不侵權(quán)抗辯要重點(diǎn)尋找與專利權(quán)利要求不同或缺少的技術(shù)特征，并闡述該技術(shù)特征的不同或缺失是被控侵權(quán)技術(shù)與專利權(quán)利要求實(shí)質(zhì)性的區(qū)別所在。 審查員和申請(qǐng)人在專利審查和申請(qǐng)過程中經(jīng)常會(huì)面臨公知常識(shí)舉證方面的困惑。本文通過比較分析歐洲專利局、美國(guó)專利商標(biāo)局和日本專利局對(duì)公知常識(shí)的相關(guān)規(guī)定，結(jié)合中國(guó)專利審查的相關(guān)規(guī)定和審查實(shí)踐，給出了關(guān)于公知常識(shí)舉證方式的一些建議。 一、前言 專利審查實(shí)踐中，在涉及到創(chuàng)造性、公開不充分判斷時(shí)，審查員經(jīng)常用到公知常識(shí)。申請(qǐng)人在面對(duì)引用公知常識(shí)的審查意見時(shí)，也常常會(huì)對(duì)其中的“公知常識(shí)”進(jìn)行質(zhì)疑或反駁。某一特征是否為公知常識(shí)往往是相關(guān)雙方爭(zhēng)論的焦點(diǎn)，尤其是在創(chuàng)造性的評(píng)述中，審查員經(jīng)常使用公知常識(shí)來評(píng)述權(quán)利要求不具有創(chuàng)造性。鑒于目前相關(guān)法律法規(guī)、審查指南以及司法解釋中對(duì)公知常識(shí)的相關(guān)內(nèi)容沒有進(jìn)行詳盡的說明，同時(shí)隨著科技的發(fā)展，許多本領(lǐng)域認(rèn)為是公知常識(shí)的內(nèi)容，并沒有記載在教科書、工具書以及技術(shù)手冊(cè)中，這導(dǎo)致在實(shí)踐操作中審查員和申請(qǐng)人雙方之間意見分歧較大。 目前有知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度的國(guó)家，基于各國(guó)的法律體系，形成了各自的關(guān)于公知常識(shí)的理論，并且對(duì)待公知常識(shí)的問題存在許多共性的地方，也有許多值得學(xué)習(xí)的地方。因此，有必要對(duì)各國(guó)關(guān)于公知常識(shí)的有關(guān)規(guī)定進(jìn)行分析和借鑒，并結(jié)合中國(guó)專利審查中的相關(guān)規(guī)定和審查實(shí)踐，探討關(guān)于公知常識(shí)的舉證方式，以進(jìn)一步明確公知常識(shí)的含義，從而在面對(duì)公知常識(shí)問題上為審查員提供參考，同時(shí)也為申請(qǐng)人提供有關(guān)幫助。 二、歐洲、美國(guó)、日本專利局關(guān)于公知常識(shí)的相關(guān)規(guī)定 (一)歐洲專利局 有關(guān)“公知常識(shí)”的定義，歐洲專利局的《審查指南》中總結(jié)了通常被接受的觀點(diǎn)，公知常識(shí)為基本手冊(cè)、專論、教科書中包含的被關(guān)注問題的信息。作為例外，當(dāng)涉及非常新的研究領(lǐng)域時(shí)，在教科書中并沒有相關(guān)的技術(shù)知識(shí)的記載，則公知常識(shí)還可以是包含在專利說明書或科學(xué)出版物中的信息。相似的，在T766/91（EP0288107B）中也闡釋了上述相近觀點(diǎn)，公知常識(shí)是由基本的手冊(cè)和教科書闡明的正在被討論的問題。公知常識(shí)是這樣一種知識(shí)，本領(lǐng)域富有經(jīng)驗(yàn)的人員具有這樣的知識(shí)，或者至少在需要的時(shí)候可以從手冊(cè)中查閱到這些知識(shí)。 