胡永霞

（湖北經(jīng)濟(jì)學(xué)院 法學(xué)院，湖北 武漢 430205）

一、勞務(wù)派遣制度概述

勞務(wù)派遣（Service Dispatching），在外國又稱為員工租賃（Staff Leasing）、雇員租賃（Employee Leasing），顧名思義，就是勞動(dòng)力的租賃和使用，其最顯著的特征是勞動(dòng)力的雇用和使用分離，是一種新型、靈活的用工方式，可跨地區(qū)、跨行業(yè)甚至跨國家進(jìn)行。

在勞務(wù)派遣關(guān)系中，存在著勞務(wù)派遣單位、被派遣勞動(dòng)者和用工單位三方當(dāng)事人。其中勞務(wù)派遣單位和勞動(dòng)者之間簽訂勞動(dòng)合同，是勞動(dòng)關(guān)系，受勞動(dòng)法的規(guī)范和保護(hù)；勞務(wù)派遣單位和用工單位簽訂《勞務(wù)派遣合同》，是勞務(wù)關(guān)系，屬于民法的調(diào)整范疇；勞動(dòng)者根據(jù)勞務(wù)派遣單位的派遣在用工單位工作，接受用工單位的管理和使用，但與用工單位之間并不存在直接的法律關(guān)系，只是事實(shí)上的勞動(dòng)力的使用和管理關(guān)系。

勞務(wù)派遣最早產(chǎn)生于20世紀(jì)20年代的美國，當(dāng)時(shí)一家名叫SamuelWorkman的公司雇用一批已婚婦女，在夜間處理盤點(diǎn)的工作，之后又訓(xùn)練她們使用計(jì)算器，然后將她們租賃給企業(yè)，讓企業(yè)可以應(yīng)付臨時(shí)或短期的人力需求。這種人力租賃的用工方式（Rentedhelp）機(jī)動(dòng)靈活，不僅有效地解決了企業(yè)對(duì)大規(guī)模臨時(shí)用工的需求，又開辟出一種新的就業(yè)模式，有利于促進(jìn)就業(yè)，所以被迅速的效仿和傳播，并成為了廣大歐美國家中非常重要的用工方式。

目前，勞務(wù)派遣行業(yè)比較成熟的市場(chǎng)主要有美國、英國、法國、荷蘭、盧森堡、比利時(shí)等，在亞洲，日本勞務(wù)派遣產(chǎn)業(yè)發(fā)達(dá)，并出臺(tái)了《勞務(wù)派遣法》。

20世70年代末，隨著我國的改革和開放，勞務(wù)派遣制度被引入到國內(nèi)，北京外企人力資源服務(wù)有限公司 （簡(jiǎn)稱FESCO）是我國最早成立的勞務(wù)派遣公司。當(dāng)時(shí)所有在華使領(lǐng)館以及一些大型跨國公司、外資企業(yè)、駐華代表處等，不允許自行招聘中國籍員工，只能通過FESCO進(jìn)行招聘，并與FESCO簽訂勞動(dòng)合同后被派遣到各用工單位工作。80年代以后，隨著國有企業(yè)改制，大量職工下崗。為解決他們的就業(yè)問題，一些國有企業(yè)開始借鑒FESCO的做法，自設(shè)勞動(dòng)服務(wù)機(jī)構(gòu)，介紹和安置就業(yè)。通過勞務(wù)派遣的方式，這些企業(yè)不僅可以靈活選擇擴(kuò)招還是縮減員工的數(shù)量，降低用工成本，還可以運(yùn)用“三角型關(guān)系”規(guī)避責(zé)任。由于好處多多，“勞務(wù)派遣”逐漸被異化，并在中國開始大規(guī)模擴(kuò)張，從原來的外企、國企很快蔓延至民營企業(yè)等所有用工領(lǐng)域，2005年以后，這一形式被熱烈地推廣，特別是東部地區(qū)如廣東、深圳、福建等地，勞務(wù)派遣發(fā)展較快、規(guī)模大。

為規(guī)范勞動(dòng)用工，保護(hù)弱勢(shì)勞動(dòng)者的合法權(quán)益，2007年6月29日，全國人大頒布《勞動(dòng)合同法》，其中第五章第二節(jié)專門對(duì)勞務(wù)派遣作出規(guī)定，以法律形式肯定其存在，并對(duì)勞務(wù)派遣的適用范圍、勞務(wù)派遣單位、被派遣勞動(dòng)者和用工單位三方的權(quán)利義務(wù)、勞務(wù)派遣單位的設(shè)立條件以及同工同酬原則等做出了規(guī)定。

