筆者建議，在引用專利文獻時，盡量給出3-5篇；在引用期刊文獻時，盡量給出5-7篇。 經(jīng)過了“金融海嘯”的世界經(jīng)濟形勢面臨著新的轉型契機，全球主要發(fā)達國家以及作為新興經(jīng)濟體的國家，不約而同的將目光投向了將在下一個100年中會徹底改變世界面貌的諸類新興產(chǎn)業(yè)上，在《關于加強戰(zhàn)略性新興產(chǎn)業(yè)知識產(chǎn)權工作若干意見》中，我國也將新興產(chǎn)業(yè)的發(fā)展提升到了國家發(fā)展戰(zhàn)略地位，本文試從知識產(chǎn)權保護為切入點，對此進行闡述。 一、戰(zhàn)略性新興產(chǎn)業(yè)的定義 （一）戰(zhàn)略性新興產(chǎn)業(yè)的內(nèi)涵 在《國務院關于加快培育和發(fā)展戰(zhàn)略性新興產(chǎn)業(yè)的決定 國發(fā)〔2010〕32號》的文件中，對戰(zhàn)略性新興產(chǎn)業(yè)的定義如下：戰(zhàn)略性新興產(chǎn)業(yè)是以重大技術突破和重大發(fā)展需求為基礎，對經(jīng)濟社會全局和長遠發(fā)展具有重大引領帶動作用，知識技術密集、物質(zhì)資源消耗少、成長潛力大、綜合效益好的產(chǎn)業(yè)。筆者認為，戰(zhàn)略性新興產(chǎn)業(yè)在這里有三層含義，一是指新興產(chǎn)業(yè)在全球化的經(jīng)濟技術競爭中能為我國帶來實質(zhì)性核心優(yōu)勢，搶占科學技術的制高點，能夠提升整個國家宏觀科學技術水平和整體科學素質(zhì)，優(yōu)化國家基礎制造格局的重點大型產(chǎn)業(yè)；二是指新興產(chǎn)業(yè)能夠引領國家產(chǎn)業(yè)結構升級與根本性調(diào)整，促進社會整體經(jīng)濟的發(fā)展，大幅增加就業(yè)，顯著提高生活水平；三是指相關新興產(chǎn)業(yè)能夠根本性改變我國能源利用格局，進一步緩解目前人與資源的緊張狀況，改善人民生活環(huán)境，提高生活質(zhì)量。戰(zhàn)略新興產(chǎn)業(yè)中的“新興”具有三方面含義。第一，從時間的角度來看，“新興產(chǎn)業(yè)”是剛剛興起的產(chǎn)業(yè)，與傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)相對。第二，從技術的角度來看，“新興產(chǎn)業(yè)”必然來源于技術革新，將產(chǎn)生新的產(chǎn)品。第三，從市場成熟程度來看，“新興產(chǎn)業(yè)”目前的市場容量非常小，存在較大的不確定性，產(chǎn)品的設計沒有定型，用以制造產(chǎn)品的機器設備專用性強。 （二）時代語境下的戰(zhàn)略性新興產(chǎn)業(yè)外延 在《國務院關于加快培育和發(fā)展戰(zhàn)略性新興產(chǎn)業(yè)的決定》中，確定了戰(zhàn)略性新興產(chǎn)業(yè)發(fā)展的重點方向、主要任務和扶持政策。從我國國情和科技、產(chǎn)業(yè)基礎出發(fā)，現(xiàn)階段選擇節(jié)能環(huán)保、新一代信息技術、生物、高端裝備制造、新能源、新材料和新能源汽車七個產(chǎn)業(yè)，在重點領域集中力量，加快推進。強化科技創(chuàng)新，提升產(chǎn)業(yè)核心競爭力。 二、知識產(chǎn)權在戰(zhàn)略性新興產(chǎn)業(yè)中的地位 （一）知識產(chǎn)權在發(fā)展戰(zhàn)略性新興產(chǎn)業(yè)中的必要性 2008年6月頒布實施的《國家知識產(chǎn)權戰(zhàn)略綱要》就明確提出，要以國家戰(zhàn)略需求為導向，在生物和醫(yī)藥、信息、新材料等技術領域超前部署，掌握一批核心技術的專利，支撐我國高技術產(chǎn)業(yè)與新興產(chǎn)業(yè)發(fā)展。