鄭文科，涂 靖

(1．首都經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)，中國北京 100070;2．貴州大學(xué)，貴州貴陽 550025)

捐贈是一種民事法律行為，以贈與的一種特別形式存在，早在古羅馬時就有相似的規(guī)定［1］。但是捐贈又具有一般贈與所不具備的積極社會價值，因此現(xiàn)在世界上很多國家都將捐贈從《合同法》中分離出來，制定專門的法律進(jìn)行規(guī)范，以保護(hù)捐贈人和受贈人的利益。如英格蘭和威爾士之《公益法》規(guī)定，任何人可通過以下方式向公益事業(yè)團(tuán)體捐款并得到所得稅減免:納稅人可以依據(jù)捐贈合同，在至少三年的時間內(nèi)每年向公益事業(yè)團(tuán)體捐贈預(yù)定數(shù)額的資金，作為免稅額從納稅人當(dāng)年應(yīng)稅所得額中扣除;納稅人可以根據(jù)捐助制度進(jìn)行一次性捐款并得到至少250英鎊的稅收減免等。德國《稅務(wù)法典》規(guī)定對捐贈物資給予稅收優(yōu)惠，美國、法國等亦有類似的規(guī)定。

捐贈是轉(zhuǎn)移財產(chǎn)所有權(quán)的合同行為，但卻不是商品流通的形式。商品流通是以等價交換為基礎(chǔ)進(jìn)行的，而捐贈人在轉(zhuǎn)移了財產(chǎn)的所有權(quán)和使用權(quán)之后，卻不能獲得“直接”的財產(chǎn)利益，這也是捐贈與買賣、租賃等的重大區(qū)別之一［2］。捐贈人的財產(chǎn)雖然減少了，但是卻得到了無形的利益，如獲得一定的榮譽(yù)、名譽(yù)、在情感上獲得一定的滿足等等;捐贈是捐贈人自愿處分其財產(chǎn)的行為，這是私法自治的體現(xiàn)，也體現(xiàn)了其社會責(zé)任感，利國又利民，同時也是弘揚社會道德的行為，是對社會公序良俗的維護(hù)，故受法律保護(hù)。

一、捐贈的法律特征

捐贈是指自然人、法人或者其他組織自愿無償?shù)貙⒆约旱呢敭a(chǎn)以用于公益事業(yè)為目的而轉(zhuǎn)移給依法成立的公益性社會團(tuán)體和公益性非營利的事業(yè)單位的法律行為。捐贈是一種特殊的贈與，具有以下主要法律特征:

(一)接受捐贈的一方必須是依法成立的公益性社會團(tuán)體和公益性非營利的事業(yè)單位

公益性社會團(tuán)體是依法成立的、以發(fā)展公益事業(yè)為宗旨的基金會、慈善組織等社會團(tuán)體，如我國的宋慶齡基金會、中國紅十字基金會等等。公益性非營利的事業(yè)單位是指依法成立的、從事公益事業(yè)的不以營利為目的的教育機(jī)構(gòu)、科研機(jī)構(gòu)、醫(yī)療衛(wèi)生機(jī)構(gòu)、社會公共文化機(jī)構(gòu)、社會性公共體育機(jī)構(gòu)和社會福利機(jī)構(gòu)等，例如學(xué)校、醫(yī)院、養(yǎng)老院等。公益性是接受捐贈的一方當(dāng)事人的最重大特征。收受財產(chǎn)一方當(dāng)事人成立之目的直接決定轉(zhuǎn)移財產(chǎn)所有權(quán)一方當(dāng)事人行為的性質(zhì)，即捐贈或一般贈與，進(jìn)而決定了轉(zhuǎn)移財產(chǎn)所有權(quán)一方當(dāng)事人能否獲得一些法定利益，如榮譽(yù)、稅收優(yōu)惠等。而一般贈與的受贈人主要是自然人或其他非公益性的社會組織。與捐贈相比，一般贈與的接受人的主體資格是完全開放的，在法律上沒有任何限制。