在T766/91（EP0288107B）中，歐洲專利局申述委員會(huì)認(rèn)為，有關(guān)公知常識(shí)的舉證，對(duì)于公知常識(shí)的性質(zhì)而言，可由多方來源推導(dǎo)出，某事或某物在特定領(lǐng)域?yàn)槌ＷR(shí)的證據(jù)并不只依賴于出版物所公開的證明，審查員只要說明事實(shí)并申明其是有關(guān)領(lǐng)域公知常識(shí)即可，一般無需提供舉證材料。只有在有關(guān)方對(duì)審查員引用的公知常識(shí)提出異議時(shí)，審查員才需要提供相應(yīng)的證據(jù)或說明理由予以證明。 由此可知，歐洲專利局在實(shí)際操作過程中，可以通過教科書和通常的科技著作作為公知常識(shí)的文獻(xiàn)證據(jù)，而僅通過全面廣泛的檢索才能獲得的信息不能作為公知常識(shí)的證據(jù)。且當(dāng)涉及非常新的研究領(lǐng)域時(shí)，又不能從教科書中獲得時(shí)，也可通過專利說明書或科學(xué)出版物中的信息作為公知常識(shí)舉證的材料。 （二）美國(guó)專利商標(biāo)局 美國(guó)專利商標(biāo)局在其《審查程序手冊(cè)》中對(duì)公知常識(shí)并沒有給出詳細(xì)的解釋，其認(rèn)定的“公知常識(shí)”相應(yīng)稱為“公共技術(shù)知識(shí)”（common knowledge in the art）或“公知現(xiàn)有技術(shù)”（well-known prior art）。且在該章節(jié)中從四個(gè)方面給出了依據(jù)公知常識(shí)作出駁回的指導(dǎo)。 A、如果能夠迅速地、毫無疑問地?cái)喽ㄋ赋龅氖聦?shí)為本領(lǐng)域“公共技術(shù)知識(shí)”或“公知現(xiàn)有技術(shù)”時(shí)，則審查員僅采取了沒有文獻(xiàn)證據(jù)支持的審查意見通知書是適當(dāng)?shù)?。但僅依據(jù)現(xiàn)有技術(shù)中沒有記載的證據(jù)來支持的本領(lǐng)域“公共技術(shù)知識(shí)”作為駁回基礎(chǔ)的主要證據(jù)是不適當(dāng)?shù)摹?B、如果審查通知中引用了一個(gè)未得到文獻(xiàn)證據(jù)證明的公知常識(shí)，支持這種決定采用該通知的推理技術(shù)思路必須是清楚無誤的。 C、如果申請(qǐng)人質(zhì)疑一種事實(shí)斷定為審查通知不適當(dāng)或基于公知常識(shí)不適當(dāng)，審查員必須用充足的證據(jù)支持這種決定。 D、如果審查員在申請(qǐng)人辯駁后的下一次審查通知書中增加了參考文獻(xiàn)，并且該新增加的參考文獻(xiàn)僅作為直接對(duì)應(yīng)支持現(xiàn)有公知常識(shí)裁決的證據(jù)，并且不導(dǎo)致新的問題，也不構(gòu)成新的駁回理由，則該審查通知可以是最終的駁回決定。 當(dāng)申請(qǐng)人針對(duì)公知常識(shí)的認(rèn)定提出疑義或質(zhì)疑時(shí)，審查員首先需要考慮申請(qǐng)人的質(zhì)疑是否適當(dāng)，然后采取不同的處理方式。當(dāng)申請(qǐng)人沒能作出適當(dāng)質(zhì)疑時(shí)，審查員應(yīng)當(dāng)在下一次通知書中清楚地指出，由于申請(qǐng)人沒有對(duì)審查員關(guān)于公知常識(shí)的認(rèn)定作出質(zhì)疑或沒有適當(dāng)質(zhì)疑，審查員所指出的公知常識(shí)視為被申請(qǐng)人所承認(rèn)，構(gòu)成申請(qǐng)人自認(rèn)的現(xiàn)有技術(shù)。當(dāng)申請(qǐng)人作出適當(dāng)質(zhì)疑時(shí)，如果審查員堅(jiān)持其觀點(diǎn)，就必須在下一次通知書中提供文獻(xiàn)證據(jù)，如果沒有文獻(xiàn)證據(jù)就必須提供宣誓書或者宣言，并說明具體的事實(shí)理由和解釋。 