摘 要：從現(xiàn)有的農(nóng)村宅基地的法律制度現(xiàn)狀出發(fā)，介紹了以身份為基礎的宅基地分配制度僅能解決農(nóng)民的就地安居問題，而改革開放以來的思想和制度的相對解放使得農(nóng)民的以地生財成為現(xiàn)實，這樣勢必造成了不規(guī)范的隱性交易的大量存在。既然中國農(nóng)地流轉(zhuǎn)中存在了這樣的特點，那么究竟什么樣的流轉(zhuǎn)制度才能滿足中國農(nóng)地流轉(zhuǎn)的需求呢？典權的引入似乎能夠為我們提供一個解決問題的思考空間。論述了典權引入的現(xiàn)實性和可行性，并嘗試著構建了引入典權后的農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)制度的結構框架。

關鍵詞：典權；農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)；物權

中圖分類號：F321 文獻標志碼：A 文章編號：1673-291X（2012）09-0027-03

一、與社會需求脫節(jié)的農(nóng)村宅基地法律制度凸顯土地流轉(zhuǎn)之難

1.現(xiàn)有的以身份為基礎的宅基地分配制度僅能解決就地安居。農(nóng)村土地對于廣大農(nóng)民來說具有財產(chǎn)價值和保障價值兩方面的作用。農(nóng)地的財產(chǎn)屬性要求農(nóng)村土地權利之物權性質(zhì)得以彰顯，其流轉(zhuǎn)的通暢，并在此基礎上所形成的資源優(yōu)化配置，自然對整個商品經(jīng)濟的發(fā)展都會有影響。譬如，中國法律長期將農(nóng)村宅基地使用權人嚴格限定在農(nóng)民集體經(jīng)濟組織成員內(nèi)。同時，現(xiàn)行法律禁止宅基地使用權的流轉(zhuǎn)，權利人不得就其宅基地使用權單獨以轉(zhuǎn)讓、出租、贈與或者設定抵押等方式進行處分。而且，在村集體經(jīng)濟組織成員身份發(fā)生轉(zhuǎn)變后，原來的宅基地將被集體經(jīng)濟組織收回，并非永久享有宅基地使用權。

2.改革開放使“以地生財”成為現(xiàn)實。中國農(nóng)村的土地分配制度始于早期土地革命時期的“打土豪、分田地”的政策，是基于農(nóng)村居民身份無償取得的，延續(xù)至今。然而，從農(nóng)村土地在改革開放以前的少有流轉(zhuǎn)，至20世紀90年代出現(xiàn)宅基地多元劃撥，尤其自20世紀90年代開始，經(jīng)濟發(fā)展持續(xù)穩(wěn)定，城市化的進程也在逐步加快。在經(jīng)濟利益的驅(qū)動下，一方面，人們看到了土地可能帶來的利益，因而對宅基地的需求持續(xù)增加；另一方面，農(nóng)村宅基地的流轉(zhuǎn)也由村莊內(nèi)部逐漸擴大到村外以及與城里人之間，規(guī)模也由小變大，逐漸成為一種比較普遍的現(xiàn)象。雖然法律、政策對農(nóng)村宅基地使用權的流轉(zhuǎn)限制多有，但現(xiàn)實中宅基地的私下流轉(zhuǎn)卻一直非?；钴S。

二、中國農(nóng)地制度的法律特點

1.具有中國特色的農(nóng)地所有權公有制?，F(xiàn)在中國農(nóng)村的土地屬于集體所有或者國有，我們的市場經(jīng)濟要在這種土地性質(zhì)制約下形成農(nóng)地流轉(zhuǎn)市場，而其他國家無論是私有化土地自然形成流轉(zhuǎn)市場，還是國家征購或者占有土地再分給農(nóng)民或者低價售給農(nóng)民形成和建立的農(nóng)地流轉(zhuǎn)市場，都是土地私有化后再形成流轉(zhuǎn)市場。

