摘 要：從商業(yè)銀行如何選擇合作伙伴、協(xié)助基金發(fā)起人招募適格投資人等方面闡述了其中存在的法律風(fēng)險，并擬定了應(yīng)對策略，以期商業(yè)銀行在與私募股權(quán)投資基金合作雙贏的同時避免發(fā)生法律風(fēng)險。

關(guān)鍵詞：商業(yè)銀行；私募股權(quán)；投資基金；法律風(fēng)險

中圖分類號：F830.34 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號：1673-291X（2012）09-0048-03

私募股權(quán)投資基金是近年來在中國金融領(lǐng)域非常熱門的話題。但由于金融理論界和實(shí)務(wù)界缺少對其進(jìn)行準(zhǔn)確定位和研究，使得許多投資者對基金的認(rèn)識尤如霧里看花，水中望月。所謂私募股權(quán)投資基金（以下簡稱“基金”），在中國又稱“產(chǎn)業(yè)投資基金”，是指通過非公開的形式向特定的投資者募集資金，并且對未上市企業(yè)直接提供資本支持、以未上市企業(yè)為投資對象的投資基金。

實(shí)際上，中國私募股權(quán)投資基金的發(fā)展是隨著國際私募股權(quán)投資基金的逐漸進(jìn)入而發(fā)展起來的。2004—2006年期間，國外大型私募股權(quán)投資基金紛紛進(jìn)入中國試水。2004年美國新橋資本從深圳市政府手中收購深圳發(fā)展銀行17.89％的股權(quán)，是國際私募股權(quán)投資基金在中國的第一起收購案例。以此為發(fā)端，私募股權(quán)投資市場漸趨活躍。2006年私募股權(quán)投資機(jī)構(gòu)在中國內(nèi)地共有129個投資案例，參與投資的機(jī)構(gòu)數(shù)量達(dá)77家，整體投資規(guī)模達(dá)129.3億美元。

2006年至今，繼國外大型私募股權(quán)投資基金紛紛進(jìn)入中國試水之后，中國本土私募股權(quán)投資基金開始產(chǎn)生，中小國際私募股權(quán)投資基金開始進(jìn)入中國，現(xiàn)在形成了國內(nèi)外大中小基金的全面發(fā)展階段?？梢哉f，私募股權(quán)投資基金已成為發(fā)展前景明朗、最具有吸引力的一個領(lǐng)域。因此，如何在現(xiàn)行法律制度下與基金進(jìn)行密切合作以拓展業(yè)務(wù)、增強(qiáng)競爭力，是每家商業(yè)銀行不得不面對的現(xiàn)實(shí)課題。

目前，商業(yè)銀行與基金的合作方式主要是以個人銀行業(yè)務(wù)作為基礎(chǔ)，拓展上下游產(chǎn)品價值鏈條，從而實(shí)現(xiàn)以商業(yè)銀行為媒介的基金產(chǎn)業(yè)鏈整合，提升金融服務(wù)的增值空間。但值得注意的是，基金畢竟未得到現(xiàn)行法律法規(guī)的明確調(diào)整，商業(yè)銀行在與其合作的過程中不可避免地會遇到一定的法律風(fēng)險，如何應(yīng)對相關(guān)法律風(fēng)險是商業(yè)銀行應(yīng)高度關(guān)注的一件大事。

