[摘要]珠寶行業(yè)中珠寶設計侵權現(xiàn)象比比皆是，“中國珠寶原創(chuàng)設計維權第一案”的發(fā)生引發(fā)公眾對珠寶設計法律保護的熱議。究竟是以外觀設計專利來保護珠寶首飾設計，還是以著作權來保護珠寶設計，一直是學界和司法實踐爭議的焦點?？紤]到外觀設計應用的產品應具有一定的獨立性，以及外觀設計專利申請周期長、外觀設計專利審查程序本身帶來的重復授權現(xiàn)象，以外觀設計專利的模式來保護珠寶設計不可行且不適當，而以著作權來保護則具有可行性和適當性。珠寶設計作品可作為著作權中的圖形作品、美術作品進行保護，隨著我國著作權法的不斷完善，珠寶設計作品還有望作為實用藝術作品受到保護。在司法實踐中判定珠寶設計侵權應遵循和適用民法中侵權法的“四要件說”，并借鑒美國著作權侵權認定“抽象+過濾+對比”的三段認定法，運用法律武器打擊珠寶行業(yè)盛行的剽竊侵權之風，切實保護珠寶首飾設計者及相關權利人的智力成果和利益，以促進珠寶行業(yè)和珠寶市場良性、有序地發(fā)展。

[關鍵詞]珠寶設計；外觀設計專利保護；著作權；實用藝術作品

[中圖分類號]D923.4 [文獻標志碼]A

珠寶行業(yè)在中國的發(fā)展歷史并不長，然而珠寶設計市場亂象叢生，同樣款式或相似款式的珠寶設計會出現(xiàn)在不同品牌上，讓消費者難分真?zhèn)巍㈦y辨原創(chuàng)與仿制。行業(yè)內相互仿冒、抄襲的現(xiàn)象層出不窮，已成為珠寶行業(yè)亟待解決的問題。然而，從2011年由電視劇《夏家三千金》道具引發(fā)的“天使之翼”吊墜侵權案，到2013年初發(fā)生在深圳市同泰富珠寶首飾股份有限公司與廣州西黛爾首飾有限公司之間的、號稱“中國珠寶原創(chuàng)設計維權第一案”的“勝利之V”侵權案，珠寶設計的知識產權保護問題被帶進公眾的視野，引發(fā)公眾熱議。本文將以這起“中國珠寶原創(chuàng)設計維權第一案”為切入點，剖析我國珠寶首飾外觀設計專利保護模式的缺陷，提出應適用著作權法中的美術作品或者實用藝術作品的保護模式，進而探索以侵權“四要件說”和“抽象一過濾一對比”的三段論認定法來解決珠寶設計的侵權判定難題，以期為珠寶企業(yè)和整個行業(yè)的發(fā)展提出可行性的建議和設想。

一、案件再現(xiàn)

1.“天使之翼”吊墜侵權案

2011年電視劇《夏家三千金》熱播，帶熱了在該劇中頻頻出現(xiàn)的道具——“天使之翼”吊墜，該道具是由克徠帝珠寶提供的。然而，細心的網(wǎng)友以及珂蘭珠寶產品部員工卻辨識出該吊墜仿冒了珂蘭珠寶的原創(chuàng)設計。珂蘭珠寶聲稱，“天使之翼”吊墜為其公司設計師2007年設計的款式，2009年已注冊設計專利并將之推廣，此次無疑是克徠帝公司盜用其設計，侵犯其專利權。由此，引發(fā)了一起克徠帝珠寶與珂蘭珠寶之間的“百萬版權賠償案”。

2.“勝利之V”侵權案

該案的焦點是一款蛇年生肖首飾設計作品《勝利之V》（見圖1），該設計為深圳同泰富珠寶首飾股份有限公司（下文簡稱為“同泰富”）2013蛇年生肖首飾設計大賽的獲獎作品，在2012年11月4日便通過其官方網(wǎng)站、微博等途徑向社會公布。然而在2012年12月8日，同泰富卻發(fā)現(xiàn)廣州西黛爾首飾有限公司（下文簡稱為“西黛爾”）新推出的“俏靈蛇”首飾產品（見圖2）與《勝利之V》具有極高的相似度，認為后者侵犯其珠寶設計《勝利之V》的著作權，遂于2013年1月18日將后者訴至廣州市越秀區(qū)人民法院。這被稱為是“中國珠寶原創(chuàng)設計維權第一案”。