之后，勞務(wù)派遣發(fā)展勢(shì)頭更加迅猛，勞務(wù)派遣工數(shù)量激增。以北京市為例，2008年初，北京市勞務(wù)派遣工人只有8萬人，到2011年末的短短4年間，人數(shù)已激增到60萬人。勞務(wù)派遣特別受到外資企業(yè)、優(yōu)勢(shì)企業(yè)和國有大企業(yè)的歡迎。一些外向型企業(yè)、股份制企業(yè)以及競(jìng)爭(zhēng)激烈的電信、銀行等行業(yè)對(duì)勞務(wù)派遣的需求大，很多著名的企業(yè)如深圳華為都使用過勞務(wù)派遣員工。

二、勞務(wù)派遣在實(shí)施過程中存在的問題

《勞動(dòng)合同法》雖然對(duì)勞務(wù)派遣制度做出了規(guī)定，但是由于條文有限，內(nèi)容簡(jiǎn)單粗放，缺乏可操作性，所以漏洞百出，給勞務(wù)派遣單位和用工單位以可乘之機(jī)，最終成為了用人單位逃避法律義務(wù)、侵犯勞動(dòng)者合法權(quán)益的“保護(hù)符”。勞務(wù)派遣在實(shí)踐中出現(xiàn)了很多問題，具體表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

（一）勞務(wù)派遣被濫用

《勞動(dòng)合同法》第六十六條規(guī)定，勞務(wù)派遣一般在臨時(shí)性、輔助性或者替代性的工作崗位上實(shí)施，但由于沒有對(duì) “臨時(shí)性、輔助性和替代性”作出具體的界定，導(dǎo)致實(shí)踐中一些企業(yè)的主營業(yè)務(wù)崗位、一線崗位大量、長期地使用勞務(wù)派遣工，“臨時(shí)性、輔助性和替代性”變成了“長期性、任意性、普遍性”，完全違背了立法的初衷。以電信企業(yè)為例，客服人員崗位幾乎全是勞務(wù)派遣工，占整個(gè)電信企業(yè)員工的一大半。甚至有的用人單位不再招用正式的合同工，而只使用勞務(wù)派遣工；還有些用人單位將原來招用員工的勞動(dòng)關(guān)系轉(zhuǎn)到勞務(wù)派遣公司，以逃避作為用人單位應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律義務(wù)。

（二）勞務(wù)派遣單位設(shè)立門檻太低，導(dǎo)致盲目發(fā)展，過多過濫，這也是導(dǎo)致勞務(wù)派遣被濫用的重要原因之一。

（三）同工同酬無法落實(shí)，被派遣勞動(dòng)者的合法權(quán)益得不到有效保障

《勞動(dòng)合同法》第六十三條的規(guī)定，被派遣勞動(dòng)者享有與用工單位的勞動(dòng)者同工同酬的權(quán)利。用工單位無同類崗位勞動(dòng)者的，應(yīng)當(dāng)參照用工單位所在地相同或者相近崗位勞動(dòng)者的勞動(dòng)報(bào)酬確定。由于沒有具體的標(biāo)準(zhǔn)以及相應(yīng)的法則規(guī)定，實(shí)踐中同工不同酬、不同保障待遇的問題非常突出，被派遣勞動(dòng)者淪為了廉價(jià)的勞動(dòng)力。

三、《勞動(dòng)合同法》修正案（草案）對(duì)勞務(wù)派遣的修改情況

勞務(wù)派遣用工制度的濫用不僅損害了勞動(dòng)者的合法權(quán)益，也對(duì)常規(guī)的用工方式和勞動(dòng)合同制度造成極大沖擊。

2012年6月26日，十一屆全國人大常委會(huì)第二十七次會(huì)議正式提出《勞動(dòng)合同法》修正案（草案），對(duì)實(shí)施了4年半的《勞動(dòng)合同法》進(jìn)行修改。從草案內(nèi)容來看，此次修改的核心和重點(diǎn)內(nèi)容就是勞務(wù)派遣制度，主要對(duì)《勞動(dòng)合同法》第五十七條、六十三條、六十六條和九十二條進(jìn)行修改和完善，具體內(nèi)容如下：

（一）將設(shè)立勞務(wù)派遣單位的注冊(cè)資本從50萬提高到100萬元并應(yīng)當(dāng)向勞動(dòng)行政部門依法辦理行政許可，未經(jīng)許可，任何單位和個(gè)人不得經(jīng)營勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)。