2.具有中國文化特色的農(nóng)村土地所有權權能之分離。在新中國，國家既要保證土地的集體和國有性質(zhì)，又要調(diào)動農(nóng)民的積極性，就在所有權與經(jīng)營使用權之間設定了一個新的權能，即農(nóng)村土地承包經(jīng)營權。中國農(nóng)村的土地流轉(zhuǎn)并不是所有權的流轉(zhuǎn)，而是承包經(jīng)營權的流轉(zhuǎn)。而且這種承包經(jīng)營權的流轉(zhuǎn)與世界其他國家相比是中國獨創(chuàng)的。

3.新中國的農(nóng)地的特殊社會保障屬性。在現(xiàn)代社會，業(yè)已基本擺脫了人身依附的土地關系，依然被認為是一種“類人身”性質(zhì)的，亦即限于農(nóng)民身份的社會關系。特別在中國，農(nóng)民對土地的依賴程度更大。農(nóng)地發(fā)揮了社會保障的作用，農(nóng)地是農(nóng)民的最后保障線，也是農(nóng)民的生命線。要在農(nóng)民社會保障建設滯后的情況下推進土地承包經(jīng)營權流轉(zhuǎn)及其市場，這又是中國農(nóng)地流轉(zhuǎn)市場建設的特殊性所在。

4.在農(nóng)地流轉(zhuǎn)中諸如“以租代征”等的脫法現(xiàn)象嚴重。所謂“以租代征”，是指違反土地規(guī)劃和計劃管制，規(guī)避農(nóng)地轉(zhuǎn)用和征地審批，以出租（承租）、承包等方式，用農(nóng)民集體土地搞工商企業(yè)項目，直接進行非農(nóng)業(yè)建設的行為。據(jù)估算，每年中國新增建設用地95%以上屬于農(nóng)村集體農(nóng)用地。而在新增建設用地中，違法占用農(nóng)村集體農(nóng)用地的宗數(shù)、面積以及耕地面積，幾乎都在50%以上，情況比較嚴重，而“以租代征”是其主要的違法形式之一。

三、中國農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)的制度需求

農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)必須有良好的制度保障，才能規(guī)范有序地進行，并發(fā)揮其應有的作用。這種制度應具備以下特征：

1.滿足農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)的要求。中國土地征用以外的農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)，應遵循不得改變土地的所有權性質(zhì)、不得改變土地的用途、不得損害農(nóng)民的權益，這“三個不得”以體現(xiàn)“土地用途嚴格管制”為其基本原則。農(nóng)村土地的流轉(zhuǎn)制度應當符合農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)的上述要求，既不能實行土地私有化或國有化，也不能將農(nóng)用地擅自變更為建設用地、宅基地，更不能因土地流轉(zhuǎn)使農(nóng)民利益受到損害。

2.符合土地流轉(zhuǎn)的“資源優(yōu)化配置”之目的。土地流轉(zhuǎn)本身不是目的。推進農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)，應當有利于優(yōu)化土地資源配置，解決耕地零散分割、規(guī)模過小問題，提高土地經(jīng)營效益；實現(xiàn)土地、資金、技術、勞力等生產(chǎn)要素的優(yōu)化重組；推動農(nóng)村勞動力轉(zhuǎn)移，加快城鄉(xiāng)一體化建設，實現(xiàn)城鄉(xiāng)統(tǒng)籌發(fā)展。簡而言之，農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)的目的在于提高土地的利用效率，推動現(xiàn)代農(nóng)業(yè)和農(nóng)村經(jīng)濟的發(fā)展。

3.土地流轉(zhuǎn)制度設計應以最小之成本換取最大收益。制度作為一種普遍存在的社會規(guī)范，在發(fā)揮作用的同時必然需要投入相應的資源，或者說需要支付一定的制度成本。這意味著：若本國有可供利用的本土資源，應盡量利用已有的制度，以免增加制度設計的成本；若本國缺乏可供利用的制度，引進國外的先進制度時，應對這些制度進行分析和加工，借鑒其合理成分。