一、商業(yè)銀行在選擇與之合作的基金發(fā)起人過程中存在的法律風(fēng)險及對策

所謂基金發(fā)起人（以下簡稱“發(fā)起人”），是指以設(shè)立基金為目的，采取必要的措施和步驟來達(dá)到設(shè)立基金目的的機(jī)構(gòu)或個人。通常，發(fā)起人是由注冊登記的基金管理公司來擔(dān)任的。在基金的發(fā)起過程中，發(fā)起人要負(fù)責(zé)起草合伙協(xié)議（信托文件或公司章程）、募集說明書等文件。同時，發(fā)起人要承擔(dān)由此發(fā)生的一切費(fèi)用。在設(shè)立過程中，由于發(fā)起人的過失導(dǎo)致基金受到損害時，應(yīng)負(fù)連帶賠償責(zé)任?；鹪O(shè)立后，發(fā)起人的地位將發(fā)生轉(zhuǎn)化，通常會轉(zhuǎn)化為基金管理人（即基金的股東、信托受托人或普通合伙人等主體）。因此，發(fā)起人在設(shè)立基金過程中處于中心位置，起到關(guān)鍵作用。而選擇什么樣的發(fā)起人與之合作或者說如何避免因選擇合作對象不當(dāng)而產(chǎn)生的損失（如基金未能設(shè)立而產(chǎn)生的費(fèi)用損失和聲譽(yù)損失）是商業(yè)銀行與基金合作應(yīng)解決的首要問題，也是商業(yè)銀行開展相關(guān)業(yè)務(wù)所必須完成的開篇之作。如果對將要與之合作的發(fā)起人選擇不當(dāng)，則銀行不僅不能得到合作利益，更可能因此陷入糾紛的泥潭。

應(yīng)對策略：銀行應(yīng)審查發(fā)起人的資質(zhì)、相關(guān)（信托文件或公司章程）、募集說明書，投資領(lǐng)域和投資方向是否符合相關(guān)政策規(guī)定。在確定上述內(nèi)容符合相關(guān)政策規(guī)定后才能決定與之合作。

1.認(rèn)真審查發(fā)起人的資質(zhì)。當(dāng)前，中國法律法規(guī)對發(fā)起人的資質(zhì)沒有明確規(guī)定。但從謹(jǐn)慎角度和適用最相近似制度的法律適用規(guī)則出發(fā)，我們可以參照相關(guān)政策、地方規(guī)章關(guān)于基金管理人的資質(zhì)規(guī)定來審查發(fā)起人是否具有設(shè)立基金的資格和條件。具體可參照《天津市股權(quán)投資企業(yè)股權(quán)投資管理機(jī)構(gòu)管理辦法》（以下簡稱《管理辦法》）第14條、第15條中的關(guān)于股權(quán)投資管理機(jī)構(gòu)的規(guī)定：（1）具有完善的公司治理、內(nèi)部控制、業(yè)務(wù)操作、風(fēng)險防范等制度；（2）管理團(tuán)隊(duì)具有股權(quán)投資、資本運(yùn)作、企業(yè)重組等行業(yè)從業(yè)經(jīng)驗(yàn)，具備受托管理出資人資本的能力；（3）具有合格的營業(yè)場所、安全防范措施和與業(yè)務(wù)有關(guān)的其他設(shè)施；（4）主要出資人和主要高級管理人員資信良好；（5）股權(quán)投資管理機(jī)構(gòu)至少有3名高級管理人員具備二年以上股權(quán)投資或相關(guān)業(yè)務(wù)經(jīng)驗(yàn)，其中，至少有1名高級管理人員具備五年以上股權(quán)投資或經(jīng)濟(jì)管理經(jīng)驗(yàn)。

商業(yè)銀行經(jīng)審查認(rèn)為發(fā)起人符合以上規(guī)定后，再進(jìn)行以下的審查。

2.審查發(fā)起人的公司章程（合伙協(xié)議）及募集文件。參照《管理辦法》第16條的規(guī)定，審查發(fā)起人的公司章程或合伙協(xié)議等法律文件，是否載明了業(yè)績激勵機(jī)制、風(fēng)險約束機(jī)制，并約定相關(guān)投資運(yùn)作的決策程序。

特別要注意的是，發(fā)起人應(yīng)在募集文件中向投資人充分揭示投資風(fēng)險，否則銀行不應(yīng)與之進(jìn)行合作。因?yàn)榛鸬奶攸c(diǎn)之一就是投資風(fēng)險較高，如果發(fā)起人未能充分揭示投資風(fēng)險，銀行作為協(xié)助設(shè)立基金的一方是很難說沒有責(zé)任的。

