□ 劉婷婷

（吉林司法警官職業(yè)學院，吉林 長春 130216）

共同抵押的設定

□ 劉婷婷

（吉林司法警官職業(yè)學院，吉林 長春 130216）

共同抵押是一種特殊的抵押制度，它對于融通資金、促進物盡其用、保障債權的實現(xiàn)發(fā)揮著極其重要的作用。本文以對共同抵押規(guī)則設計的研究為中心，在理論上對共同抵押制度作了分析，并從共同抵押合同、共同抵押的設定類型和共同抵押的公示三個方面對其進行了闡述。

共同抵押；共同抵押的設定；共同抵押的公示

一、共同抵押的內(nèi)涵

共同抵押，又稱總括抵押、連帶抵押、聚合抵押，是指為擔保同一債權，在數(shù)個不同的財產(chǎn)上設定的抵押權。我國《物權法》第180條規(guī)定，債務人或者第三人有權處分的下列財產(chǎn)可以抵押：（一）建筑物和其他土地附著物；（二）建設用地使用權；（三）以招標、拍賣、公開協(xié)商等方式取得的荒地等土地承包經(jīng)營權；（四）生產(chǎn)設備、原材料、半成品、產(chǎn)品；（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；（六）交通運輸工具；（七）法律、行政法規(guī)未禁止抵押的其他財產(chǎn)。抵押人可以將前款所列財產(chǎn)一并抵押。

要準確理解共同抵押的基本內(nèi)涵，須把握共同抵押的以下特征：第一，共同抵押所擔保的是 “同一債權”。所謂“同一債權”是指債權發(fā)生原因相同。也就是說，債權人和債務人均屬同一，給付的內(nèi)容相同，數(shù)個抵押物所擔保的債權的發(fā)生原因是相同的。共同抵押是以數(shù)物來擔保某一項債權，重復抵押是以一物來擔保數(shù)項債權，此為共同抵押與重復抵押之本質區(qū)別。第二，共同抵押中的抵押物為兩個以上各自獨立的財產(chǎn)。共同抵押物的標的為數(shù)項財產(chǎn)，此點類似于財團抵押，但是其財產(chǎn)各自獨立，這又是其區(qū)別于財團抵押的關鍵所在。所謂財團抵押，是以企業(yè)財產(chǎn)的全部或者一部份為客體設定的抵押權。詳言之，企業(yè)（抵押人）以其所有的不同種類的特定財產(chǎn)的結合體而設定的抵押。梁慧星先生將之稱為“企業(yè)財產(chǎn)集合抵押”。另外，組成共同抵押的各項財產(chǎn)可以屬于同一個權利主體，也可以分屬不同的權利主體，抵押物一經(jīng)確定，抵押物的價值除隨市場行情波動外，相對固定。而在組成財團抵押的數(shù)項財產(chǎn)中，可以是不動產(chǎn)或動產(chǎn)等有體物，也可以是依法取得的各項財產(chǎn)權利，其權利主體只能是同一企業(yè)，數(shù)項財產(chǎn)緊密結合成一個有機整體，抵押財產(chǎn)的價值往往隨著企業(yè)的經(jīng)營狀況，出現(xiàn)較為劇烈地起伏。我國 《物權法》第181條、189條規(guī)定了財團抵押制度。第三，在共同抵押中，如果數(shù)項抵押財產(chǎn)沒有各自約定所擔保的債權數(shù)額，債權屆期未受清償時，共同抵押權人可以就數(shù)項抵押財產(chǎn)中任意一個或幾個抵押物的變價款優(yōu)先受償債權的全部或者一部份，即每一個抵押物都負有擔保債權全部的責任。如果共同抵押權人約定了各項抵押財產(chǎn)所負擔的擔保債權的金額，當債權屆期未受清償時，共同抵押權人僅能依約定的擔保債權數(shù)額主張行使抵押權。也就是說，共同抵押權情形下的數(shù)抵押物，當對于所擔保的債權各負全部擔保責任時，與連帶債務極為類似，故學者又將此情形謂之“連帶抵押”或“物上連帶”，但連帶債權屬于“人的連帶”，屬于債的法律關系；而共同抵押權則為“物的連帶”，屬于物權關系。前者負連帶責任的均是債務人，而后者負連帶之物不必限于債務人所有，第三人之物也可以成為共同抵押權的標的。因此，除限定各抵押物所負擔的金額的情形外，原則上各共同抵押物對于擔保債權均負全部擔保責任，這是共同抵押物的重要性質。這一性質源于抵押權之不可分性，也就是抵押物的各個部分擔保債權的全部。

