劉 珊

(中國政法大學(xué)，中國北京 100088)

近期，理論界和實務(wù)界對于家庭暴力問題的關(guān)注度越來越高，“制定反家庭暴力法”已作為預(yù)備項目被納入全國人大常委會2012年立法工作計劃。從某種程度上講，這與性質(zhì)惡劣的家庭暴力犯罪愈演愈烈，未得到有效遏制有一定關(guān)系。因此，筆者將對該問題進行一些理論上的分析和比較法上的考察，以期對現(xiàn)狀的改善有所裨益。

一、我國對于家庭暴力犯罪的刑事規(guī)制現(xiàn)狀及缺陷

(一)刑事實體法

我國現(xiàn)行刑法制裁家庭暴力犯罪的罪名，基本上來源于侵害公民人身權(quán)利犯罪一章?，F(xiàn)行刑法對家庭暴力犯罪既未做出罪的類型化規(guī)定，亦未明確量刑的特殊原則，對其規(guī)制模式基本上等同于普通人身傷害犯罪，甚至受傳統(tǒng)思想的影響，對其量刑還低于普通人身傷害犯罪。對于此種現(xiàn)狀下具體問題的分析，將使我們尋找到家庭暴力犯罪得不到有效遏制的原因的一個側(cè)面。

1．入罪門檻過高，唯結(jié)果論

犯罪圈的劃定對于每一個罪而言都是非常重要的，其不僅體現(xiàn)刑事政策，也體現(xiàn)罪名設(shè)計的標(biāo)準(zhǔn)和維度。我國一直采用二元制立法體系，即立法定性加定量的方式來決定入罪與否［1］。定罪標(biāo)準(zhǔn)普遍過高，并且對于人身傷害類案件定罪往往唯結(jié)果論，使得大量性質(zhì)、情節(jié)惡劣的家庭暴力行為無法進入刑事領(lǐng)域，從而出現(xiàn)“刑法無能，民行無效”的現(xiàn)象。如故意傷害罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)是造成輕傷以上的結(jié)果，并且實踐中往往需要法醫(yī)學(xué)鑒定機構(gòu)開具的醫(yī)學(xué)證明。這一要求使得很多在實踐中有行為手段殘忍、暴力持續(xù)性強等惡劣情形，并已經(jīng)對被害人的人身、精神造成嚴(yán)重危害的家庭暴力犯罪案件，僅僅因為未造成輕傷以上傷害結(jié)果而無法進入刑事領(lǐng)域。

2．刑罰設(shè)置畸輕

家庭暴力犯罪的刑罰裁量一直是處于從輕處罰的傳統(tǒng)觀念和從重處罰的刑事政策、刑事理念二者之間的博弈之中的。應(yīng)當(dāng)說，對于家庭暴力犯罪從重處罰是有理論支撐的。首先，親屬相犯的案件與陌生人之間發(fā)生的同類犯罪相比，應(yīng)當(dāng)從重處罰。對此有學(xué)者指出:“親屬之間一般都有相互關(guān)愛之恩。一般人的犯罪只是打破一道防阻犯罪的屏障(即法律或公共秩序)，侵害家庭成員生命健康的人則打破兩道或三道屏障(即親屬血緣或婚姻之愛的屏障、親屬間恩慈之愛的屏障)。”［2］其次，從人身危險性上說，因家庭暴力行為一般具有持續(xù)性，所以教育改造該類犯罪人難度更大，故應(yīng)從重處罰。在法國，對配偶、同居伴侶實施暴行是加重處罰情節(jié)。

我國刑法對家庭暴力犯罪的刑罰設(shè)置過輕，沒有達到罪刑均衡的要求。不論是暴力干涉婚姻自由罪、虐待罪還是遺棄罪，其法定刑都不高。以虐待罪為例，其基本刑在同一類罪中僅僅略高于侵犯通信自由罪，而其加重刑的設(shè)計，就更是無法和相關(guān)罪(如過失致人死亡罪)的罪刑設(shè)計相均衡了。刑法對關(guān)系親密者的無情施暴行為所持的寬容態(tài)度，只能使得家庭暴力犯罪愈演愈烈。