在美國(guó)的專利審查實(shí)際操作中，可以通過采用多篇專利文獻(xiàn)、科技書籍、科技期刊等作為公知常識(shí)的文獻(xiàn)證據(jù)，但并沒有給出文獻(xiàn)證據(jù)的數(shù)量。 （三）日本專利局 關(guān)于“公知常識(shí)”的定義，日本專利局的《發(fā)明-實(shí)用新型審查基準(zhǔn)》中對(duì)“技術(shù)常識(shí)”、“公知技術(shù)”、“慣用技術(shù)”都給出了定義?！凹夹g(shù)常識(shí)”指本領(lǐng)域的普通技術(shù)人員普遍知道的技術(shù)（包含技術(shù)理論、公知技術(shù)、慣用技術(shù))或根據(jù)經(jīng)驗(yàn)法則而容易得出的事項(xiàng)。只要“技術(shù)常識(shí)”是本領(lǐng)域的普通技術(shù)人員普遍知道，則其還包括實(shí)驗(yàn)、分析、制造的方法等。本領(lǐng)域的普通技術(shù)人員是否普遍知道不僅根據(jù)記載該技術(shù)的文獻(xiàn)的數(shù)量來判斷，而且還考慮本領(lǐng)域的普通技術(shù)人員對(duì)該技術(shù)的關(guān)注程度來判斷?！肮夹g(shù)”指本技術(shù)領(lǐng)域普遍知道的技術(shù)，比如，具有與其有關(guān)的相當(dāng)多的公開文獻(xiàn)，或在本領(lǐng)域已知，或者不必列舉而熟知的技術(shù)?！皯T用技術(shù)”等同于“公知技術(shù)”，并且指常用的技術(shù)。另外，技術(shù)常識(shí)的含義要比公知技術(shù)（慣用技術(shù)）的概念要廣。 關(guān)于公知常識(shí)的舉證，日本專利局的《發(fā)明-實(shí)用新型審查基準(zhǔn)》中指出：公知技術(shù)（慣用技術(shù)）為構(gòu)成作為拒絕理由的依據(jù)的重要資料。在引用時(shí)，無論將其用作引用發(fā)明的認(rèn)定基礎(chǔ)，還是用作本領(lǐng)域的普通技術(shù)人員的知識(shí)或能力的認(rèn)定基礎(chǔ)，除了不必列舉的場(chǎng)合以外，盡可能地給出文獻(xiàn)。對(duì)于已通知過的拒絕理由，不得在引用新的已有技術(shù)文獻(xiàn)等的情況下，作出強(qiáng)制或不合理的駁回決定。在駁回決定中，除公知技術(shù)或慣用技術(shù)以外，不得引用新的已有技術(shù)文獻(xiàn)。 因而當(dāng)審查員面對(duì)申請(qǐng)人的異議時(shí)，雖然日本專利局并沒有明確要求審查員提供文獻(xiàn)證據(jù)，可以以專利局的意見為準(zhǔn)，但最好給出文獻(xiàn)證據(jù)。在日本，對(duì)于舉證，除了采用產(chǎn)業(yè)界、學(xué)界流行的手冊(cè)、教科書，還可將非教科書文獻(xiàn)認(rèn)定為周知，同時(shí)日本專利局還與產(chǎn)業(yè)界共同出版了涉及各種技術(shù)領(lǐng)域的《周知、慣用技術(shù)集》，從而能更加準(zhǔn)確有效地認(rèn)定周知技術(shù)。 日本專利局的審查或?qū)徟兄袑⑽墨I(xiàn)作為證據(jù)認(rèn)定公知技術(shù)時(shí)，原則上需要多篇文獻(xiàn)，當(dāng)其為專利文獻(xiàn)時(shí)，一般引用2-3篇文獻(xiàn)，在其為教科書等文獻(xiàn)時(shí)，1件即可認(rèn)定為公知技術(shù)。 三、中國(guó)關(guān)于公知常識(shí)的相關(guān)規(guī)定 《專利審查指南》第二部分“實(shí)質(zhì)審查”第四章“創(chuàng)造性”3.2.1.1節(jié)中，給出 “所述區(qū)別特征為公知常識(shí)，例如，本領(lǐng)域中解決該重新確定的技術(shù)問題的慣用手段，或教科書或者工具書等中披露的解決該重新確定的技術(shù)問題的技術(shù)手段”。 