4.要能為廣大農(nóng)民所接受和運用以保護農(nóng)民的切身利益。一定社會或共同體建立制度的目的是為了實現(xiàn)制度，因此制度建立后的一個必然環(huán)節(jié)就是制度的執(zhí)行和運作。若土地流轉(zhuǎn)制度設計不合理，損害農(nóng)民的權益，勢必遭到廣大農(nóng)民的抵制而難以推行。反之，若土地流轉(zhuǎn)制度設計合理，能為廣大農(nóng)民所接受并運用，必將有利于土地流轉(zhuǎn)制度的順利實施。

5.從重“歸屬”到重“利用”之觀念轉(zhuǎn)變。通觀農(nóng)村六十年來土地制度改革發(fā)展的歷程，可知公有土地“兩權分離”的架構能夠容納不同生產(chǎn)力水平，具有適應不同社會發(fā)展階段要求的旺盛生命力和廣泛適應性。在發(fā)展社會主義市場經(jīng)濟條件下，所有權和使用權“兩權分離”是土地公有制在社會再生產(chǎn)過程中得以實現(xiàn)和鞏固的最適宜的形式。在“兩權分離”的框架下，以“用益物權制度”，在公有土地之上為公民設立包括土地用益物權和土地擔保物權在內(nèi)的他物權，符合社會進步和土地要素市場化的要求。

四、“典權入典”及其對農(nóng)地流轉(zhuǎn)制度的重大意義

將典權引入到現(xiàn)有的農(nóng)地流轉(zhuǎn)制度中來的想法并非是空穴來風，而是有一定的法律依據(jù)和對現(xiàn)實狀況的考量的。

（一）“物權法定”框架下的“物權緩和”可將典賣納入法源

1.典權可以在最高法院司法解釋中找到法律依據(jù)。2007年10月實施的《中華人民共和國物權法》在學者的典權存廢之爭中選擇了既未在法典中明確規(guī)定典權，也未完全否定典權的做法。中國《物權法》在第四編第十六章“一般規(guī)定”中，第171條規(guī)定，債權人在借貸、買賣等民事活動中，為保障實現(xiàn)其債權，需要擔保的，可以依照本法和其他法律的規(guī)定設立擔保物權。”這里似已承認了“其他法律”可以對典權作為擔保方式是予以了規(guī)定，有人認為可以說變相承認了典權的合法性，為民間活動中的典權提供了法源。而《最高人民法院關于貫徹執(zhí)行民事政策法律若干問題的意見》第58條更明文規(guī)定，“對法律、政策允許范圍內(nèi)的房屋典當關系，應予承認。但土改中已解決的房屋典當關系，不再變動。典期屆滿逾期十年或典契未載明期限經(jīng)過三十年未贖的，原則上應視為絕賣?！庇稍撘?guī)定可以看出，最高人民院的司法解釋始終是認可典權制度的。

2.源于中國本土文化的傳統(tǒng)典權制度本來就是民事習慣法。典權制度是中國特有的一項古老的物權制度，它兼具用益物權和擔保物權的特征，并且其本身救濟扶助的功能也使得其能最大程度地保障農(nóng)民不失去土地。因此典權這種效果幾近于買賣，同時又不失去所有權，兼具融資與用益的物權制度恰恰迎合了中國當前農(nóng)村集體土地流轉(zhuǎn)的需要。正如前文中所提到的，典權制度雖然沒有在現(xiàn)行法律法規(guī)中作出明確規(guī)定，但在中國民間習慣中曾經(jīng)存在，而且為最高人民法院的司法解釋所認可。依據(jù)“物權緩和”之理論，同樣可以認為“典權”應受到現(xiàn)行法的承認與保護。

（二）典權在中國農(nóng)地流轉(zhuǎn)制度中所具有之特殊利用價值

1.典權獨有的融資功能使其更為農(nóng)民愿意選擇。典制的功能正是為在新形勢下是否應當保留典制提供扎實的理論基礎，典制有獨特的融通資金功能，對典權人而言，它的安全性更高， 雖然典制較一般擔保融得的資金要少，但在中國目前法律體系尚不健全，誠信機制幾乎沒有的前提下，資金擁有者可能更愿意選擇典制。而對于進城的農(nóng)民而言，無疑是其創(chuàng)業(yè)資金的最便捷最可靠的募集途徑。