(二)捐贈合同為諾成性合同

捐贈合同是捐贈人與受贈人就捐贈財產(chǎn)的種類、數(shù)量、質(zhì)量和用途等內(nèi)容所訂的合同，屬民事合同的范圍。雖然對贈與合同的性質(zhì)法學(xué)界一直存有不同意見，但是法律卻明確規(guī)定了捐贈合同屬于諾成性合同。一旦捐贈人與受贈人就捐贈事項達(dá)成一致意見，捐贈合同即告成立并且生效，捐贈人就必須依據(jù)捐贈合同履行交付捐贈款物的義務(wù)。受贈人也依約享有請求權(quán)。如果捐贈人不履行合同義務(wù)，受贈人可請求其履行，直到通過司法程序強(qiáng)制其履行義務(wù)。而一般贈與合同以實踐性合同為原則，贈與人在贈與財產(chǎn)交付之前可以撤銷贈與;以諾成性合同為例外，即具有道德義務(wù)性質(zhì)的贈與或者經(jīng)過公證的贈與不能撤銷。

(三)捐贈之目的是特定的，即用于公益事業(yè)，如減災(zāi)、醫(yī)療、辦學(xué)等

公益實際上是指不特定的多數(shù)人的利益。作為公益性的主體也就是指為不特定多數(shù)人的利益而存在的主體。公益性的行為也是指不為某特定主體之利益的行為。而一般贈與的目的是讓特定的受贈人獲得財產(chǎn)上的利益。

(四)捐贈合同為非要式合同

從國外來看，捐贈合同是要式合同。如古羅馬歷史上的“誓愿”和“許諾”，以及《法國民法典》“對于區(qū)、鄉(xiāng)的救貧院或公益事業(yè)所為的生前贈與或遺贈，須經(jīng)國王命令許可，始生效力”的規(guī)定等［3］。我國《合同法》規(guī)定，當(dāng)事人訂立合同，可以采取書面、口頭或者其他形式。在通常情況下，口頭合同常用于能即時清結(jié)的合同。由于捐贈行為不能即時清結(jié)，是不是必須采取書面形式呢?筆者認(rèn)為答案是否定的，主要理由是:(1)合同法中關(guān)于合同之形式的規(guī)定是任意性的規(guī)定，是以要式合同為例外、非要式合同為原則的。因為法律規(guī)定只有當(dāng)“法律、行政法規(guī)規(guī)定采用書面形式的，應(yīng)當(dāng)采用書面形式”，“當(dāng)事人約定采用書面形式的，應(yīng)當(dāng)采用書面形式”。捐贈合同作為民事合同之一種，也應(yīng)適用該一般規(guī)定。(2)諾成性合同強(qiáng)調(diào)的是當(dāng)事人合意的成立，一般情況下合同成立即生效，當(dāng)事人必須履行合意所確立的內(nèi)容。而書面形式只是合同內(nèi)容之載體，只起證明作用。筆者還認(rèn)為，即使當(dāng)事人約定采用書面形式而未采用的，只要能證明合意之存在，合同仍然成立。在無法證明時，主張合同存在的一方當(dāng)事人承擔(dān)不利的后果。(3)《捐贈法》對捐贈合同形式的規(guī)定為任意性規(guī)定。該法第十二條規(guī)定，捐贈人“可以”與受贈人訂立捐贈協(xié)議，并不是“應(yīng)當(dāng)”訂立捐贈協(xié)議。按照特別法優(yōu)于普通法的原則，應(yīng)當(dāng)按照《捐贈法》的規(guī)定確定捐贈合同的形式。

在法國，對公益社團(tuán)或基金會的生前贈與或遺贈，價值不超過或相當(dāng)于五百萬法郎時，由公益社團(tuán)或基金會所在地的省長，以省長令批準(zhǔn)接受捐贈。如果捐贈價值超過五百萬法郎，由最高行政法院頒布法令予以批準(zhǔn)［7］。我國的《捐贈法》以及其他法律均未規(guī)定捐贈要經(jīng)過任何形式的審批，因此，我們認(rèn)為任何數(shù)額、標(biāo)的的捐贈在我國都是不必經(jīng)過批準(zhǔn)的。

