隨著我國外觀設(shè)計(jì)水平的提高，在今后專利法修改中增加有關(guān)外觀設(shè)計(jì)創(chuàng)造性的規(guī)定，從而引入普通專業(yè)設(shè)計(jì)人員作為判斷主體的基礎(chǔ)，是一個(gè)具有前瞻性意義的建議。但是，在目前專利法對外觀設(shè)計(jì)尚未規(guī)定創(chuàng)造性要求的前提下，引入創(chuàng)造性判斷中所采用的普通專業(yè)人員的概念，將使外觀設(shè)計(jì)授權(quán)要求超越目前法律的規(guī)定，因而還需要慎重考慮。 在外觀設(shè)計(jì)專利無效宣告的審查中，進(jìn)行“相同、實(shí)質(zhì)相同”和“明顯區(qū)別（即創(chuàng)造性的）”判斷時(shí)，應(yīng)如何認(rèn)定判斷主體呢？所謂“判斷主體”，就是審查員要使用什么樣的人群標(biāo)準(zhǔn)來對產(chǎn)品外觀設(shè)計(jì)進(jìn)行比較判斷，誠然不能夾有自己的主觀看法，當(dāng)然也不能用某一專家的看法。但在實(shí)際中，有誰又調(diào)查過不同人員對不同產(chǎn)品的特點(diǎn)的認(rèn)識(shí)究竟有什么不同呢？在產(chǎn)品外觀設(shè)計(jì)三大要素方面，是與人的視覺有著直接的關(guān)系，而一般消費(fèi)者應(yīng)是什么特點(diǎn)，在舊法和舊指南中，授予外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)的條件中沒有對“明顯區(qū)別”即“創(chuàng)造性”的要求，因而一直用舊指南“相近似性”條件來排除沒有創(chuàng)造性、水準(zhǔn)不高或模仿性的設(shè)計(jì)，這在實(shí)際案例中出現(xiàn)不少爭議?，F(xiàn)行指南中，增加了外觀設(shè)計(jì)“明顯區(qū)別”即“創(chuàng)造性”的相關(guān)規(guī)定，是對外觀設(shè)計(jì)專利制度的最大進(jìn)步和提高，可喜可賀，其中對判斷主體規(guī)定為： 在判斷外觀設(shè)計(jì)是否符合專利法第二十三條第一款、第二款規(guī)定時(shí)，應(yīng)當(dāng)基于涉案專利產(chǎn)品的一般消費(fèi)者的知識(shí)水平和認(rèn)知能力進(jìn)行評價(jià)。 不同種類的產(chǎn)品具有不同的消費(fèi)者群體。作為某種類外觀設(shè)計(jì)產(chǎn)品的一般消費(fèi)者應(yīng)當(dāng)具備下列特點(diǎn)： （１） 對涉案專利申請日之前相同種類或者相近種類產(chǎn)品的外觀設(shè)計(jì)及其常用設(shè)計(jì)手法具有常識(shí)性的了解。例如，對于汽車，其一般消費(fèi)者應(yīng)當(dāng)對市場上銷售的汽車以及諸如大眾媒體中常見的汽車廣告中所披露的信息等有所了解。 常用設(shè)計(jì)手法包括設(shè)計(jì)的轉(zhuǎn)用、拼合、替換等類型。 （２） 對外觀設(shè)計(jì)產(chǎn)品之間在形狀、圖案以及色彩上的區(qū)別具有一定的分辨力，但不會(huì)注意到產(chǎn)品的形狀、圖案以及色彩的微小變化。 應(yīng)當(dāng)說在實(shí)際中對于審查員和代理人而言很難把握具有兩種認(rèn)識(shí)水準(zhǔn)的一般消費(fèi)者群體的視覺感受和“設(shè)計(jì)人員”的設(shè)計(jì)手法。從根本上說主要是由于專利法沒有充分的體現(xiàn)出外觀設(shè)計(jì)專利專業(yè)的特點(diǎn)和專業(yè)性，應(yīng)該說這是制定規(guī)章的缺陷。從消費(fèi)者的角度出發(fā)的應(yīng)是能夠了解該產(chǎn)品的人群，但如何用轉(zhuǎn)用、拼合、替換等有關(guān)創(chuàng)造性要素來衡量一個(gè)外觀設(shè)計(jì)呢？舊規(guī)程中消費(fèi)者又分為一般人員和購買安裝人員，應(yīng)當(dāng)指出研究消費(fèi)的視覺印象方面和設(shè)計(jì)的手法是兩個(gè)不同領(lǐng)域內(nèi)容，由此可能會(huì)產(chǎn)生傾向性，從而不利于對外觀設(shè)計(jì)的客觀判斷。 