二、珠寶設計保護模式探討

同樣是珠寶設計侵權，但是兩案件中的權利人卻采用不同的案由，主張不同的權利。珂蘭珠寶以外觀設計專利保護“天使之翼”，認為克徠帝珠寶侵犯其專利權；而同泰富卻以著作權來保護《勝利之V》，認為西黛爾侵犯其珠寶設計的著作權。到底應當用何種權利來保護珠寶設計者的首創(chuàng)權，值得我們深思。

1.外觀設計專利保護模式不可行且不適當

依據(jù)我國《專利法》第2條第4款之規(guī)定，外觀設計是指對產品的形狀、圖案或者其結合以及色彩與形狀、圖案的結合所作出的富有美感并適于工業(yè)應用的新設計。而珠寶設計是以珠寶和貴金屬等為加工材料，由珠寶設計師運用相關的美學知識所做的富有美感的設計，該種設計可以表現(xiàn)為珠寶首飾成品本身，也可以表現(xiàn)為設計繪圖。就珠寶首飾成品的屬性而言，大致符合外觀設計專利的特點：一是珠寶設計是由可被感知的形狀、圖案和色彩三種因素的結合而組成；二是具有新穎性、裝飾性（或藝術性）；三是珠寶首飾可為生產經營的目的制造、使用和銷售；四是其為外觀設計和產品結合的統(tǒng)一體。簡而言之，珠寶設計基本上符合外觀設計專利中新穎性、實用性、美觀性的要求，故將珠寶設計的權能界定為專利權是合理的。然而，外觀設計專利定義中有一個隱含的條件，即外觀設計應用的產品應具有一定的獨立性，不應僅是產品的不可拆分的一部分。就珠寶設計而言，其設計與其產品本身緊密結合，并不存在具有相對獨立性的部分。因此，筆者認為以外觀設計專利來保護珠寶設計是不可行的。

此外，外觀設計專利保護模式還有其難以克服的缺陷。首先，對處于潮流漩渦中的珠寶首飾而言，其設計隨著消費者的喜好而快速變化，一款珠寶首飾設計剛面世幾年甚至幾個月便已被列入淘汰款式之中，這與動輒耗時八九個月的外觀設計專利申請周期格格不入，甚至可能出現(xiàn)外觀設計專利證書還未到手，珠寶首飾已經被市場潮流所淘汰的情況，如此，它將不能為權利人帶來任何利益，其專利申請費用以及繳納的專利年費還會給權利人增加成本，造成損失。其次，因外觀專利技術含量較低，專利審查程序僅就其是否具有新穎性進行初步審查，而無需進行實質審查，這就可能導致大量彼此相似而本身具有一定新穎性的珠寶設計均可獲得外觀設計專利，出現(xiàn)重復授權的現(xiàn)象，這為珠寶設計維權訴訟埋下了隱患。所以，以外觀設計專利的模式保護珠寶設計不僅不可行，也不適當。

2.著作權保護模式具有可行性和適當性

以著作權保護模式保護珠寶設計是學界的主流觀點，而國際上處理珠寶設計方面的爭端也往往采用此種模式。根據(jù)我國《著作權法實施條例》第2條之規(guī)定，著作權法所稱“作品”，是指文學、藝術和科學領域內具有獨創(chuàng)性并能以某種有形形式復制的智力成果。判斷珠寶設計是否能以著作權進行保護必須看其是否同時滿足構成“作品”的三個條件：其一，珠寶設計屬于首飾設計師智力成果，其反映了一定的思想或感情，是富含精神創(chuàng)作的財富；其二，首飾設計師的設計具有獨創(chuàng)性，即設計作品由設計師獨立創(chuàng)作完成，且設計作品富有個性；其三，根據(jù)著作權法上的思想表達二分法（著作權法只保護含有作者獨創(chuàng)性創(chuàng)作的表現(xiàn)形式，而不保護被表達的思想感情），珠寶設計作品應當具有一定的表現(xiàn)形式——無論其表現(xiàn)形式為平面的設計繪圖還是立體的珠寶首飾成品本身——以保證其作品本身可以被復制。由此可見，將珠寶設計界定為受著作權法保護的“作品”是可行的。

與申請專利需經歷的繁復而漫長的程序不同，以著作權保護模式保護珠寶設計，基于著作權保護的自動取得原則，設計師對珠寶設計完成時即自動取得著作權，而不需經過任何手續(xù)，也無需繳納申請費用和年費，可減輕設計作品權利人的經濟負擔。因此，以著作權保護珠寶設計是適當?shù)?。當然，為方便解決著作權糾紛，并提供初步證據(jù)，設計師或者珠寶設計作品的其他權利人可以到我國著作權行政管理部門注冊登記。