(二)刑事程序法

在刑事程序方面，學(xué)者們主張對目前家庭暴力犯罪多適用自訴程序的現(xiàn)狀進行改革。這不僅涉及程序的啟動，還涉及證據(jù)的收集。

在刑事領(lǐng)域，公權(quán)力機關(guān)一般將家庭暴力犯罪刑事追究的啟動權(quán)交給被害人，其角色是被動、消極的，除非出現(xiàn)造成受害人重傷、死亡等嚴(yán)重后果。此訴訟規(guī)則的設(shè)計本是基于特定犯罪類型的特點而充分考慮被害人的意愿做出的，但其帶來的最大弊端就是造成自訴人舉證困難。首先，刑事訴訟法規(guī)定的立案條件是有“能證明被告人犯罪事實的證據(jù)”，否則法院根本不予立案。就算法院立案了，自訴人所舉示的證據(jù)也很難達到證明標(biāo)準(zhǔn)，最終往往無法將家庭暴力施暴者繩之以法，甚至反而使受害人遭受更大的家庭悲劇。在人身傷害案件中，傷情鑒定書是自訴人證明施暴行為最主要的證據(jù)，但實踐中由于公安機關(guān)對于家庭暴力事件的消極態(tài)度，因此受害人往往無法拿到這一證據(jù)。其次，家庭暴力一般發(fā)生在家庭內(nèi)部，具有隱蔽性、私密性，因此很難找到證人證言。最后，實踐中家庭暴力犯罪的受害人有時是不能或者不敢行使自訴權(quán)的?？傊?，被害人舉證困難重重，我國刑事訴訟法對于家庭暴力犯罪所采的自訴規(guī)則，對于懲治該類犯罪是非常不利的。

二、對家庭暴力犯罪刑事規(guī)制改革方向的思考

意識到我國對家庭暴力行為規(guī)制系統(tǒng)的薄弱，學(xué)者們在各個方面都提出了很多建設(shè)性的意見，包括法律制度方面的改革創(chuàng)新，其中涉及民事制度(如婚姻法中共有財產(chǎn)關(guān)系中的強制終止制度，保護令制度等)、行政措施和刑事制度，也包括社會救濟措施、社會干預(yù)機制的建立和完善等。其中對于家庭暴力犯罪的規(guī)制有以下一些路徑的探討。

(一)是否增設(shè)家庭暴力罪

我國刑事法律中一些制裁家庭暴力的規(guī)定定義模糊、條文分散，不能作為法律上有效規(guī)制家庭暴力犯罪的依據(jù)。這主要表現(xiàn)為沒有規(guī)定專門的家庭暴力罪，針對家庭暴力的懲罰體系、懲罰力度和舉證責(zé)任等方面也不夠完善［3］。因此很多學(xué)者主張增設(shè)家庭暴力罪。但是這一思路存在一些問題。首先，如果將其作為類罪名，該類罪和侵犯人身權(quán)利類罪在客體方面大部分是重合的，將二者并列，會打亂刑法按照客體劃分類罪的體系。另外，家庭暴力犯罪雖然行為方式多樣，但是規(guī)制罪名卻并不繁雜。目前學(xué)界對于是否將強制墮胎、婚內(nèi)強奸等行為納入刑事領(lǐng)域爭議還很大，應(yīng)當(dāng)說這些行為在我國還沒有入罪的充分的社會基礎(chǔ)和理論基礎(chǔ)。如果將家庭暴力罪規(guī)定為類罪，該類罪之下的個罪罪名會顯得過于單薄。其次，現(xiàn)行刑法中規(guī)制家庭暴力的罪名(如虐待罪)的刑罰本就偏低，若再創(chuàng)設(shè)性質(zhì)更輕的家庭暴力罪，那其刑期只能比前者更低，這將會帶來更大的問題。