在2003年北京市高級人民法院曾就山東某機(jī)床集團(tuán)與復(fù)審委員會(huì)一件行政訴訟案發(fā)出過司法建議函，認(rèn)為對2001年版審查指南所規(guī)定的在判斷外觀設(shè)計(jì)是否相同或者相近似時(shí)以外觀設(shè)計(jì)產(chǎn)品一般消費(fèi)者是否容易混淆為判斷的標(biāo)準(zhǔn)，對于該規(guī)定建議函中建議，這樣的判斷主體不妥：（1）一般消費(fèi)者應(yīng)理解為全部消費(fèi)者，而不是假想的人；（2）對判斷主體給出的條件不是一般消費(fèi)者所具備的，應(yīng)是普通的專業(yè)設(shè)計(jì)人員，建議判斷主體的“一般消費(fèi)者”改為普通專業(yè)設(shè)計(jì)人員。該建議僅僅是看到當(dāng)時(shí)在評判外觀設(shè)計(jì)相近似中尚未體現(xiàn)專業(yè)的看法，而沒有指出對外觀設(shè)計(jì)在授權(quán)條件方面所存在的欠缺，即創(chuàng)造性要求，不久有這樣的回答： “應(yīng)當(dāng)肯定，隨著我國外觀設(shè)計(jì)水平的提高，在今后專利法修改中增加有關(guān)外觀設(shè)計(jì)創(chuàng)造性的規(guī)定，從而引入普通專業(yè)設(shè)計(jì)人員作為判斷主體的基礎(chǔ)，是一個(gè)具有前瞻性意義的建議。但是，在目前專利法對外觀設(shè)計(jì)尚未規(guī)定創(chuàng)造性要求的前提下，引入創(chuàng)造性判斷中所采用的普通專業(yè)人員的概念，將使外觀設(shè)計(jì)授權(quán)要求超越目前法律的規(guī)定，因而還需要慎重考慮。這正是我國發(fā)明、實(shí)用新型創(chuàng)造性判斷中采用所屬領(lǐng)域技術(shù)人員作為判斷主體，而在外觀設(shè)計(jì)相近似判斷中采用一般消費(fèi)者作為判斷主體的原因?！?應(yīng)當(dāng)指出，目前所使用的判斷主體仍沒有克服舊指南存在的缺陷，反而更突出了相互矛盾的一面，使虛擬假想的判斷主體更加模糊，難以在實(shí)踐中操作。由于判斷主體范圍過大，在針對某一具體產(chǎn)品外觀設(shè)計(jì)進(jìn)行判斷時(shí)，是貼近普通的消費(fèi)人群，還是傾向于了解該產(chǎn)品外觀設(shè)計(jì)常用設(shè)計(jì)手法的設(shè)計(jì)者，不同的傾向仍然會(huì)產(chǎn)生不同的判斷結(jié)論。筆者衷心的希望能把判斷主體仍分為（一）和（二）。其中（一）規(guī)定為衡量外觀設(shè)計(jì)新穎性即現(xiàn)有設(shè)計(jì)相同、實(shí)質(zhì)相同，采用“一般消費(fèi)者”為主體的標(biāo)準(zhǔn)；（二）判斷外觀設(shè)計(jì)專利“明顯區(qū)別”中的常用設(shè)計(jì)手法有關(guān)轉(zhuǎn)用、拼合、替換的“創(chuàng)造性”，采用“一般設(shè)計(jì)者”的標(biāo)準(zhǔn)。在作上述判斷時(shí)，應(yīng)注意到消費(fèi)者、設(shè)計(jì)者和公眾三者的利益，希望能建立一個(gè)有規(guī)范效力審查判斷標(biāo)準(zhǔn)。但到如今尚未能細(xì)化，仍有著說不清楚的困難。 從外觀設(shè)計(jì)專業(yè)角度正確著眼外觀設(shè)計(jì)的“明顯區(qū)別”即“創(chuàng)造性”，不能看作僅是對產(chǎn)品單純的裝飾性、審美性的要求。隨著社會(huì)的發(fā)展與創(chuàng)新進(jìn)步，我們需要在高產(chǎn)量的同時(shí)提高產(chǎn)品外觀設(shè)計(jì)的整體水平，創(chuàng)出精品，堅(jiān)決反對仿冒行為并且要摒棄簡單修改、拼湊的帶有仿冒傾向的設(shè)計(jì)和使用多年陳舊的設(shè)計(jì)形式。只有加快工業(yè)品外觀設(shè)計(jì)創(chuàng)新發(fā)展，才能滿足國內(nèi)外的需求，使企業(yè)盡快真正的從“制造”轉(zhuǎn)變?yōu)椤皠?chuàng)造”的軌道上來，不斷提高創(chuàng)新的能力。