3.珠寶設計作品的保護類型

（1）圖形作品、美術作品的保護

珠寶設計的表達方式有兩種——設計圖樣（或設計方案）和珠寶設計成品，可依據(jù)現(xiàn)行《著作權法》所規(guī)定的“圖形作品”或“美術作品”予以保護。著作權法中的“圖形作品”是指為施工、生產繪制的工程設計圖、產品設計圖，以及反映地理現(xiàn)象、說明事物原理或者結構的地圖、示意圖等作品；而“美術作品”，是指繪畫、書法、雕塑等以線條、色彩或者其他方式構成的有審美意義的平面或者立體的造型藝術作品。毋庸置疑的是，珠寶設計成品作為一種立體的造型藝術作品當然以美術作品保護最為恰當。而珠寶設計圖樣，即珠寶設計成品的產品設計圖，其自身也是一種平面的造型藝術作品，筆者認為，既可適用圖形作品，也可適用美術作品對其進行著作權保護。當然，現(xiàn)實生活中并不會將珠寶設計作品按照其形成過程而細分為設計圖樣和珠寶設計成品，而通常看成一個不可分割之整體——實用藝術品。因目前我國的著作權法對實用藝術品的保護未作出明確規(guī)定，我們僅能將之作為美術作品予以考慮。

根據(jù)有關國際公約，只要是視覺藝術作品都可以作為美術作品納入著作權保護。而在現(xiàn)實生活中，我們依據(jù)美術作品的功能可將其分為純美術作品和實用美術作品兩種。純美術作品是指繪畫、書法、雕塑等僅具有欣賞價值的造型藝術作品；而當一件以美術技術形成的作品既具有欣賞價值，又具有實用價值時，也就成了實用美術作品，如帶有精美圖案的地毯以及本文涉及的珠寶首飾。而根據(jù)世界知識產權組織編寫的《著作權法和鄰接權法律詞匯》，實用藝術品是指具有實際用途的藝術作品，無論這種作品是手工藝品還是工業(yè)生產的產品，例如小裝飾品、玩具、珠寶飾物、金銀器具、家具、墻紙、裝飾物、服裝等。

通過以上分析，關于實用藝術品與美術作品的界限便可見一斑：實用藝術品看似是美術作品的下位概念。然而，需要指出的是，我們這里所做的分析是在“作品”范疇的前提下，即上述實用藝術品僅是能夠構成作品的實用藝術作品，而非其全部。從廣義的角度來講，實用藝術品有產品與作品之分，只有屬于作品范疇的才能受著作權法的保護；而對于實用藝術產品，如果其符合新穎性、實用性和美觀性，可予以外觀設計的專利保護；對于既不屬于作品范疇也未符合專利條件的實用藝術產品，則著作權法和專利法都不能予以相應的保護。

（2）實用藝術作品的保護

雖然我國現(xiàn)行《著作權法》中無“實用藝術作品”的規(guī)定，但《實施國際著作權條約的規(guī)定》的第6條卻提及這一概念，并僅僅規(guī)定了對外國的實用藝術作品的保護措施，而對于我國國民的實用藝術作品是以美術作品保護還是不保護卻一直未作明確規(guī)定。此種超國民待遇的規(guī)定長期以來一直受到學術界和實務界的質疑。

2012年3月至2012年10月，國家版權局陸續(xù)頒布了著作權法第三次修改草案的3個修改稿。為了改變對我國實用藝術品保護空白和學界對此認識不統(tǒng)一的現(xiàn)狀，修改稿在保留“美術作品”和“圖形作品”相關規(guī)定的情況下，均對我國現(xiàn)行《著作權法》第三條“作品范圍”的規(guī)定進行了擴充和完善。3個修改稿草案均根據(jù)《伯爾尼公約》規(guī)定，增加了“實用藝術作品”這一新的作品種類，并將其保護期規(guī)定為25年。這一保護期限既有效地保護了珠寶首飾等實用藝術作品，又平衡了著作權人與社會公眾之間的利益。第三稿修改草案中的第三條第二款第9項還對“實用藝術作品”作出明確界定，即實用藝術作品是指“玩具、家具、飾品等具有使用功能并具有審美意義的平面或者立體的造型藝術作品”。由定義可知，實用藝術作品不僅具有獨創(chuàng)性、可復制性等作品的一般特征，而且具有實用性、藝術性的特殊屬性。由此，珠寶設計作品有了明確的保護范圍。