(二)如何完善刑事制度

通過以上分析我們可以看出，無論將家庭暴力罪作為類罪還是個罪來設(shè)置，處境都很尷尬。其實，分析家庭暴力犯罪的本質(zhì)會發(fā)現(xiàn)，它和侵犯人身權(quán)利罪在行為的主要表現(xiàn)形式方面并沒有太大的不同，相異之處主要在于施暴人和受害人之間的親密關(guān)系以及行為發(fā)生空間環(huán)境的私密性和隱秘性。其他國家刑法對于家庭暴力犯罪的規(guī)制，往往是通過刑法中的普通罪名對其定罪量刑。因此要想改變我國對家庭暴力犯罪規(guī)制不力的現(xiàn)狀，通過完善現(xiàn)行刑法中固有的可用以規(guī)制該類犯罪的罪名以及刑事程序的相關(guān)規(guī)則即可。

(三)改革的具體方面

1．提高刑法罪名的包容性

有些國家和地區(qū)對于家庭暴力犯罪的制裁直接依靠刑法中的普通條文，通過對其罪與刑的設(shè)計亦達到了很好的規(guī)制效果。如在加拿大，所有有關(guān)家庭暴力的法律條文都集中在該國現(xiàn)行《刑法》第265條上。該條規(guī)定，未經(jīng)他人同意，故意冒犯他人的，不論程度如何，均屬違法［4］。從最輕微的接觸到嚴(yán)重攻擊致人傷害都將受到刑事制裁，內(nèi)容之廣泛可見一斑。加拿大1983年《刑法》中的“性侵犯罪”，包容性很強，對于不同主體、不同程度、不同表現(xiàn)形式的性侵犯行為都能進行規(guī)制。

我國入罪門檻高，量刑唯結(jié)果、數(shù)額論的特點早就遭到了國內(nèi)學(xué)者的批評。對于家庭暴力犯罪，我們要充分考慮其特點，在入罪標(biāo)準(zhǔn)以及刑期的確定上，不應(yīng)僅僅將傷害結(jié)果作為唯一的考量因素，而應(yīng)將行為的持續(xù)性、長期性等情節(jié)納入考量的范疇。對于我國現(xiàn)行刑事立法中家庭暴力犯罪罪與刑的適用應(yīng)當(dāng)通過司法解釋加以明確，從而適當(dāng)?shù)叵拗品ü俚淖杂刹昧繖?quán)。對于性暴力問題，我國學(xué)界還存在比較大的爭議?？梢越梃b加拿大刑事法，設(shè)立概括性罪名，將公共領(lǐng)域與私人領(lǐng)域的所有性暴力受害者進行平等保護［5］?；蛘咧苯油ㄟ^擴大強奸罪的主體范圍，來滿足該類案件刑事制裁的需要。

這里需要重點說明對于虐待罪的改革。大部分性質(zhì)較為嚴(yán)重的家庭暴力行為往往多次未達到普通人身犯罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)，但因具有持續(xù)性、一貫性、長期性而由虐待罪來規(guī)制。因此對該罪的完善尤為重要。首先，需要以司法解釋的方式對虐待罪的罪狀從行為的方式、持續(xù)的時間、使用的手段、造成的后果等方面作出較為明確的說明，借助不斷豐富的司法解釋增強虐待罪的包容性。如可以通過司法解釋說明，對于“情節(jié)惡劣”的判斷不應(yīng)僅考慮傷情的嚴(yán)重程度，還應(yīng)考慮施暴的頻率并對該頻率做出一定的解釋。其次，應(yīng)適當(dāng)提高虐待罪的刑期，達到罪刑均衡。具體原因在前文中已經(jīng)進行了相關(guān)的論述。