3.審查基金的投資領(lǐng)域和投資方向。根據(jù)《管理辦法》第19條的規(guī)定，基金的投資領(lǐng)域限于非公開交易的企業(yè)股權(quán)，投資方向應(yīng)當(dāng)符合國家產(chǎn)業(yè)政策、投資政策和宏觀調(diào)控政策。外資股權(quán)投資企業(yè)進(jìn)行投資，涉及須經(jīng)政府核準(zhǔn)投資項(xiàng)目的，應(yīng)當(dāng)依照國家有關(guān)規(guī)定辦理投資項(xiàng)目核準(zhǔn)手續(xù)。

因此，如果擬設(shè)立基金的投資方向是證券投資和房地產(chǎn)投資的，或以股權(quán)投資名義而實(shí)質(zhì)上是以變相貸款方式開展業(yè)務(wù)的，因其蘊(yùn)涵了一定的潛在風(fēng)險，且不符合國家產(chǎn)業(yè)政策、投資政策和宏觀調(diào)控政策，銀行應(yīng)謹(jǐn)慎選擇與這樣的基金合作，以避免將來發(fā)生違規(guī)風(fēng)險。

二、基金募集期間服務(wù)中的法律風(fēng)險及對策

由于募集渠道的不公開性，使得基金募集信息傳播空間狹小，往往只有“圈內(nèi)人”方可獲悉。而商業(yè)銀行作為主要的金融機(jī)構(gòu)，掌握著大量中、高端機(jī)構(gòu)投資人和個人富?？蛻粜畔?。發(fā)起人在募集過程中離不開商業(yè)銀行在客戶資源上的大力支持與協(xié)助營銷。因此，商業(yè)銀行與發(fā)起人合作的第一個環(huán)節(jié)就是發(fā)起人借助銀行的豐富客戶資源招募投資人以募集資金。而銀行也可以利用發(fā)起人的這一需要開展大客戶營銷，一方面可以提高銀行對大客戶的增值服務(wù)，另一方面也可以取得豐厚的中間業(yè)務(wù)收入，與基金實(shí)現(xiàn)共贏。