2.典權更有利于城鄉(xiāng)統(tǒng)籌過程中土地資源之“物盡其用”。和一般的擔保最多只能實現(xiàn)兩次利用相比，典權可以實現(xiàn)三重利用，這不但可以使社會資源的利用更有效率，而且，由于典權人對所有權的占有只是一個期待利益，故為了最大程度地發(fā)揮典物的效用，典權人較抵押人更為積極主動，這也被稱為典賣制度內(nèi)在的效率督促性。例如，最典型的表現(xiàn)是，典權應當能夠成為抵押的標的，典權人也有權就其權利設定抵押，值得注意的是此情況下抵押的標的并非典物，而是典權本身。

3.典權同樣有其維護弱勢群體的“扶貧濟困”之特有社會功用。中國傳統(tǒng)的典賣通過其對出典人有利的回贖條件，體現(xiàn)著某種維護農(nóng)村處于患難中的人們的土地權利的習俗。這其實才是中國歷史上的典權價值的最關鍵之處。當時這樣做的主要動機往往是因為社會危機四伏，很多弱勢群體需要照顧。出典人作為經(jīng)濟上處于弱勢之人，當其所典的東西的價格處于一個相對低的價格時，讓其放棄回贖權，無疑是一種可以使其免予更重負擔的選擇；而當?shù)湮飪r格再次高漲時，其又擁有找貼之權利，這誠為中國道德上濟弱觀念之不二優(yōu)點。故從保護弱者利益來看，典制顯然也要比一般擔保更具優(yōu)越性。

4.典權的最大的特點即其“有買賣之實，卻無買賣之名”。有了“典賣”制度，出典人不必再以支付利息為條件而得到相當于土地價值的對價，使其基本上擺脫了欠債人的形象，這不但強化了“典”的用益物權意義，而且使“典賣”這一法律制度，不論在形式還是內(nèi)容上，都產(chǎn)生了新的內(nèi)涵，肩負著擔保與用益的雙重功能。當然有人也說，所謂的“典”實際上不過是中國傳統(tǒng)文化下避免談及“賣”的遮羞布。但是這塊“遮羞布”或許對于解決中國目前的土地所有權和土地流轉(zhuǎn)問題就是一個大啟發(fā)。

（三）農(nóng)村土地物權變動與傳統(tǒng)典權制度耦合的法學渠道

基于典權制度特有法律資源，出典人可以在不必違反法律強行性規(guī)定和國家政策的前提下，相對于其他用益物權而使典權人享有了自由地使用收益典物的權利，因此對于雙方來說，會更樂意于去選擇典權制度，因而使得利用典權融資和宅基地、農(nóng)地等的流轉(zhuǎn)，變得相對容易且有法律保障。

1.典權制度的回歸可以與現(xiàn)行土地所有制并行不悖。在土地公有制和土地用途嚴格管制的背景下的典權復興，必須根據(jù)民法理論結合現(xiàn)實情況對傳統(tǒng)的典權制度進行改造。典權制度作為中國土生土長的民事制度，其產(chǎn)生的土壤無疑是中國存在了千百年的土地私有制，故而傳統(tǒng)典權的客體是土地所有權和房屋所有權。建國后經(jīng)過三大改造，中國成為社會主義國家，在全國范圍內(nèi)實行土地的社會主義公有制，即土地的國家所有制和農(nóng)村集體所有制，且不允許土地進行流轉(zhuǎn)，也不允許擅自改變土地用途。顯然，產(chǎn)生于私有制且緊密與私有制聯(lián)系的傳統(tǒng)典權制度是不能全套照搬用于現(xiàn)代中國社會的。反對土地流轉(zhuǎn)的呼聲均集中在所謂的“如果按照改革精英的改革路線：土地可以自由流轉(zhuǎn)。其結果只能是加快強勢集團對農(nóng)民土地的掠奪速度”的擔憂，其實對于私有化的擔心，完全可以通過對典權制度的再設計予以解答，換言之，典權制度的回歸與中國目前的土地所有制可以并行不悖。