2．改革刑事程序法

應(yīng)該說，刑事程序法的改革對于改善對家庭暴力犯罪刑事規(guī)制不力的現(xiàn)狀是非常關(guān)鍵的，我們亟須改變明明可以適用現(xiàn)有罪名規(guī)制的家庭暴力行為，因程序法的不合理而無法進入刑事領(lǐng)域，即制裁家庭暴力犯罪“求法無門”的現(xiàn)狀。

很多國家對于家庭暴力犯罪采取強制逮捕制度，實現(xiàn)了公權(quán)力部門在該問題上態(tài)度從消極到積極的轉(zhuǎn)變。如加拿大的“零容忍政策”，又如1988年《挪威刑事訴訟控訴規(guī)則修訂案》規(guī)定的“無條件司法干預(yù)”的公訴原則。但就國情來看，國外的強制介入方式在現(xiàn)階段的中國還不適宜。而很多學(xué)者提出的對涉及家庭暴力的犯罪由自訴模式改為自訴為主、公訴為輔模式的建議則是可行的。這樣既尊重了受害人的意愿，又使公權(quán)力機關(guān)在受害人啟動刑事程序困難時發(fā)揮了主動性。另外，對于舉證規(guī)則，考慮到家庭暴力犯罪的特點，應(yīng)當(dāng)適當(dāng)放寬該類犯罪在證據(jù)上的立案標(biāo)準(zhǔn)和有罪標(biāo)準(zhǔn)。

3．加強各部門法的銜接

這主要體現(xiàn)在兩個方面:一是刑事領(lǐng)域和民事領(lǐng)域的銜接。在國外防治家庭暴力法律體系中，民事保護令是法律賦予被害人最直接、最常用的救濟手段。對于違反保護令的行為，幾乎各個國家都以刑事手段加以制裁。這一制度在我國有借鑒的可行性。若將此納入法律體系，那么刑法將作為該制度實施的最有力的保障。二是刑事領(lǐng)域和行政法領(lǐng)域的銜接。在二元制立法體系中行政法和刑法的銜接問題顯得尤為重要。應(yīng)當(dāng)加強公安機關(guān)在家庭暴力犯罪中的有效介入。如應(yīng)基于公安機關(guān)在證據(jù)收集方面的優(yōu)勢而對其在此方面做出硬性要求，且在性質(zhì)嚴(yán)重的案件中，若存有施暴人人身危險性較大的情形，公安機關(guān)應(yīng)及時采取相應(yīng)的強制措施。

三、結(jié)語

對于家庭暴力的遏制，是一個需要從社會、文化、法律等各個層面做出努力的系統(tǒng)工程。從法律層面上講，刑事立法作為制裁性質(zhì)嚴(yán)重的家庭暴力行為的最后一道防線，理應(yīng)擁有有效的打擊手段。但是反觀我國家庭暴力犯罪的嚴(yán)峻形勢，我們應(yīng)當(dāng)認(rèn)識到，在規(guī)制該類犯罪的刑事領(lǐng)域，實體法和程序法都存在很大的缺陷。理論研究的不足迫使我們必須通過考察各國制裁該類犯罪的做法，吸取經(jīng)驗，并結(jié)合本國現(xiàn)狀，對現(xiàn)有制度進行一定的改革，從而走出一條適合本國的改革之路。

［1］梁根林．刑事法網(wǎng):擴張與限縮［M］．北京:法律出版社，2005:22～27．

［2］郝艷梅．重新審視家庭暴力［J］．前沿，2001，(9):63．

［3］陳晗霖，王玲．家庭暴力罪及其防范和控制［J］．理論探索，2005，(2):119 ～120．

［4］張莉．家庭暴力問題研究［D］．廈門大學(xué)，2009:25．

［5］曾蓉．當(dāng)前我國的家庭暴力及其對策之思考［D］．四川大學(xué)，2006:26．