抵押權通常通過兩種方式產(chǎn)生，即法定抵押權和意定抵押權。所謂法定抵押權是指排除當事人的意思，直接根據(jù)法律規(guī)定產(chǎn)生的抵押。意定抵押權，則是根據(jù)當事人的法律行為而產(chǎn)生的抵押權。在現(xiàn)代各國，法定抵押權的設立，大多是出于政策的考量，且嚴格限制法定抵押權的數(shù)量。在大陸法系國家（地區(qū)）中，以法國對法定抵押權承認的范圍最廣，根據(jù) 《法國民法典》第2121條的規(guī)定，建筑物材料提供人對建筑物所有人的債權可在建筑物上成立法定抵押權，夫妻雙方的債權人對于妻或夫的財產(chǎn)上成立法定抵押權以及被監(jiān)護人、被保佐人的債權人在監(jiān)護人的財產(chǎn)上均可成立法定抵押權。在德國和我國臺灣地區(qū)，規(guī)定建筑物承攬人就建筑物承攬而發(fā)生的債權，在建筑物上存有法定抵押權。我國《合同法》第286條規(guī)定的關于承包人在建筑工程上的優(yōu)先受償權也被認為是法定抵押權。而對于共同抵押，卻不存在法定共同抵押權。共同抵押只能是經(jīng)當事人達成合意，以數(shù)抵押物擔保同一債權而成立的意定抵押權。

二、共同抵押合同

（一）共同抵押合同的當事人

共同抵押合同的當事人包括共同抵押權人和共同抵押人。抵押權人就是享有抵押權的人。大陸法系國家強調抵押權的從屬性，債權不存在，抵押權也不存在，因此，抵押權人與被擔保債權的債權人是同一人。這里有一個例外情況是，最高額抵押權不具有從屬性，亦即抵押權的設定時間在債權發(fā)生之前，只有抵押權人和抵押人，而無債權人，這時抵押權人不能稱之為債權人。不過，這里只是存在時間差，一旦債權債務發(fā)生，抵押權人和債權人將合二為一。在共同抵押中，共同抵押權人也就是債權人，殊無疑義。

在共同抵押中，除債務人可以以自己的財產(chǎn)設定抵押權以外，第三人也可以以其財產(chǎn)為債權人的債權提供抵押擔保。因此，共同抵押人既可以是債務人，也可以是第三人，也就是所謂的物上保證人。與普通抵押不同的是，在共同抵押中，抵押人可能是一人以上。因為共同抵押是以數(shù)項財產(chǎn)來擔保同一債權的實現(xiàn)，數(shù)項財產(chǎn)既可以屬于同一權利主體，也可以分屬不同的權利主體，數(shù)項財產(chǎn)屬一人所有時，抵押人自然只有一個，倘若數(shù)項財產(chǎn)分屬不同的人所有時，則抵押人為數(shù)人，數(shù)個抵押人便因分別提供抵押物共同擔保同一債權的實現(xiàn)而聯(lián)系在一起。