二、捐贈人的瑕疵擔(dān)保責(zé)任

瑕疵擔(dān)保責(zé)任是以維持有償合同的交易安全為目的，以保持有償合同等價的均衡。贈與合同是一種無償合同，贈與人多是基于對某種公益事業(yè)的關(guān)心進(jìn)行捐贈，因此，贈與人對贈與物一般不宜承擔(dān)瑕疵擔(dān)保責(zé)任［4］。我國《合同法》的規(guī)定與世界上大多數(shù)國家的規(guī)定相同，即原則上贈與人不承擔(dān)瑕疵擔(dān)保責(zé)任，如是附義務(wù)的贈與僅在附義務(wù)的限度內(nèi)承擔(dān)瑕疵擔(dān)保責(zé)任或贈與人故意不告知瑕疵或保證無瑕疵且造成受贈人損失的其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。但是在《捐贈法》中對此卻無明確的規(guī)定［9］。筆者認(rèn)為該規(guī)定不適用于捐贈人，捐贈人對于其所捐贈物品必須承擔(dān)瑕疵擔(dān)保責(zé)任。

(一)由設(shè)立捐贈制度的目的決定的

設(shè)立捐贈制度的目的在于集社會之零散力量以克服重大困難，實現(xiàn)為國為民帶來福利的后果。捐贈人進(jìn)行捐贈是建立在誠實信用、自愿和有能力捐贈的基礎(chǔ)上的。如果免除捐贈人的瑕疵擔(dān)保責(zé)任，很有可能危及捐贈制度的目的，更有可能成為某些人沽名釣譽(yù)甚至消納廢棄物的方法，如將失效、變質(zhì)的藥品等物品“捐贈”出去等。

(二)公平的要求

捐贈人在捐贈財產(chǎn)后，雖然沒有獲得財產(chǎn)上的利益，但是其卻獲得了精神上的利益，如獲得一定的榮譽(yù)稱號、提高了其知名度等。其精神利益甚至于可以轉(zhuǎn)化成為巨大的物質(zhì)利益。

另外，捐贈人的捐贈行為往往得到國家的許多優(yōu)惠，主要是稅收的減免［10］。從此角度考慮，捐贈并非是真正完全無償?shù)男袨?。因此，捐贈人對于其捐贈的財產(chǎn)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)瑕疵擔(dān)保責(zé)任，該責(zé)任以物的效用具備為限，即使物之權(quán)利上存有瑕疵，受贈人作為善意第三人受之并無不妥。

三、捐贈附義務(wù)的問題

一般的贈與合同贈與人是可以附義務(wù)的，當(dāng)受贈人違反該義務(wù)時，贈與人可以撤銷贈與。我們認(rèn)為捐贈是不可以附義務(wù)的，主要理由是:

(一)附義務(wù)的贈與，當(dāng)受贈人不履行合同約定的義務(wù)時，贈與人可以撤銷贈與

《合同法》第一百九十二條第一款第三項規(guī)定不履行贈與合同約定義務(wù)，贈與人可以撤銷贈與。而《合同法》又規(guī)定“具有救災(zāi)、扶貧等社會公益、道德義務(wù)性質(zhì)的贈與合同或者經(jīng)過公證的贈與合同，不能撤銷”。同時《捐贈法》又規(guī)定，捐贈人應(yīng)當(dāng)依法履行捐贈協(xié)議，按照捐贈協(xié)議約定的期限和方式將捐贈財產(chǎn)轉(zhuǎn)移給受贈人。因此，如果允許捐贈附義務(wù)，必然得出當(dāng)受贈人不履行義務(wù)時捐贈人可以撤銷捐贈的結(jié)論，與法律規(guī)定相悖。

(二)接受捐贈的主體，本身就承擔(dān)有法律上的義務(wù)，如妥善管理捐贈物的義務(wù)、將所接受的捐贈財物用于公益性事業(yè)的義務(wù)等

我們認(rèn)為只要受贈人不違反該法定義務(wù)的行為都是有效的。如果允許捐贈人再給他們附加義務(wù)，則有可能束縛其手腳，影響其為公益服務(wù)的目的，或者降低效率。