（二）明確界定了勞務(wù)派遣“臨時(shí)性”、“輔助性”、“替代性”的崗位范圍；其中臨時(shí)性是指用工單位的工作崗位持續(xù)時(shí)間不超過六個(gè)月；輔助性是指用工單位的工作崗位為主營業(yè)務(wù)崗位提供服務(wù)；替代性是指用工單位的職工因脫產(chǎn)學(xué)習(xí)、休假等原因在該工作崗位上無法工作的一定期間內(nèi)，可以由被派遣勞動(dòng)者替代工作。

（三）增加了勞務(wù)派遣單位與被派遣勞動(dòng)者訂立勞動(dòng)合同以及與用工單位訂立勞務(wù)派遣協(xié)議時(shí)所載明或者約定的向被派遣勞動(dòng)者支付的勞動(dòng)報(bào)酬應(yīng)當(dāng)符合同工同酬原則的規(guī)定。

（四）加大了對(duì)相應(yīng)違法行為的處罰力度。對(duì)未經(jīng)許可、擅自經(jīng)營勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)的，由勞動(dòng)行政部門依法予以取締，沒收違法所得，并處違法所得一倍以上五倍以下的罰款；沒有違法所得的，可以處五萬元以下的罰款。勞務(wù)派遣單位、用工單位違反法律規(guī)定的，由勞動(dòng)行政部門責(zé)令改正；情節(jié)嚴(yán)重的，以每人五千元以上一萬元以下的標(biāo)準(zhǔn)處以罰款，對(duì)勞務(wù)派遣單位，撤銷其經(jīng)營勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)的行政許可；給被派遣勞動(dòng)者造成損害的，勞務(wù)派遣單位與用工單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

四、進(jìn)一步完善勞務(wù)派遣制度的思考與建議

雖然此次修正案草案對(duì)勞務(wù)派遣制度進(jìn)行了修正和改進(jìn)，但由于利益權(quán)衡、立法技術(shù)等各種因素，所以仍有很多不盡人意的地方，需要進(jìn)一步完善。

（一）對(duì)“三性”的界定仍顯籠統(tǒng)，難以準(zhǔn)確操作，還須細(xì)化。比如說草案規(guī)定“臨時(shí)性”的崗位不得超過六個(gè)月，那么六個(gè)月期滿以后再次派遣，是否合法？又如“替代性”的規(guī)定，脫產(chǎn)學(xué)習(xí)以及休假的時(shí)間是多久？除了脫產(chǎn)學(xué)習(xí)、休假之外，還有沒有其他原因？什么是主營業(yè)務(wù)？對(duì)于一些新興行業(yè)、新興崗位，該如何去界定它們的輔助性崗位？

（二）沒有嚴(yán)格設(shè)定勞務(wù)派遣工在企業(yè)中所占有的比例以及行業(yè)派遣總數(shù)。比如日本采取負(fù)面列表，規(guī)定建筑、礦山等高危行業(yè)嚴(yán)格禁止使用勞務(wù)派遣，對(duì)此我們可以借鑒，在立法中規(guī)定哪些行業(yè)不得采取勞務(wù)派遣，勞務(wù)派遣不能沖擊主流用工崗位等。

（三）勞務(wù)派遣單位設(shè)立應(yīng)該實(shí)行審批制，還是備案制？

對(duì)此問題，爭(zhēng)論頗多。原《勞動(dòng)合同法》規(guī)定只要達(dá)到注冊(cè)金50萬元的標(biāo)準(zhǔn)，就可以設(shè)置勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)，這是備案制，其立法本意是希望通過市場(chǎng)化方式來規(guī)范勞資關(guān)系，但因?yàn)殚T檻很低，導(dǎo)致大量勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)涌現(xiàn)，良莠不齊，不僅擾亂勞務(wù)派遣市場(chǎng)，還成為了勞務(wù)派遣泛濫的重要原因。修正案明確規(guī)定采用審批制，雖然與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)規(guī)律不符，卻是無奈之舉，不得不為之。

（四）禁止用人單位設(shè)立勞務(wù)派遣單位向本單位或者下屬單位派遣勞動(dòng)者，特別是對(duì)大型國企、外企的勞務(wù)派遣用工進(jìn)行嚴(yán)格限制。

（五）扶持、發(fā)展公益性勞務(wù)派遣組織，作為幫助下崗職工、破產(chǎn)關(guān)閉企業(yè)職工、失業(yè)人員以及進(jìn)城務(wù)工農(nóng)民等弱勢(shì)群體就業(yè)途徑，并給與相應(yīng)的優(yōu)惠政策。

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