（二）共同抵押物

從各國（地區(qū)）的立法例來看，多數(shù)國家（地區(qū)）都將共同抵押物限定為不動產(chǎn)。如德國、瑞士、日本及我國臺灣地區(qū)，且德國和瑞士將共同抵押物明定為土地。如《瑞士民法典》第789條規(guī)定：“同一債權人可在數(shù)塊土地上設定不動產(chǎn)擔保。但僅以該土地屬同一人所有或連帶債務人為限。前款規(guī)定以外的情況，有數(shù)塊土地為同一債權擔保時，各土地應分別負擔一定的債權額?！薄兜聡穹ǖ洹返?132條規(guī)定：“數(shù)塊土地上對同一債權存在抵押權的，各塊土地對全部債權負其責任。債權人可以任意就各塊土地要求對全部或者部分債權進行清償?！蹦敲?，我國是否在建構共同抵押制度時，應借鑒以上立法例，將共同抵押限定為不動產(chǎn)呢？對此，有必要結合我國的基本國情和其他相應的制度作進一步分析：首先，現(xiàn)代社會經(jīng)濟生活發(fā)展迅猛，從而產(chǎn)生了對資金融通的極大需求，而另一方面，動產(chǎn)在現(xiàn)代經(jīng)濟社會的價值日趨增大，如汽車、大型機器設備等動產(chǎn)的價值已遠超某些不動產(chǎn)的價值，隨著登記制度的日趨完善，從而使得設定動產(chǎn)抵押權的可能性和必要性日漸明顯。其次，在現(xiàn)代社會，各國立法中都承認動產(chǎn)可以作為抵押權的標的。我國臺灣地區(qū)的《動產(chǎn)擔保交易法》也明確規(guī)定了動產(chǎn)設定抵押的相關制度。我國《擔保法》第34條以及《物權法》第180條都分別規(guī)定了動產(chǎn)抵押制度，并且都在條文的第2款分別規(guī)定了共同抵押的標的物可以是動產(chǎn)，是為先進之立法例。有學者指出，無論動產(chǎn)、不動產(chǎn)、或不動產(chǎn)用益物權，均可作為共同抵押的標的物。筆者支持這種觀點并認為，凡可為普通抵押權的標的物，均可謂共同抵押的標的物。例如土地使用權、地上定著物、用益物權、船舶、航空器及其他動產(chǎn)等。這是因為共同抵押與普通抵押的區(qū)別之處在于標的物的數(shù)量而非種類，既然近現(xiàn)代各國立法中都突破了傳統(tǒng)擔保法理論對抵押標的物的限制，那么法律規(guī)定可以稱為抵押權標的物的，都可以稱為共同抵押的標的物。

（三）被擔保的債權

普通的抵押權是一物擔保一個債權，而共同抵押則是數(shù)個抵押物擔保同一債權。至于何種債權可以作為抵押擔保的對象，我國立法未有明確規(guī)定。一般理論認為，被擔保債權乃是以抵押物的變價價值優(yōu)先受償為目的，所以其類型為金錢債權。但非金錢債權并非不能受抵押權擔保，如果非金錢債權在其不能實現(xiàn)時，能轉化為金錢債權（損害賠償或違約金），此種債權也可以為被擔保債權。依日本《不動產(chǎn)登記法》的規(guī)定，在這種情況下的登記，應該用金錢算出其債權數(shù)額并加以記載。

三、共同抵押的設定類型

共同抵押的設定類型，按數(shù)個抵押權成立時間的先后，可以分為創(chuàng)設式共同抵押和追加式共同抵押。

創(chuàng)設式共同抵押是指設定抵押之初即為共同抵押。即當事人一開始就以共同抵押的意思在數(shù)個標的物上設定抵押權共同擔保同一債權的實現(xiàn)，數(shù)個抵押權同時成立。追加式共同抵押是指先設定一個抵押權，后經(jīng)雙方合意另行提供抵押物設定抵押權，與先設定的抵押權共同擔保同一債權，從而成立共同抵押。如某公司向銀行貸款，先以A物設定抵押權，后又為使債權獲得充分之擔保而提供B物設定抵押權，與A物上的抵押權成立共同抵押權擔保債權的實現(xiàn)，即為追加式共同抵押。

