng)治的工具。從歷史發(fā)展來看，在“禮”、“法”關系中，儒家的“禮”在維護君主專制和等級特權中發(fā)揮著極為重要的作用，成為封建法律的根據(jù)和本源，從而深深影響著法律本身，而“法”則始終不是至高無上的。儒家認為源自內心的道德規(guī)范是真實、美好、有價值的，因此執(zhí)行起來就很有效力；而以暴力驅使的法律規(guī)范則是不真實、不美好、片面的，因此效力也就十分有限。這一點類似于現(xiàn)代法理學中所說的法的權威性與內在的美德。所以有“出禮入刑”之說，兩者共同結合，構成我國古代社會最主要的社會調整規(guī)范，至今對我國現(xiàn)在的鄉(xiāng)土社會仍有一定的影響。

第二，重視人文精神，導人向善?！耙匀藶楸?，關注生命”的人文精神在中國文化中不僅源遠流長，形成了中國人的“遠神近人”、務實厚重的價值取向，而且它還作為中國古代統(tǒng)治者治理社會、實現(xiàn)秩序期待、建立理想盛世的內在價值源泉，是整個中國古代社會君子人格的共同追求，具有普適性的功能［6］。學界通常認為，自周代以來，中國便確立了與天道自然相貫通的人文傳統(tǒng)，形成一種“遠神近人，以人為本”的文化取向，這深刻影響著中國的法律傳統(tǒng)，也是我國鄉(xiāng)土社會中一種很好的人文因素。

第三，“情、理、法”的獨特關系。所謂“情”，即人情但不是自發(fā)的情感，而是符合倫理綱常的情。歷史上“法順人情”一直是統(tǒng)治者立法的基本原則。在中國古代司法制度中，執(zhí)法順民情，乃至屈法而伸情的情況也比比皆是。早在《周禮》中就有“以五聲聽獄訟，求民情”的規(guī)定。所為“理”，是社會之理，人倫之理。在我國古代，經(jīng)常出現(xiàn)“道德法律化”的現(xiàn)象，將內心的良心，人倫的要求法律化，并且凌駕于法律之上。而中國古代的“法”（廣義上）則更是以綜合性、復雜性聞名于世。但是嚴格意義上的“法”是明確的、嚴格的行為規(guī)則，其效力則始終不具有至上性。在古代社會里，“情、理、法”三個字的排列順序在某一方面也反映出三者之間獨特的關系。但是又必須認識到三者間的關系不是對立的，是三位一體的關系，共同維護我國古代社會統(tǒng)治的穩(wěn)定、人們心理與文化的延續(xù)性、認同感。

（二）鄉(xiāng)土社會中民商事習慣法“內在理路”分析

我國社會自古以來就有著深厚傳統(tǒng)，在廣大鄉(xiāng)土社會，由于交通、經(jīng)濟等原因，傳統(tǒng)得以很好的延續(xù)下來，從更深層次影響著人們的行為。俗話說：“十里不同風，百里不同俗?！钡菑拿裆淌碌牧晳T法里面深入發(fā)掘其內在精神，可以發(fā)現(xiàn)一些共通性的特性，即為民商事習慣法的“內在理路”。

第一，世俗性。鄉(xiāng)土社會處理民商事關系習慣法的世俗性是指其是安身立命的準則，是生活實踐的規(guī)范。它產(chǎn)生于自然經(jīng)濟社會里，以家庭農(nóng)業(yè)為基礎的農(nóng)業(yè)社會里宗法血緣對鄉(xiāng)民思想的影響最大。它不像宗教那樣以超凡出世為特征，而是實實在在的中國人過日子的哲學，是追求穩(wěn)定、維持生產(chǎn)的經(jīng)驗，具有濃厚的世俗性色彩。一方面，鄉(xiāng)土社會處理民商事關系的習慣法注重對個體小農(nóng)經(jīng)濟的維護，而小農(nóng)經(jīng)濟的特點決定了其重視具體事項，關注民生的需要；另一方面，地域的閉塞和對土地、家人的依賴也導致了鄉(xiāng)民們習慣更多地關注世俗生活。比如在婚齡上，早婚現(xiàn)象突出。大瑤山茶山瑤結婚的年齡一般都在十歲之下，最多也不超過十六歲。都安瑤族最小的八、九歲就訂婚，十三、四歲結婚的很多。據(jù)解釋，年齡小娶到家中容易養(yǎng)熟，家里也可多一個幫工［7］?，幾逶缁榈牧曀着c瑤區(qū)的自然生態(tài)環(huán)境及社會經(jīng)濟條件相關。瑤區(qū)地處亞熱帶地區(qū)，人們生理成熟較早。如大瑤山的坳瑤女子到十三、四歲，絕大多數(shù)開始找情人私通，若懷了孕，就得受石牌處罰。同時，瑤區(qū)生活環(huán)境惡劣，經(jīng)濟不發(fā)達，人口成活率較低。勞動力多對開墾山地或漁獵采集比較有相對優(yōu)勢，因此早婚有利于早育多育，既彌補人口成活率較低的缺陷，又促進農(nóng)業(yè)生產(chǎn)。