筆者認為，知識產(chǎn)權對于戰(zhàn)略性新興產(chǎn)業(yè)的作用與影響體現(xiàn)在以下幾方面： 1、隨著中國加入WTO以及TRIPs協(xié)議和中國近年來與其他國家簽訂的雙方貿(mào)易保護協(xié)議來看，各國對知識產(chǎn)權保護力度與范圍的趨同已是歷史的走向，但知識產(chǎn)權保護本身作為一種法律武器應該更多地為我國的戰(zhàn)略性新興產(chǎn)業(yè)服務。發(fā)達國家之所以大力推行統(tǒng)一的知識產(chǎn)權國際保護力度在于這樣一種背后理論的支持，更強的知識產(chǎn)權保護力度會促進企業(yè)研發(fā)部門的業(yè)務開展，帶來可觀的額外收入包括知識產(chǎn)權許可費用等，基于經(jīng)濟全球化的大背景下更會增加投資所在國的整體經(jīng)濟效益。作為最大發(fā)展中國家的中國，應當抓住科技浪潮的機遇，運用知識產(chǎn)權保護我國在新技術關鍵領域取得的世界性技術創(chuàng)新、改進與發(fā)明，簡而言之，在戰(zhàn)略性新興產(chǎn)業(yè)技術領域獲取核心知識產(chǎn)權進而形成整個國家的創(chuàng)新技術戰(zhàn)略布局能夠顯著增強我國的綜合國力，搶占技術制高點，保障相關的企業(yè)與研究機構在國際市場上得到全面有力的保護。 2、戰(zhàn)略性新興產(chǎn)業(yè)包含的范圍較廣，包括環(huán)保、信息、生物、高端裝備制造、新能源、新材料和新能源汽車等技術領域。不同領域中技術創(chuàng)新的特點不同，因此對于知識產(chǎn)權政策有著不同的需求。要運用知識產(chǎn)權制度更好的保護戰(zhàn)略性新興產(chǎn)業(yè)的技術，就要因地制宜，例如在信息技術領域，我國法律只解決了數(shù)據(jù)庫的版權保護問題，而對有關數(shù)據(jù)庫特殊權利保護問題則沒有進行相應的法律規(guī)定。所謂數(shù)據(jù)庫特殊權利保護就是一種獨立于版權保護的法律制度，它的根本目的是保護數(shù)據(jù)庫制作者在數(shù)據(jù)庫上的投資；在生物領域，基因相關的專利保護尚屬立法前沿問題，就已有的各種法律手段而言，基因技術可以通過合同、商業(yè)秘密、版權、專利等法律手段進行保護，但針對這種技術本身的特點，專利制度與其內(nèi)在契合性最好。 3、戰(zhàn)略性新興產(chǎn)業(yè)的產(chǎn)業(yè)鏈涉及從創(chuàng)意研發(fā)到產(chǎn)品最終投放，就前期研發(fā)而言，有企業(yè)自行研發(fā)和委托專門研究機構與高校開發(fā)之分，其中，有關產(chǎn)學研合作模式的知識產(chǎn)權權屬問題應當建立新型的資源共享規(guī)則與高效的權益分配機制，如此才可使相關的研發(fā)機構與企業(yè)免去后顧之憂，例如有關原始權屬、后續(xù)成果改進權屬以及職務成果的界定與劃分。我國的知識產(chǎn)權制度要為戰(zhàn)略性新興產(chǎn)業(yè)保駕護航，就一定要在企業(yè)運行過程中將潛在的法律糾紛降低到一個合理的水平之下。 4、戰(zhàn)略性新興產(chǎn)業(yè)的最終目的在于賣出產(chǎn)品與技術，賺取利潤以獲得發(fā)展，在貿(mào)易自由化的大趨勢下，知識產(chǎn)權保護對自由貿(mào)易仍有一定程度的沖突，例如美國對外貿(mào)易法中的337條款與301條款，其實質(zhì)往往是知識產(chǎn)權混雜著政治利益對有關的發(fā)展中國家進行貿(mào)易報復，盡管知識產(chǎn)權保護的趨同性在世界范圍內(nèi)不可忽視，但是美國等發(fā)達國家所要求更高的知識產(chǎn)權保護標準對貿(mào)易自由化有著實質(zhì)性的阻礙作用。用相關的知識產(chǎn)權制度作為防御手段來保持戰(zhàn)略性新興產(chǎn)業(yè)領域的實力均勢對于貿(mào)易自由化的推進有不可估量的重大意義。 （二） 戰(zhàn)略性新興產(chǎn)業(yè)的運營與發(fā)展為我國知識產(chǎn)權制度的更新與完善提供了契機 節(jié)能環(huán)保、新一代信息技術、生物、高端裝備制造、新能源、新材料和新能源汽車七個產(chǎn)業(yè)作為現(xiàn)階段國家大力扶持與提倡的戰(zhàn)略性新興產(chǎn)業(yè)，具有以下幾個特點：生態(tài)性，傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)是以石油、煤炭、天然氣等化石能源為動力的，農(nóng)業(yè)是機械化和化學化的，高排放、高污染；新興產(chǎn)業(yè)是以太陽能、風能、生物質(zhì)能、核能、水能等可再生能源為動力，農(nóng)業(yè)也是生態(tài)農(nóng)業(yè)；循環(huán)性，傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)大量消耗土地、森林、水、鋼鐵、水泥、有色金屬等資源，存在系統(tǒng)性、機制性浪費；新興產(chǎn)業(yè)則是循環(huán)經(jīng)濟，簡量化、再利用、資源化；智能性，傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)是自動化的，而新興產(chǎn)業(yè)則以現(xiàn)代通信與信息技術、計算機網(wǎng)絡技術、智能控制技術為支撐，人、物、機相結合，生產(chǎn)智能化；福利性，傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)是過度消費性產(chǎn)業(yè)，提倡奢侈消費、超前消費、過度消費，追求產(chǎn)值最大化；而新興產(chǎn)業(yè)則把生產(chǎn)規(guī)模維持在合理的水平，追求福利最大化。 針對嶄新的經(jīng)濟生產(chǎn)乃至企業(yè)經(jīng)營模式，有關資源利用、環(huán)保相關的法律需要與我國的知識產(chǎn)權制度進行接軌，專利授予應當對那些有益于經(jīng)濟發(fā)展，改善自然資源環(huán)境的新技術發(fā)明進行更加方便快捷的審查通過與更有力的維權保障，同時對于國外新制度的借鑒也是極其必要的，例如，在德國與英國的LOR(licence of rights)專利授權制度，如果專利權人向有關當局申請這種許可制度，那么相關的更新年費會減半，而專利使用人會視其實際專利運用狀況來交納許可費用，并設有“無辜侵權人”制度，來平衡專利使用人與專利所有人的利益。 三、知識產(chǎn)權保護戰(zhàn)略性新興產(chǎn)業(yè)的策略 （一）相關專利的分析與預警 現(xiàn)實中，包括戰(zhàn)略性新興產(chǎn)業(yè)在內(nèi)的我國企業(yè)在知識產(chǎn)權尤其是專利權方面受到國外同行業(yè)與研發(fā)機構的嚴重挑戰(zhàn)。作為企業(yè)的管理者以及政府政策的制定者在這方面要有戰(zhàn)略眼光與風險意識。 首先，所謂專利分析，是指對專利說明書、專利公報中大量零碎的專利信息進行分析、加工、組合， 并利用統(tǒng)計學方法和技巧使這些信息轉化為具有總攬全局及預測功能的競爭情報，從而為企業(yè)的技術、產(chǎn)品及服務開發(fā)中的決策提供參考。專利分析不僅是企業(yè)爭奪專利的前提， 更能為企業(yè)發(fā)展其技術策略，評估競爭對手提供有用的情報。主要分為兩種，一種是定量分析，主要是通過專利文獻的外表特征進行統(tǒng)計分析，也就是通過專利文獻上所固有的標引項目來識別有關文獻，然后對有關指標進行統(tǒng)計，最后用不同方法對有關數(shù)據(jù)的變化進行解釋，以取得動態(tài)發(fā)展趨勢方面的情報；另一種是定性分析，是以專利的技術內(nèi)容或?qū)＠摹百|(zhì)”來識別專利，并按技術特征來歸并有關專利使其有序化。這和統(tǒng)計分析僅依靠專利文獻外表特征是有很大區(qū)別的。