有學者認為，共同抵押的設定類型，還應包括轉變式共同抵押。所謂轉變式共同抵押，是指原本并非共同抵押，因抵押物分割而轉變稱為共同抵押的情形。抵押物在未分割前，為數(shù)人所共有；分割之后，為數(shù)人分別所有。單一的抵押物分割為數(shù)物，數(shù)物上分別成立數(shù)抵押權共同擔保一債權，這樣單一的抵押權就轉變?yōu)楣餐盅簷?。筆者認為，這是由于不理解抵押權的不可分性所產(chǎn)生的誤讀。所謂抵押權的不可分性，是指在擔保債權未受全部清償前，抵押權人可就抵押物的全部行使權利。鄭玉波先生對其有極為精辟的概括：抵押物分，抵押權不分；被擔保債權分，抵押權仍不分。該學者所提到的轉變式共同抵押，在抵押物被分割成數(shù)個部分的情形下，根據(jù)抵押權不可分性理論，抵押權人仍可就分割后的各部分行使抵押權。因循抵押權不可分性理論，我國《擔保法解釋》第71條第2款規(guī)定：抵押物被分割或者部分轉讓的，抵押權人可以就分割或者轉讓后的抵押物行使抵押權。

四、共同抵押的公示

物權為對世權，具有排他的性質。物權這種對世性和排他性意味著就某物而言，一個人一旦取得了物權，他人不得有內(nèi)容與之對立的物權存在。因此，物權交易的潛在當事人，諸如所有權讓與的受讓人、抵押權之設定的受讓人，了解某一物上有著怎樣的物權內(nèi)容便十分重要。鑒于此，物權的存在及變動就不應僅僅存在于當事人純粹的觀念里，物權的歸屬及內(nèi)容即物權的現(xiàn)狀如何，必須由一定的物質形式表彰于外，使物權法律關系據(jù)此得以透明，從而為大眾認識，以期交易的確實。倘使無此表征，那么在交易繁盛，物權變動頻繁的現(xiàn)今社會，不僅財產(chǎn)的流通會受阻礙，而且勢必害及第三人的利益，致使整個社會的財產(chǎn)流通秩序陷于紊亂境地。近代法適應這一社會需求規(guī)定了物權的外部表征及其具體形式，這就是近代法確立的物權公示主義或公示制度。物權法之采公示主義，貫徹著近現(xiàn)代社會追求交易安全的社會理念。社會生活由動的生活與靜的生活構成，這便有了動的安全與靜的安全的需要。對動的安全的維護可經(jīng)由諸種途徑和手段而達成 （諸如向債權準占有人為清償、向指示債權的持有人為清償以及表見代理等制度），而物權法上的公示制度也是其中重要的一環(huán)，在交易安全無疑是近現(xiàn)代私法最顯著、最根本的特色的今日社會，物權法的公示制度實有舉足輕重的地位。正因為如此，大陸法系各國在物權變動上無不采行公示主義。

關于不動產(chǎn)物權，登記為完備的公示方法，因而公示原則便有了充分的機能；可是關于動產(chǎn)物權，作為公示方法的占有移轉則是不充分的，故而公示原則之機能也很不完全。盡管如此，為了動產(chǎn)物權的交易安全，仍確立了公信原則。由于動產(chǎn)物權公示原則部分地失去了其機能，所以在物權變動里，則經(jīng)由特別的途徑貫徹公示原則。一是將商品上的權利證券化，對證券進行背書交付，作為其公示方法；二是特殊的動產(chǎn)物權經(jīng)由公簿而為公示，對諸如船舶、車輛、航空器等實行登記制度。這樣，通過這兩條途徑，動產(chǎn)物權公示方法之不完備性得到了一定程度的補充。

抵押權的公示主要是登記公示。所謂登記公示，是指由官方或權威性的公共機構，將抵押權在登記簿上記載，以此對抵押權的存在予以表彰。由于登記制度符合現(xiàn)代經(jīng)濟發(fā)展的需要，登記公示因而成為抵押權公示的最主要形式。抵押權的設定與變動屬于物權變動，因此抵押權登記有三種對應的立法模式：一是登記成立要件主義；二是登記對抗要件主義；三是折衷主義。所謂登記成立要件主義，是指抵押權的登記決定當事人設定抵押權的行為能否發(fā)生預期的法律效果，即未經(jīng)登記，抵押權便無法設定。登記對抗要件主義，即抵押權依當事人的意思而設定，無須進行登記，未經(jīng)登記的抵押權只是不能對抗善意第三人。而所謂折衷主義，是指根據(jù)抵押物的不同情況而對抵押登記提出不同的要求，對一些抵押物實行成立要件主義，而對另一些抵押物則實行對抗要件主義。