第二，“道德法”特性?？鬃诱f：“為政以德，譬如北辰，居其所而眾星拱之?！保?］要達到這種效果，國君必須加強自己的道德修養(yǎng)。而這里的道德，又是深深打上宗法倫理的印記。宗法制度是指中國古代社會中存在的一種以血緣關系為紐帶的家族組織與國家制度相結合，以保證血緣貴族世襲統(tǒng)治的政治形式［9］。鄉(xiāng)土社會中處理民商事關系的習慣法又是導人向善的，十分注重對個體道德的要求，注重個人德行的修養(yǎng)，完善自身，“修身”方能“齊家、平天下”等。比如瑤族地區(qū)的“石牌”，一方面記載了維護當?shù)刂刃虻泥l(xiāng)規(guī)，另一方面也通過公示的形式，對大家的行為進行規(guī)范，教人為善，具有了教化功能。

第三，便利性和實用性。雖然現(xiàn)代人們的生活、工作范圍日益擴大，但是鄉(xiāng)民們大致仍然處于一個“熟人”社會，或者努力地使自己處于一個“熟人”社會之中。在面對糾紛和矛盾的時候，人們選擇糾紛解決方案時，在幾種可供選擇的方案中，第一需要考慮的要素就是納入“熟人”社會之中，使得大家的關系變得熟悉起來，通過比較省時、便捷的方式，而不是直接訴訟的方式，一般要找雙方都認識且具有權威的長者來調解矛盾，這其實反映了鄉(xiāng)民們對于矛盾解決追求便捷的訴求。這樣一來，可以在雙方較方便情況下隨時進行調解、溝通，通過這種方式達成的和解協(xié)議當事人也一般都予以認可，并且大部分可以當場履行，這樣的方式十分便利，有益于糾紛的順利解決。

第四，民間性和官方性的混合體。在鄉(xiāng)土社會中，一些民商事習慣法，其糾紛解決形式、人員構成，不單單具有民間屬性，其實也含有深刻的公權訴求與渴望。比如一些族長和長老是退休官員或知識分子，本身可能在國家科層制中具有一定的身份，是傳統(tǒng)權威的代言人?；蛘咴趦x式上帶有神秘性，渴求上天支持和認同。這其實是民間處理糾紛的習慣對于國家公權力和權威的期望，但是民間處理糾紛的習慣和國家主導的糾紛解決方式上畢竟存在著差異，所以，習慣法是民間非官方的糾紛解決方式和行為規(guī)范，其實質也是自發(fā)性和內在軟壓力下認同維系的“私”的規(guī)范體系。但是進一步看來，習慣法也試圖在鄉(xiāng)土社會建立一種新的權威，也對國家權力有所期望。比如有地方政府試圖對民族地區(qū)現(xiàn)行民商事的習慣做法進行整理挖掘，做成所謂體系化“鄉(xiāng)規(guī)民約”。如此看來習慣法是民間性和官方性的混合體，這為我們借鑒民商事的習慣法奠定了基礎。

通過對民商事習慣法基本特點和內在理路的分析，可以發(fā)現(xiàn)民商事習慣法的基本精神內核是講究便捷和實效，在不違背基本的現(xiàn)行法和基本的社會倫理原則基礎上，不僅傳統(tǒng)的婚姻家庭、物權、生產(chǎn)及分配、交易等方面事務的規(guī)定可以視為民商事習慣法。而且在喪葬、宗教習慣法當中，凡是調整平等主體間財產(chǎn)關系和人身關系，并且調整方式不是明顯過分的，可以視之為民商事習慣法。同樣，在社會組織的習慣法方面，可以發(fā)現(xiàn)它更接近于行政組織方面的法，但發(fā)揮了解決民事糾紛的作用。在這之中，除了以明顯不合理方式和殘忍手段調整之外，一般可以視之為民商事習慣法。而有關環(huán)境保護方面的習慣，同樣也可以視之為民商事習慣法。

參考文獻：

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責任編輯 陸 瑩