三、珠寶設計侵權判定

1.珠寶設計侵權類型

珠寶設計屢遭抄襲、模仿，其作者的復制權、署名權等權利也屢屢受到侵犯，歸結起來，其侵權類型可分為兩種：第一類為“抄襲”，即原封不動地、原樣地去再現(xiàn)他人的珠寶設計作品，其圖案、款式與原設計一模一樣；第二類為“模仿”，即剽竊、盜用他人珠寶設計作品的主要部分或實質部分，以其主要部分為“母樣”，對原設計的非實質部分進行修改和變造，也就是一種改頭換面的抄襲，其并未對原創(chuàng)珠寶設計作品的表達形式進行實質性的改變。第一類侵權手段和結果均顯而易見，容易識別，僅需通過對比即可判定，因而現(xiàn)實中少有發(fā)生，而第二類在模仿的基礎上對原作品加以改造，其手段較隱蔽，模仿結果與原作的相似度也難以辨別，侵權難以認定，因而，珠寶首飾市場中的此種侵權行為最為常見。上文所述的兩個案例即為第二類侵權行為。

無論是直接的抄襲式剽竊，還是隱蔽的模仿式剽竊，都應當受到法律的規(guī)制。然而我國現(xiàn)行《著作權法》第47條第5款僅將“剽竊他人作品”作為著作權侵權行為中的一個行為方式作出原則性的列舉，并未對何為剽竊行為、怎樣認定剽竊性侵權等問題作出明確的界定。學界對此眾說紛紜，實務界中的認定標準和方法也不統(tǒng)一，以珠寶設計作品為對象的剽竊行為更加難以判定。

2.珠寶設計侵權構成要件

珠寶設計侵權的構成要件，正如著作權法中其他作品的侵權構成要件一樣，都要遵循和適用民法中侵權法的基本理論，即“四要件說”。首先，要有剽竊他人原創(chuàng)珠寶設計作品的不法行為和事實；其次，剽竊行為給珠寶設計原創(chuàng)作者帶來損害，包括以署名權為代表的著作人身權的傷害及以復制權為代表的著作財產權的侵犯；再者，剽竊行為、事實與被侵權的著作權人的損害結果之間存在因果關系；最后，也是最值得注意的一點是，珠寶設計的侵權行為人在實施剽竊行為時應當具有主觀故意。

對于著作權侵權的主觀過錯要件，無論在學界還是在司法實務界都還是一個見仁見智的問題。但筆者認為，無論是直接的抄襲式剽竊還是隱蔽的模仿式剽竊，其對象多為具有一定影響力或者是即便還未有一定影響力但仍具有一定價值的作品，行為人往往是在明知原作品存在的基礎上，為了一定的利益，故意從事剽竊行為，尤其是對于珠寶設計這種處于時尚潮流前端、曝光率較高的美術作品或者實用藝術作品，更難逃脫為謀取非法利益而侵權之主觀故意。

“勝利之V”侵權案中的《勝利之V》作品即為同泰富在微博和官網(wǎng)中發(fā)表的2013蛇年生肖首飾設計大賽的獲獎作品，其知名度、影響力、曝光率以及切合蛇年生肖的設計價值自然都不必多言，西黛爾的“俏靈蛇”是否有侵權之故意也就顯而易見。

3.珠寶設計侵權判定標準和方法

直接的抄襲式剽竊侵權僅需通過對比即可判定，所以，問題的關鍵在于對較為隱蔽且更為常見的模仿式剽竊侵權如何進行判定。

由于我國立法和司法實踐的不完善，司法實務中多借鑒外國的著作權侵權判定標準和方法，尤其是美國第二巡回上訴法院1992年在“阿爾泰”案中首創(chuàng)的著作權侵權認定“抽象+過濾+對比”的三段論認定法。以上文所述的“勝利之V”侵權案為例，若以“抽象+過濾+對比”的三段論認定法要求判斷“俏靈蛇”是否存在侵犯《勝利之V》的剽竊行為時，可分為三步進行。

第一步為“抽象”，即如果“俏靈蛇”和《勝利之V》都屬于著作權法所保護的美術作品或者實用藝術作品，則需根據(jù)“思想表達二分法”將兩個作品中不受著作權保護的“思想”部分從作品整體中分離出來，使二者的對比物僅剩受著作權保護的“表達”部分。