在《專利審查指南》第四部分“復(fù)審與無效請(qǐng)求的審查”第二章 4.1節(jié)中，提到“在合議審查中，合議組可以引入所屬技術(shù)領(lǐng)域的公知常識(shí)，或者補(bǔ)充相應(yīng)的技術(shù)詞典、技術(shù)手冊(cè)、教科書等所屬技術(shù)領(lǐng)域中的公知常識(shí)性證據(jù)” 。 在《專利審查指南》第四部分“復(fù)審與無效請(qǐng)求的審查” 第八章4.3.3“公知常識(shí)”中，提到“主張某技術(shù)手段是本領(lǐng)域公知常識(shí)的當(dāng)事人，對(duì)其主張承擔(dān)舉證責(zé)任。該當(dāng)事人未能舉證證明或者未能充分說明該技術(shù)手段是本領(lǐng)域公知常識(shí)，并且對(duì)方當(dāng)事人不予認(rèn)可的，合議組對(duì)該技術(shù)手段是本領(lǐng)域公知常識(shí)的主張不予支持。當(dāng)事人可以通過教科書或者技術(shù)詞典、技術(shù)手冊(cè)等工具書記載的技術(shù)內(nèi)容來證明某項(xiàng)技術(shù)手段是本領(lǐng)域的公知常識(shí)”。 由此可知，在我國(guó)的相關(guān)法律法規(guī)、審查指南或司法解釋中并沒有對(duì)公知常識(shí)作出明確的定義，并且也沒有明確說明哪些來源可以證實(shí)公知常識(shí)，從而在審查過程中時(shí)常會(huì)出現(xiàn)濫用公知常識(shí)的現(xiàn)象，以及申請(qǐng)人和審查員關(guān)于某特征是否為“公知常識(shí)”進(jìn)行爭(zhēng)執(zhí)的情況。 四、建議的關(guān)于公知常識(shí)的舉證方式 在《專利審查指南》第二部分“實(shí)質(zhì)審查”第八章“實(shí)質(zhì)審查程序”4.10.2.2節(jié)中規(guī)定：“審查員在審查意見通知書中引用的本領(lǐng)域的公知常識(shí)應(yīng)當(dāng)是確鑿的，如果申請(qǐng)人對(duì)審查員引用的公知常識(shí)提出異議，實(shí)審審查員應(yīng)當(dāng)能夠說明理由或提供相應(yīng)的證據(jù)予以證明。”即實(shí)審審查員完成公知常識(shí)的舉證責(zé)任的方式有兩種：第一種是說明理由；第二種是舉證證明。此處的規(guī)定隱含著如果申請(qǐng)人未對(duì)審查員使用的所屬技術(shù)領(lǐng)域的公知常識(shí)提出異議時(shí)，審查員無需舉證。 《專利審查指南》中對(duì)“說明理由”的情況沒有給出具體和詳盡的說明，但在審查實(shí)踐中，可借鑒“最高人民法院關(guān)于行政訴訟證據(jù)的若干規(guī)定”和“最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定”中規(guī)定的、屬于“說明理由”的情況，可以不需要舉證。例如：（一）眾所周知的事實(shí)；（二）自然規(guī)律及定理；（三）根據(jù)法律規(guī)定或者已知事實(shí)和日常生活經(jīng)驗(yàn)法則，能推定出的另一事實(shí)。 而對(duì)于需要舉證的情形，《專利審查指南》采取舉例的方式進(jìn)行了說明，例如可以是本領(lǐng)域的慣用技術(shù)手段、教科書、工具書、技術(shù)詞典或技術(shù)手冊(cè)等，但這種舉例應(yīng)不是一種窮舉，在審查實(shí)踐中還需要其他一些有效的公知常識(shí)舉證方式作為補(bǔ)充，以方便審查員和申請(qǐng)人具體操作，除了《專利審查指南》中明確給出的公知常識(shí)證據(jù)外，筆者建議可以通過以下方式提供公知常識(shí)的證據(jù)。 （1）國(guó)際專利分類表 《國(guó)際專利分類表》可供從事科研、設(shè)計(jì)、生產(chǎn)、情報(bào)、教學(xué)等工作的廣大工程技術(shù)人員、科技情報(bào)人員、專利代理律師以及專利審查員和分類審查員在分類專利文獻(xiàn)和查找專利文獻(xiàn)中的技術(shù)情報(bào)和法律情報(bào)時(shí)使用。在《國(guó)際專利分類表》中很多分類號(hào)下，都有很多篇的專利文獻(xiàn)。分類號(hào)是對(duì)大量數(shù)目的專利文獻(xiàn)進(jìn)行加工、歸納而得出的，其內(nèi)容具有很強(qiáng)的普遍性和廣泛性，因而建議可作為公知常識(shí)的證據(jù)。下面引用一具體案例進(jìn)行說明： 該案例的權(quán)利要求如下： 1、一種紙漿精磨的方法 2、根據(jù)權(quán)利要求1所述的方法，其特征在于精磨采用盤磨機(jī)。 國(guó)際專利分類表中給出的分類號(hào)如下： D21D1/20? ? 精磨方法 D21D1/22? ? 錐形精磨機(jī) D21D1/28? ? 球磨機(jī)或棒磨機(jī) D21D1/30? ? 盤磨機(jī)(圓盤磨) D21D1/32? ? 錘式磨碎機(jī) 以《國(guó)際專利分類表》中D21D1/30小類下的專利文獻(xiàn)作為一個(gè)整體，閱讀到該小類下專利文獻(xiàn)的人群應(yīng)該是巨大的。聯(lián)系本申請(qǐng)并延伸到所有的發(fā)明申請(qǐng)，考慮到申請(qǐng)人是本領(lǐng)域技術(shù)人員，因此申請(qǐng)人完全能夠在需要時(shí)從《國(guó)際專利分類表》中查閱到這些知識(shí)。因此，如果對(duì)比文件沒有公開精磨的設(shè)備，建議可以引用《國(guó)際專利分類表》中的具體條目作為公知常識(shí)的證據(jù)，但同時(shí)要注意所用分類表的出版時(shí)間和本申請(qǐng)的申請(qǐng)日。 （2）生活中常用的例子 生活中常用例子并不一定出現(xiàn)在教科書、工具書或技術(shù)手冊(cè)中，但也可以作為公知常識(shí)的證據(jù)。例如一項(xiàng)2006年申請(qǐng)的有關(guān)裝飾材料用壁紙的發(fā)明專利申請(qǐng)，其與現(xiàn)有技術(shù)的區(qū)別在于：其具有凹凸花紋。在2004之前已有很多種帶有凹凸花紋的壁紙?jiān)趪?guó)內(nèi)市場(chǎng)上銷售。審查員用產(chǎn)品型號(hào)為居家經(jīng)典77932的細(xì)致花紋瑪堡壁紙為實(shí)例予以舉證，由于曾經(jīng)使用過該壁紙的人眾多，即便一些沒有使用過這種壁紙的人也對(duì)看到這種壁紙的事情有所記憶。因此，對(duì)于這種壁紙的“凹凸花紋”這一特征的存在及其作用，在申請(qǐng)日以前社會(huì)公眾會(huì)有一個(gè)相對(duì)一致的認(rèn)識(shí)。 （3）中國(guó)行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)、中國(guó)國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)、國(guó)際標(biāo)準(zhǔn)化組織標(biāo)準(zhǔn)或其他標(biāo)準(zhǔn) 標(biāo)準(zhǔn)的定義是為了在一定范圍內(nèi)獲得最佳秩序，經(jīng)協(xié)商一致制定并有公認(rèn)機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)，共同使用的和重復(fù)使用的一種規(guī)范性文件。