商業(yè)銀行協(xié)助基金招募投資人過程中的法律風(fēng)險主要是：（1）商業(yè)銀行未經(jīng)客戶的允許，擅自向發(fā)起人提供客戶的信息資料，違反了《商業(yè)銀行法》關(guān)于“為客戶保密”的法律規(guī)定。對策：商業(yè)銀行協(xié)助發(fā)起人募集資金，應(yīng)按照《合同法》中關(guān)于居間合同的有關(guān)規(guī)定，在取得發(fā)起人委托的基礎(chǔ)上，獲得客戶的書面同意或者授權(quán)后方可為雙方提供居間服務(wù)，使雙方達(dá)成相關(guān)協(xié)議。（2）按照國家有關(guān)規(guī)定，基金的募集活動必須是非公開的。如果商業(yè)銀行以公開方式協(xié)助發(fā)起人招募投資人，則會違背私募募集的本質(zhì)要求，從而產(chǎn)生非法集資的法律風(fēng)險。對策：商業(yè)銀行和發(fā)起人不得通過媒體（包括企業(yè)網(wǎng)站）發(fā)布公告、在社區(qū)張貼布告、向社會散發(fā)傳單、向不特定公眾發(fā)送手機(jī)短信或通過舉辦研討會、講座及其他公開或變相公開方式（包括在柜臺投放招募說明書等）直接或間接向不特定對象發(fā)布招募通知，而應(yīng)通過個別通知、直接溝通的方式向特定客戶發(fā)出募集資金的要約邀請。（3）招募對象為自然人客戶的，該客戶不具有風(fēng)險識別和承受能力。對策：根據(jù)《管理辦法》第11條的規(guī)定，自然人作為股權(quán)投資企業(yè)的出資人，應(yīng)向股權(quán)投資管理機(jī)構(gòu)和托管銀行提供200萬元（含）人民幣以上的自有金融資產(chǎn)證明，該金融資產(chǎn)證明應(yīng)由相應(yīng)金融機(jī)構(gòu)出具。因此，銀行在協(xié)助發(fā)起人選擇投資者的時候，應(yīng)注意審查自然人投資人是否能夠提供相應(yīng)金融機(jī)構(gòu)出具的200萬元（含）人民幣以上的自有金融資產(chǎn)證明，如客戶不能提供，則不能向發(fā)起人推薦。（4）發(fā)起人未向客戶充分提示投資風(fēng)險及可能產(chǎn)生的投資損失，或向投資者承諾收回投資本金或獲得固定回報的法律風(fēng)險。對策：商業(yè)銀行作為居間人應(yīng)向投資者充分提示投資風(fēng)險及可能產(chǎn)生的投資損失。若發(fā)起人未向投資人充分提示投資風(fēng)險及可能產(chǎn)生的投資損失或向投資者承諾收回投資本金或獲得固定回報，商業(yè)銀行應(yīng)及時制止，否則會因違反《合同法》第425條的規(guī)定而承擔(dān)賠償責(zé)任。（5）銀行代理發(fā)起人募集資金，投資人因信賴銀行的信譽(yù)進(jìn)行了投資，一旦發(fā)生投資損失或基金管理人違規(guī)進(jìn)行股權(quán)投資，客戶可能會要求銀行對其投資損失與發(fā)起人承擔(dān)連帶責(zé)任。對策：商業(yè)銀行不宜作為發(fā)起人的代理人與其合作招募投資人，而應(yīng)與發(fā)起人訂立居間合同，明確銀行與發(fā)起人之間為居間關(guān)系。銀行僅向發(fā)起人提供其掌握的客戶資源（事先應(yīng)取得客戶的有效授權(quán)），即僅向發(fā)起人提供與特定客戶訂立募集資金合約的機(jī)會，而自身不宜以發(fā)起人代理人的身份與投資人訂立募集資金合同。否則極易因商業(yè)銀行的代理銷售行為使投資人對發(fā)起人的信譽(yù)及能力產(chǎn)生過分信賴，客觀上也增加了發(fā)起人的信用等級。另外，代理發(fā)起人募集資金目前尚未被相關(guān)法律法規(guī)和政策允許，且不在商業(yè)銀行法明確規(guī)定的商業(yè)銀行經(jīng)營范圍之內(nèi)，有超越經(jīng)營范圍之嫌。

三、商業(yè)銀行在擔(dān)任基金保管人業(yè)務(wù)中的法律風(fēng)險及對策

作為一種新型的投資方式，基金不僅有著投資方式靈活多樣，受托主體專業(yè)性強(qiáng)等優(yōu)勢條件，在基金資產(chǎn)的保管方面，還引入了資金保管制度。所謂資金保管是為了保證基金資產(chǎn)的安全，基金應(yīng)按照資產(chǎn)管理和保管分開的原則進(jìn)行運(yùn)作，并由專門的基金保管人（以下簡稱“保管人”）保管基金資產(chǎn)。所謂保管人，是指與基金或基金管理人訂立委托保管合同，利用控制基金資金賬戶的優(yōu)勢條件，對基金管理人利用該賬戶中資金或其他金融資產(chǎn)開展投資活動進(jìn)行保管和監(jiān)督的人。實(shí)踐中，擔(dān)任保管人的主體主要是商業(yè)銀行等金融機(jī)構(gòu)。獨(dú)立保管機(jī)制的安排為私募股權(quán)投資基金的所有投資人設(shè)置了一道資產(chǎn)防火墻，可以有效防止資金濫用現(xiàn)象。