定性分析一般用來獲得技術動向、企業(yè)動向、特定權利狀況等方面的情況。戰(zhàn)略性新興產(chǎn)業(yè)既是企業(yè)間技術的競爭，也是各國整體間綜合科技實力的角逐，專利爭奪戰(zhàn)已經(jīng)在新產(chǎn)業(yè)領域悄然上演，失敗一方所失去的不僅是高昂的前期研發(fā)費用得不到回報，還失去了后續(xù)競爭的有利空間。例如，對于大型跨國制藥企業(yè)來說，研發(fā)一種特定成藥并最終推廣到市場需要花費10-15年的時間和數(shù)十億的研發(fā)費用，所有成藥中只有兩成左右的成藥會產(chǎn)生利潤達到收支相抵，而在全部投入到市場的成藥中只有約少于三分之一的藥品會成為“重磅炸彈”，這意味著企業(yè)的高風險需要在前期立項時予以最大可能的固定下來。 其次，在戰(zhàn)略性新興產(chǎn)業(yè)的運營過程中，應當建立專利應急和預警機制。所謂專利應急和預警機制，是指對突發(fā)的專利爭端的快速反應和對將要發(fā)生的專利爭端的預告制度。其主要內(nèi)容包括：制定關于自主專利權的產(chǎn)生、專利技術的利用和專利權保護措施方面的策略，專利權和技術秘密的管理，被訴侵犯專利權的應對，警示發(fā)布等方面。我國戰(zhàn)略性新興產(chǎn)業(yè)專利應急和預警機制要以完備的專利信息資源、有經(jīng)驗的專業(yè)技術人員和法律人員為基礎。當前，我國的企業(yè)，特別是一些人力和信息資源不足的中小企業(yè)，都建立一個完善的專利應急和預警機構是不現(xiàn)實的。有效的解決途徑是，將專利信息資源、人才資源集中使用，成立國家級以及省、自治區(qū)和直轄市級的專利應急和預警機構，并由這些機構為國內(nèi)企業(yè)提供咨詢服務。此外，政府應制定相關的規(guī)定，鼓勵和吸引專利服務機構進入企業(yè)，幫助企業(yè)提高專利應急和預警能力。 （二）戰(zhàn)略性新興產(chǎn)業(yè)應建立合理的專利戰(zhàn)略 專利戰(zhàn)略是運用企業(yè)商務、技術以及法律資源來獲得最大的支持，進而實施的競爭與非競爭性策略安排；對于技術領域，專利戰(zhàn)略是針對競爭對手，在市場條件下充分利用自身優(yōu)勢實施研發(fā)管理的科學與藝術；對于發(fā)明，專利戰(zhàn)略是企業(yè)為達目的所進行的周詳計劃，包括超越競爭對手，以智取勝簡而言之，21世紀的專利戰(zhàn)略應當包含四個部分，企業(yè)管理部分，國際格局部分，法律部分和科技部分。針對企業(yè)管理，我國戰(zhàn)略性新興產(chǎn)業(yè)的企業(yè)家與高級管理人員應當將專利技術的發(fā)明與申請?zhí)嵘綉?zhàn)略高度來看待，要用企業(yè)自身的技術，獲得自身擁有的專利，這在技術競爭激烈的新興產(chǎn)業(yè)領域是性命攸關的大事。其次，在當前經(jīng)濟全球化和WTO/TRIPs的法律環(huán)境下，跨國交易中雙方以信用擔保進行商業(yè)買賣已然不切實際，事實上能夠迅速有效捍衛(wèi)企業(yè)利益的法律武器屈指可數(shù)，專利就是其中之一。我國戰(zhàn)略性新興產(chǎn)業(yè)若想活躍于國際舞臺，就要盡可能多的擁有核心知識產(chǎn)權。隨著因特網(wǎng)為代表的信息技術的發(fā)展以及人員流動的全球化，各個主要國家之間戰(zhàn)略新興產(chǎn)業(yè)的技術差距不可能有天壤之別，我國相關企業(yè)應當從專利權國別保護的強弱，潛在市場，潛在競爭對手等方面考慮專利的申請與保護。專利保護戰(zhàn)略法律部分又可分為防衛(wèi)型戰(zhàn)略和進攻型戰(zhàn)略，進攻型專利戰(zhàn)略是指利用與專利相關的法律、技術、經(jīng)濟等手段，積極主動地搶占或者維護自己在市場競爭中的優(yōu)勢地位，以獲取最大的市場份額。防衛(wèi)型專利戰(zhàn)略是指權利人在市場競爭中因受到競爭對手的威脅或阻礙，同樣借助法律、經(jīng)濟或技術等手段所采取的打破市場壟斷格局、改善競爭被動地位的策略。