這種規(guī)范性文件應(yīng)是本領(lǐng)域的技術(shù)人員所共同遵循的，故可以作為公知常識(shí)的證據(jù)。例如在化學(xué)領(lǐng)域，權(quán)利要求的技術(shù)特征通常涉及了某些組成部分材料、形狀的選取、工藝參數(shù)、加工工藝等，而某些常規(guī)反應(yīng)的工藝參數(shù)是在行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)中有相應(yīng)規(guī)定的，故在需要舉證時(shí)，建議可從各種標(biāo)準(zhǔn)中尋找證據(jù)。 （4）足夠數(shù)量的文獻(xiàn)資料 隨著科技的發(fā)展，許多本領(lǐng)域認(rèn)為是公知常識(shí)的內(nèi)容，并沒有記載在教科書、工具書以及技術(shù)手冊(cè)中，但其大量出現(xiàn)在專利文獻(xiàn)、權(quán)威期刊或產(chǎn)品說明中，可以通過檢索和提供足夠數(shù)量的這類文獻(xiàn)證明某個(gè)特征是本領(lǐng)域的公知常識(shí)，畢竟在檢索中這些技術(shù)特征出現(xiàn)的頻率很大，在本領(lǐng)域還是被廣泛所知的。可借鑒日本專利局的有關(guān)做法，在判斷本領(lǐng)域的普通技術(shù)人員是否普遍知道不僅根據(jù)記載該技術(shù)的文獻(xiàn)的數(shù)量，而且還考慮本領(lǐng)域的普通技術(shù)人員對(duì)該技術(shù)的關(guān)注程度。因此筆者建議，在引用專利文獻(xiàn)時(shí)，盡量給出3-5篇；在引用期刊文獻(xiàn)時(shí)，盡量給出5-7篇。 （5）認(rèn)可的電子、網(wǎng)絡(luò)版百科搜索引擎以及可信的專業(yè)網(wǎng)站 隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展，出現(xiàn)了一些網(wǎng)絡(luò)百科全書，例如百度百科、維基百科、互動(dòng)百科、化工引擎等。這種網(wǎng)絡(luò)百科給出了專業(yè)、權(quán)威、可信的信息，是目前被廣泛信賴的一種驗(yàn)證工具，建議可以作為公知常識(shí)的證據(jù)。 同時(shí)，對(duì)某一特定的技術(shù)領(lǐng)域，出現(xiàn)了一些權(quán)威性的專業(yè)網(wǎng)站，這些網(wǎng)站對(duì)本領(lǐng)域的相關(guān)技術(shù)知識(shí)給出了較為專業(yè)的解釋，也是被本領(lǐng)域的技術(shù)人員所廣泛采納的，建議可作為公知常識(shí)的證據(jù)。例如國(guó)際沸石協(xié)會(huì)結(jié)構(gòu)委員的網(wǎng)站是被IUPAC授權(quán)指定的唯一和確定的骨架拓?fù)錁?gòu)型的單位，該網(wǎng)站是一個(gè)可以充分了解分子篩有關(guān)基礎(chǔ)知識(shí)比較有效的途徑，給出了各種分子篩的微觀構(gòu)型、空間拓?fù)浣Y(jié)構(gòu)以及相應(yīng)晶體參數(shù)等，建議可以作為公知常識(shí)的證據(jù)。 （6）公知常識(shí)集 由于教科書、手冊(cè)、標(biāo)準(zhǔn)等文獻(xiàn)所記載和納入的公知常識(shí)性知識(shí)有限，因此，可以借鑒日本專利局的經(jīng)驗(yàn)，對(duì)非教科書類書籍中所記載的、各個(gè)領(lǐng)域通用的、公知性的知識(shí)進(jìn)行整合，出版一些技術(shù)領(lǐng)域的《公知常識(shí)集》，方便審查員和申請(qǐng)人的舉證。 有關(guān)“公知常識(shí)”的定義，歐洲專利局的《審查指南》中總結(jié)了通常被接受的觀點(diǎn)，公知常識(shí)為基本手冊(cè)、專論、教科書中包含的被關(guān)注問題的信息。