資金保管業(yè)務(wù)作為一項(xiàng)中間業(yè)務(wù)，管理費(fèi)收入頗豐，并且可以帶來巨大的沉淀資金（增加存款），因此該項(xiàng)業(yè)務(wù)已經(jīng)成為商業(yè)銀行新的業(yè)務(wù)增長點(diǎn)，使得各家商業(yè)銀行趨之若鶩，但是作為保管人的銀行，要承擔(dān)的義務(wù)、責(zé)任也是不容忽視的，隱藏的法律風(fēng)險也是相當(dāng)大的。

銀行作為保管人的保管職責(zé)通常為：（1）安全保管基金財(cái)產(chǎn)并確?；鹭?cái)產(chǎn)的完整與獨(dú)立，負(fù)責(zé)對財(cái)產(chǎn)的凈值進(jìn)行復(fù)核、辦理有關(guān)基金財(cái)產(chǎn)的登記等日常事務(wù)、在基金終結(jié)時進(jìn)行收益清算及資產(chǎn)移交等保管義務(wù)；（2）根據(jù)基金管理人的投資指令、及時辦理清算、交割事宜；（3）對基金管理人的行為進(jìn)行監(jiān)督，主要是依據(jù)法律和基金章程、信托合同或合伙協(xié)議的約定，對基金管理人管理基金財(cái)產(chǎn)的行為進(jìn)行合法性、合規(guī)性的審查，對于違反法律或基金合同的指令有權(quán)拒絕執(zhí)行，并按約定向相關(guān)國家機(jī)關(guān)和投資人報告；（4）辦理與基金托管業(yè)務(wù)有關(guān)的信息披露、對基金財(cái)務(wù)會計(jì)報告出具意見等。

由此可見，保管人的責(zé)任并不限于持有基金的資產(chǎn)，更主要的是監(jiān)督基金管理人是否按照相關(guān)文件運(yùn)用基金資產(chǎn)。這就是說，在資金保管業(yè)務(wù)中，保管銀行是處于一個介于投資者與基金管理人之間的第三方的地位，扮演著一個為了投資者的利益保管基金財(cái)產(chǎn)和監(jiān)督基金管理人的角色，責(zé)任十分重大。如果保管銀行沒有全面、適當(dāng)履行上述職責(zé)，就可能被要求承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，在面臨大額賠償?shù)耐瑫r，甚至可能喪失保管資格，產(chǎn)生巨大的聲譽(yù)風(fēng)險。

對策：（1）應(yīng)對不同的基金資產(chǎn)分別設(shè)置不同的賬戶，確?；鹳Y產(chǎn)的完整和獨(dú)立；（2）妥善保存基金托管業(yè)務(wù)活動的記錄、賬冊、報表和其他相關(guān)資料以備核查；（3）嚴(yán)格按照基金合同的約定，對基金管理人的投資指令進(jìn)行審查核實(shí)，確保相關(guān)指令合法合規(guī)后及時辦理清算、交割事宜；若基金管理人的相關(guān)指令不符合相關(guān)規(guī)定或約定，應(yīng)堅(jiān)決拒絕執(zhí)行并提出異議，對基金管理人存在違法行為的，應(yīng)向有關(guān)主管機(jī)關(guān)和投資人報告；（4）恪守職責(zé)，不得以任何理由挪用基金資產(chǎn)；（5）有關(guān)國家機(jī)關(guān)要求對基金財(cái)產(chǎn)進(jìn)行凍結(jié)或扣劃的，在辦理完相關(guān)手續(xù)后應(yīng)及時向基金管理人披露；（6）對基金的財(cái)務(wù)會計(jì)報告進(jìn)行認(rèn)真復(fù)核并客觀出具相關(guān)意見，認(rèn)真審查基金管理人計(jì)算的基金資產(chǎn)凈值。