四、捐贈人承擔(dān)違約責(zé)任的方式

捐贈合同具有不可撤銷之效力，捐贈人必須履行，不履行或者不適當(dāng)履行者，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。但是，捐贈合同與一般民事合同又有不同，具有無償性等特征，故有些違約責(zé)任的承擔(dān)方式如定金、違約金等不能適用于違反了捐贈合同的義務(wù)人。筆者認(rèn)為捐贈人承擔(dān)違約責(zé)任的方式主要有三種:

(一)繼續(xù)履行

出于捐贈制度之目的，在任何時候，捐贈之繼續(xù)履行都是必要的。如果捐贈人有能力繼續(xù)履行，受贈人可以請求其繼續(xù)履行，直至訴諸法律強(qiáng)制其履行。

(二)賠償損失

如果捐贈人故意或者過失交付有重大缺陷的捐贈物造成受贈人損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償損失的責(zé)任。

(三)采取其他補(bǔ)救措施

我國《合同法》規(guī)定的補(bǔ)救措施有返還財產(chǎn)、修理、重作、更換、退貨、減少價款或者報酬等。筆者認(rèn)為捐贈合同之違約可以適用:(1)另行交付無瑕疵之標(biāo)的物，即將不合格的標(biāo)的物更換為合格的相同標(biāo)的物;(2)替代履行，包括以與標(biāo)的物價值相當(dāng)?shù)慕疱X代替交付標(biāo)的物、另行交付與原標(biāo)的物價值相當(dāng)、性能相近的物品;(3)其他能夠救濟(jì)違約后果的方法。

為了公平，在下列情況下，捐贈人享有抗辯權(quán):(1)發(fā)生不可抗力致使捐贈人在捐贈合同生效后，確實部分或全部喪失了繼續(xù)履行合同的能力，可適當(dāng)減免其履行義務(wù);(2)捐贈人自身經(jīng)濟(jì)狀況顯著惡化，嚴(yán)重影響其生產(chǎn)經(jīng)營或家庭生活的;(3)捐贈人不知捐贈物有瑕疵且無過失的。

五、捐贈與資助、募捐的區(qū)別

(一)捐贈與資助

資助是自然人、法人或者其他組織向特定的人予以物質(zhì)或金錢上幫助的行為。資助可以附義務(wù)，也可以不附義務(wù)，它屬于一般的贈與。在我國進(jìn)行的“希望工程”有兩種形式，一種形式是捐贈人將錢或者物交由中國青少年發(fā)展基金會指定用于“希望工程”，或者將錢物直接交與某學(xué)校，這屬于捐贈。另一種形式是將錢或物直接交給具體的失學(xué)兒童或困難家庭，因其受益主體為特定的，故為資助，屬于一般的贈與而非捐贈。

(二)捐贈與募捐

為了特定的目的，某單位或數(shù)人作為發(fā)起人募集資金或財物為募捐。如為某個病人募集醫(yī)療費、募集救災(zāi)物資等，但是有人將募捐等同于捐贈［5］。從法律上講，募捐既不是捐贈又不是一般的贈與。即使募捐成功，它也不是合同行為，而是屬于信托的讓與［6］。募捐是募集錢財捐助他人，募捐人不是捐贈人，只是接受捐贈人所捐贈的財物的人;募捐人更不是受益人。如果募捐是用于特定人的需求，則出資人為一般的贈與人;如果募集資財是用于公益事業(yè)，則出資人的行為屬于捐贈。在通常情況下，募捐人是連接捐贈人和受贈人、出資人和受益人之間的橋梁。

［1］(古羅馬)查士丁尼．法學(xué)總論［M］．商務(wù)印書館，1996:68．

［2］王家福．中國民法學(xué)·民法債權(quán)［M］．北京:法律出版社，1999:644．

［3］周枏．羅馬法原論［M］．北京:商務(wù)印書館，1996:69．

［4］王家福．中國民法學(xué)·民法債權(quán)［M］．北京:法律出版社，1999:645．

［5］鄭夕春．募捐糾紛的法律適用［J］．民商法學(xué)，2000，(10)．

［6］鄭玉波．民法債編(各論)(上)［M］．臺北:三民書局，1981:172．