戰(zhàn)略態(tài)勢的選擇對于新興企業(yè)有著重要的影響，在美國法院所作出的Polaroid v. EastmanKodak，Honeywell v. Minolta等案件的判決中，天價的專利侵權賠償足以使一些中型企業(yè)破產(chǎn)，我國戰(zhàn)略性新興產(chǎn)業(yè)的發(fā)展應該吸取相關教訓，制定符合自己生存條件的專利戰(zhàn)略。作為專利戰(zhàn)略的科技部分，我國戰(zhàn)略性新興產(chǎn)業(yè)應當意識到企業(yè)創(chuàng)新的本源在于科技進步，企業(yè)應當樹立獎懲機制促進新技術新發(fā)明。 （三）戰(zhàn)略性新興產(chǎn)業(yè)應當重視相關知識產(chǎn)權運用環(huán)節(jié) 首先，通常來講專利實施許可分為獨占實施許可、排他實施許可和普通實施許可三類，不同的許可類型決定了許可使用的范圍、被許可人的人數(shù)以及訴訟權利的不同。獨占許可使用是指在一定時間、一定區(qū)域內(nèi)，專利權人只授權被許可人實施其專利技術，不再授權其他任何企業(yè)使用該技術，同時專利權人自己也不能使用該專利技術；排他許可使用是指在一定時間、一定區(qū)域內(nèi)，專利權人授權被許可人實施其專利技術，不再授權第三家企業(yè)使用該技術，但專利權人仍保留實施該專利技術的權利；普通許可使用是指在一定時間、一定區(qū)域內(nèi)，專利權人授權被許可人實施其專利技術，專利權人也保留自己實施該專利的權利，同時也可以許可其他人實施該專利。針對戰(zhàn)略性新興產(chǎn)業(yè)來說，通過對已有專利技術的授權，可以迅速進入原來企業(yè)并不占優(yōu)勢的領域，最重要的是通過專利交叉許可可以組成相關產(chǎn)業(yè)的專利聯(lián)盟進而實現(xiàn)市場壟斷。但在實際運用許可的過程中需要注意專利的期限性、是否經(jīng)有關部門備案以及在許可合同中是否存在不正當競爭條款。 其次，專利轉讓可以使戰(zhàn)略性新興產(chǎn)業(yè)的企業(yè)繼受既有的技術成果化為商用，但對企業(yè)來講往往購買現(xiàn)有專利代價不菲，有關企業(yè)在購買專利時要注意相關技術的市場成熟度、企業(yè)的財務負擔，專利的授權情況等。筆者認為，有關新領域技術的轉讓稅費在未來國家出臺的相關政策中應得到適當?shù)膬?yōu)惠，但是大額的專利轉讓交易應當?shù)玫接嘘P部門的監(jiān)督。 最后，知識產(chǎn)權質(zhì)押、抵押制度的建立健全對于戰(zhàn)略性新興產(chǎn)業(yè)有著重要意義。我國現(xiàn)階段的質(zhì)押、抵押制度仍然不夠規(guī)范，首先，是否能對專利許可使用權進行質(zhì)押登記不清楚；《著作權實施細則》中也缺乏關于著作權或者著作權的許可使用權的質(zhì)押登記規(guī)定，其次，我國欠缺完善的知識產(chǎn)權評估制度，相關行業(yè)人員素質(zhì)與規(guī)模都有待提升，并且評估費用高；再次，知識產(chǎn)權融資風險控制制度不完善，導致實際操作中成功進行融資的企業(yè)屈指可數(shù)；最后，知識產(chǎn)權作為一種擔保資產(chǎn)，其變現(xiàn)能力有待提高，需要建立風險基金或者多邊風險承擔機制。但不可忽視的是，知識產(chǎn)權融資能夠為企業(yè)帶來更多資金來源，尤其針對于戰(zhàn)略性新興產(chǎn)業(yè)來說，其過高的投資門檻與漫長的投資回報期限使很多中小企業(yè)、民間資本望而卻步，這不利于整個產(chǎn)業(yè)的健康全面發(fā)展，也阻礙了知識產(chǎn)權產(chǎn)業(yè)化進程。 戰(zhàn)略性新興產(chǎn)業(yè)是以重大技術突破和重大發(fā)展需求為基礎，對經(jīng)濟社會全局和長遠發(fā)展具有重大引領帶動作用。