四、基金存續(xù)期間，投資人要求撤回出資或轉(zhuǎn)讓其投資份額的，銀行應(yīng)如何應(yīng)對

銀行作為保管人，對于投資人要求撤回出資或轉(zhuǎn)讓其投資份額的，本來可以要求其向基金管理人提出要求，由后者做出處理。但由于保管人負(fù)有監(jiān)督基金管理人并就基金管理人做出的決定和行為保存相關(guān)文件資料，在基金管理人的相關(guān)決定和行為不符合法律法規(guī)規(guī)定或基金文件約定時拒絕執(zhí)行的權(quán)利和義務(wù)。因此，銀行應(yīng)明確發(fā)生此類事件如何處理，以盡到保管人的保管職責(zé)。

對策：由于基金在當(dāng)前的法律環(huán)境下是以集合信托、公司或有限合伙三種形式存在的（絕大多數(shù)基金以有限合伙形式存在），因此在投資人要求退出基金時應(yīng)按照相關(guān)法律法規(guī)或基金文件的要求進(jìn)行處理。當(dāng)然，實(shí)踐中基金文件中往往約定一定期限的封閉期，投資人在封閉期內(nèi)不得要求撤回出資或轉(zhuǎn)讓其投資份額。但在約定的封閉期結(jié)束后，投資人要求撤回出資或轉(zhuǎn)讓其投資份額的，應(yīng)按以下方案處理。

1.以集合信托方式存在的基金，投資人要求撤回出資或轉(zhuǎn)讓其投資份額的處理。當(dāng)基金是以集合信托形式存在時，投資人的法律身份是信托委托人和唯一受益人，若投資人要求撤回出資或轉(zhuǎn)讓其投資份額的，根據(jù)《信托公司集合資金信托計(jì)劃管理辦法》第29條規(guī)定，信托計(jì)劃期間，受益人可以向合格投資者轉(zhuǎn)讓其持有的信托單位，信托公司應(yīng)當(dāng)為受益人辦理受益權(quán)轉(zhuǎn)讓手續(xù)。但需注意的是，信托受益權(quán)進(jìn)行拆分轉(zhuǎn)讓時，受讓人不得為自然人。機(jī)構(gòu)持有的信托受益權(quán)，不得向自然人轉(zhuǎn)讓或拆分轉(zhuǎn)讓。

2.以公司形式存在的基金，投資人要求退出基金時的處理。當(dāng)基金是以公司形式存在時，投資人的法律身份是公司的股東。若投資人要求退出基金或轉(zhuǎn)讓其持有的出資額的，應(yīng)按《公司法》第三章和第五章第二節(jié)的規(guī)定處理。由于篇幅所限，這里不再贅述。

3.以有限合伙形式存在的基金，投資人要求退出基金時的處理。當(dāng)基金是以有限合伙形式存在時，投資人的法律身份是有限合伙人。若投資人要求撤回出資或轉(zhuǎn)讓其投資份額的，根據(jù)《合伙企業(yè)法》第73條的規(guī)定處理。具體的處理方式為：有限合伙人可以按照合伙協(xié)議的約定向合伙人以外的人轉(zhuǎn)讓其在有限合伙企業(yè)中的財(cái)產(chǎn)份額，但應(yīng)當(dāng)提前30日通知其他合伙人。有限合伙人的自有財(cái)產(chǎn)不足以清償其與合伙企業(yè)無關(guān)的債務(wù)的，該合伙人可以以其從有限合伙企業(yè)中的收益用于清償。債權(quán)人也可以依法請求人民法院強(qiáng)制執(zhí)行該合伙人在有限合伙企業(yè)中的財(cái)產(chǎn)份額用于清償。

以上就是筆者對當(dāng)前商業(yè)銀行與基金合作業(yè)務(wù)中存在的法律風(fēng)險及對策的粗淺論述，期望能夠?qū)ι虡I(yè)銀行開展相關(guān)業(yè)務(wù)有所幫助。

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[責(zé)任編輯 陳丹丹]