2.出典人的回贖期待權可以消除土地無法收回的擔心。從保留所有權的角度看，典權不是以轉(zhuǎn)移所有權為最終目的的，且出典人在回贖期內(nèi)有贖回典物的期待權，在這個期限內(nèi)出典人完全可以通過行使回贖權重新獲得完滿的所有權。中國法完全可以對這個回贖權加上其他的規(guī)定，提高保留所有權的可能性，如分期付款贖回權等等。

3.典權本身作為定限物權將限制土地用途的改變。典權規(guī)定了典權人可以對典物進行占有與用益，但是有一個前提：不得改變典物的原狀。這樣一來以建設用地使用權、農(nóng)村承包經(jīng)營權出典，典權人的用益自由是受到原用益物權限制的，不能隨意改變土地用途，這就可以解除反對者對于“土地用途改變”、“農(nóng)地可能變成住宅區(qū)”等的擔憂。完全符合國家政策“堅持最嚴格的耕地保護制度，層層落實責任，堅決守住18億畝耕地紅線”的原則及“在全國范圍內(nèi)劃定永久基本農(nóng)田，嚴格保護，不得占用”的精神。

4.利用典權的追及效力可以實現(xiàn)對公共利益之保護。典權的物權屬性使得其具有追及效力及對抗轉(zhuǎn)典權之第三人，并于他人指出依然得行使回贖權重新取得典物。中國土地禁止買賣，因此土地所有權不可能成為融資擔保的標的物，而只能通過在其上設立的用益物權進行融資。而我們所稱的典權制度就是不破壞土地所有權的前提下，將土地所有權之上的用益物權進行出典、進行融資的新型典權制度。

故我們認為，典權的回歸不但不會威脅到土地所有制的根本，更不會對社會公共利益造成威脅，而且具體制度設計中存在的困難，完全可以通過司法實踐中各種臨時措施進行定型化。

五、在公權規(guī)制下賦予“典權回歸”的自由有利于農(nóng)地流轉(zhuǎn)

1.完善政府的監(jiān)管制度。政府承擔著管理社會公共事務、維護社會秩序、發(fā)展經(jīng)濟等公共職能，在農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)的過程中起著重要的作用。政府作為農(nóng)地流轉(zhuǎn)監(jiān)管的主導性主體，應站在宏觀的角度，基于土地承載的社會義務和責任來調(diào)整社會整體利益。具體而言，政府應該做好以下工作：（1）嚴格控制土地用途。對出典土地的利用，應該嚴格按照國家法律的規(guī)定，特別要保護耕地等農(nóng)用地的用途不被改變，同時，對于可以商業(yè)化利用的土地，可以適當放開，但應嚴格監(jiān)管。（2）對承典人的資質(zhì)予以審查。農(nóng)村土地典權的承典人需要根據(jù)土地不同的用途進行事前或事后的資質(zhì)審查，以保證土地用途管制的需要。關于這方面的問題可以從承典人的經(jīng)營能力、營業(yè)類型和身份限制等方面來考慮。（3）完善農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)的物權登記制度。中國《物權法》實行不動產(chǎn)物權登記生效主義，典權作為不動產(chǎn)物權，依立法精神，其變動必須有相應的登記制度予以公示，只有這樣才能最大程度地減少產(chǎn)權糾紛，有助于國家對土地流轉(zhuǎn)的管理和管控，也為農(nóng)民權利的保護提供保障。

2.發(fā)揮農(nóng)村集體經(jīng)濟組織的自律職能。依照中國憲法規(guī)定，農(nóng)村土地歸農(nóng)民集體所有，而農(nóng)村集體經(jīng)濟組織是代表村民集體享有農(nóng)村土地所有權，行使對土地的權利。因而農(nóng)村集體經(jīng)濟組織在農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)中起著重要的作用。

農(nóng)村集體經(jīng)濟組織村民委員會，可以在農(nóng)村土地典權流轉(zhuǎn)中，一方面，應對農(nóng)村土地典權流轉(zhuǎn)價格、用途等進行監(jiān)控，及時制止違法流轉(zhuǎn)；另一方面，村民委員會應該配合政府機構審查典權流轉(zhuǎn)人資格等，促進土地典權流轉(zhuǎn)市場的形成。

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[責任編輯 劉嬌嬌]