那么，共同抵押公示制度在我國的建構究竟要采取何種立法模式呢？因為共同抵押的性質是復數(shù)抵押權，即數(shù)個抵押權來擔保同一債權的實現(xiàn)，因此，在建構共同抵押制度時，沒有必要打破該國法域內(nèi)的一般抵押權的立法模式，為共同抵押單獨設定一個權利變動的模式。具體到我國，根據(jù)《物權法》的相關規(guī)定，不動產(chǎn)物權的設立、變更、轉讓和消滅，依照法律規(guī)定應當?shù)怯浀?，自記載于不動產(chǎn)登記簿時發(fā)生效力（《物權法》第14條）。動產(chǎn)物權的設立和轉讓，自交付時發(fā)生效力，但法律另有規(guī)定的除外（《物權法》第23條）。船舶、航空器和機動車等物權的設立、變更、轉讓和消滅，未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人（《物權法》第24條）。我國立法認可動產(chǎn)可以設定共同抵押，因而我國的共同抵押權公示模式應遵循我國普通抵押權的立法模式，即采取折衷主義模式。我國《物權法》第187條規(guī)定：“以本法第180條第1款第1項至第3項規(guī)定的財產(chǎn)或者第5項規(guī)定的正在建造的建筑物抵押的，應當辦理抵押登記。抵押權自登記時設立。”《物權法》第188條規(guī)定：“以本法第180條第1款第4項、第6項規(guī)定的財產(chǎn)或者第5項規(guī)定的正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押權自抵押合同生效時設立；未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人?！笨梢苑譃橐韵虑樾危孩女敼餐盅旱臉说奈锞鶠椴粍赢a(chǎn)時，采取登記生效模式。未經(jīng)登記，抵押權不能設立；⑵當共同抵押的標的物均為特定動產(chǎn)時，則實行登記對抗模式。即經(jīng)當事人的合意，共同抵押權即告設立；只是未經(jīng)登記，不得對抗第三人；⑶當共同抵押的標的物一為不動產(chǎn)，一為動產(chǎn)時，則不動產(chǎn)采取登記生效模式，動產(chǎn)采取登記對抗模式。在這種情況下，如果兩者均進行了登記，則共同抵押權成立，發(fā)生共同抵押的效力；若不動產(chǎn)抵押作了登記，而動產(chǎn)抵押未進行登記，那么該動產(chǎn)抵押便不能對抗存在于該動產(chǎn)上的其他權利人，包括在該動產(chǎn)上存在的后次序抵押權人。

總之，共同抵押權屬于意定抵押權，在共同抵押人和共同抵押權人的資格等問題上，與一般抵押權無異。動產(chǎn)在現(xiàn)代經(jīng)濟社會中的地位日趨重要，符合資金融通之需要，又由于現(xiàn)代登記制度日趨完備等因素的推動，應將動產(chǎn)納入共同抵押的標的物范圍。共同抵押的設定類型包括創(chuàng)設式共同抵押和追加式共同抵押，所謂轉變式共同抵押的分類是對抵押權不可分性的誤解。物權的公示是物權變動的基礎，共同抵押制度在我國的具體制度建構中無須另辟模式，仍采取折衷主義模式。該模式不會動搖我國物權變動形成的既有框架，又能很好地起到共同抵押的公示作用，可資采取。

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［11］蔡永民．比較擔保法［M］．北京大學出版社，2004．

（責任編輯：王秀艷）

The Set of Common Collateral

Liu Tingting

Common mortgage is a special mortgage system，it plays an extremely important role in financial intermediation，and promote the best use of security claims implementation．Common mortgage rules designed，in theory，common mortgage system was analyzed，from the common mortgage contract，jointly set the type of mortgage and common mortgage publicity the three aspects described．

common mortgage；set of common mortgage；publicity of common mortgage

D923．2

A

1007－8207（2012）03－0102－04

2011－10－20

劉婷婷 （1973—），女，黑龍江佳木斯人，吉林司法警官職業(yè)學院副教授，研究方向為憲法學、法理學、刑法學。