第二步為“過濾”和“排除”，即將兩件珠寶作品中相同或者相似，但屬于公共領域的非原創(chuàng)性圖案從中過濾出去，并排除被告作品與原告作品創(chuàng)作相似之巧合以及適當引用或者合理借鑒的部分。筆者認為，對于大多數(shù)的珠寶設計而言，圓形、方形、環(huán)形等屬于公共領域早已經存在的非原創(chuàng)圖案，而對于本案中的《勝利之V》的“V形”蛇身及形象獨具特色的蛇頭設計，既非公有領域的常見圖案設計，也難以將此獨特設計認定為創(chuàng)作巧合部分和合理借鑒部分。

第三部也是最為關鍵的一步——“對比”，即對經過前兩步“抽象”、“過濾”剩下的作品實質部分進行對比?？偨Y美國判例中比較兩部作品實質部分的思路和方法，我國實務中較多地采用“接觸加實質性相似”標準，看涉嫌剽竊的被告是否接觸了涉案的原告之作品，并且二者之間是否存在實質性的相似。筆者認為，就本案原告作品《勝利之V》而言，考慮到其珠寶設計的知名度以及在官網(wǎng)和微博中曝光的事實和時間，即可確認被告有接觸之事實。而對于涉案兩作品“實質性相似”的判斷，則需從珠寶首飾的相關消費者出發(fā)，從設計元素、作品結構及其他產品設計細節(jié)的角度來認定。在本案中，通過對比涉案的兩款珠寶產品的實質部分，可以發(fā)現(xiàn)“俏靈蛇”本身有一定的獨創(chuàng)性，即在蛇眼以及蛇身中部鑲鉆、加上一條靈動的蛇尾，但這些改造并不能排除其與原告作品《勝利之V》獨創(chuàng)性集中表現(xiàn)的蛇頭和蛇身形狀的實質性相似。故而可以斷定，被告設計“俏靈蛇”剽竊了原告作品《勝利之V》的獨創(chuàng)性、實質性部分。因此，筆者認為，無論從美術作品的角度，還是從實用藝術作品的角度，被告至少構成部分侵權。

四、結語

珠寶行業(yè)盜版侵權問題屢禁不止，即便像珂蘭公司注冊專利等維權措施，仍然難禁抄襲。此種怪象的原因何在，不得不引起我們的深思。筆者認為，該問題的根源在于中國珠寶首飾企業(yè)連同珠寶首飾相關消費者知識產權保護意識淡薄。一方面，筆者通過市場觀察發(fā)現(xiàn)，雖然我國珠寶市場一直呈迅猛擴張之勢，但包括本土大牌珠寶公司在內的各珠寶企業(yè)的珠寶設計款式單一，原創(chuàng)設計少之又少，珠寶企業(yè)大多只注重產品的加工制造，卻忽視珠寶的原創(chuàng)設計創(chuàng)作；而另一方面，對于多數(shù)非收藏家的珠寶消費者而言，最重要的考慮因素僅是珠寶品質和價值，其并不在意該珠寶設計是否原創(chuàng)、是否侵權。當然，也有人認為，珠寶行業(yè)潮流變化快、更新率頻繁及珠寶企業(yè)對旗下設計師激勵措施的力度不夠等因素導致原創(chuàng)不足、盜版頻發(fā)的產業(yè)弊端。但這些也是受大環(huán)境下珠寶設計知識產權保護觀念淡薄影響。

正如惡性循環(huán)一般，珠寶行業(yè)盜版侵權現(xiàn)象的屢禁不止將進一步淡化行業(yè)的知識產權保護意識、原創(chuàng)意識，久而久之將嚴重影響整個珠寶行業(yè)的發(fā)展。因此，無論從企業(yè)發(fā)展的角度還是從市場發(fā)展的考慮出發(fā)，都需增強原創(chuàng)意識和知識產權保護意識。就珠寶企業(yè)自身而言，設計時應當重視、遵循原創(chuàng)性的設計理念，謹慎模仿現(xiàn)有設計，克服實質性近似；在珠寶設計作品向市場發(fā)表之前，要做好版權登記以作為擁有版權的初步證明，并在出售的每款珠寶設計產品上標注表明權利人的印記；在珠寶設計作品被剽竊侵權后，應積極應對侵權行為——及時搜集和保留證據(jù)，通知并配合工商行政部門進行查處，運用著作權這一法律武器啟動司法訴訟程序。而就珠寶行業(yè)整體而言，需相關行業(yè)監(jiān)管部門或者行業(yè)協(xié)會內部通過制定、出臺珠寶設計著作權保護的相關條款或者行業(yè)規(guī)范，遏制業(yè)界內部盛行的剽竊侵權之風，切實保護珠寶首飾設計者及相關權利人的智力成果和利益，進而提高知識產權保護意識，促進珠寶行業(yè)和市場良性、有序地發(fā)展。