馮 彬

(上海市閔行區(qū)人民檢察院，中國上海 201199)

寬嚴相濟的刑事政策符合刑事政策自身發(fā)展規(guī)律，也適應(yīng)我國目前的刑事司法現(xiàn)狀，該政策自實施以來，既有力地打擊和震懾了犯罪，維護了法制的嚴肅性，也減少了社會對抗，化消極因素為積極因素，實現(xiàn)了法律效果和社會效果的有機統(tǒng)一。但在構(gòu)建和諧社會的時代背景下，過分推崇、迷信寬嚴相濟刑事政策中“寬”的一方，甚至突破刑事法律之規(guī)定，片面理解寬嚴相濟的刑事司法政策，不利于我國法治社會之實現(xiàn)。

一、寬嚴相濟刑事政策的提出及其內(nèi)涵與作用

寬嚴相濟刑事政策，實質(zhì)上是基于對“嚴打”政策的理性反思而做出的向懲罰與寬大相結(jié)合刑事政策的邏輯回歸。當然，這種回歸不是對懲辦與寬大相結(jié)合政策具體內(nèi)容的生搬硬套，而是一種辯證的揚棄，使得懲辦與寬大相結(jié)合刑事政策的具體內(nèi)容符合罪刑法定原則，符合保障人權(quán)的當代價值理念。但必須強調(diào)的是，既然提出寬嚴相濟刑事政策是對“嚴打”政策的理性反思和總結(jié)，那么在“寬”和“嚴”之間應(yīng)該是有所側(cè)重的，二者之間不是平均著力，寬嚴相濟刑事政策在當前應(yīng)當側(cè)重于“寬”［1］。應(yīng)當側(cè)重于“寬”是基于當時社會大眾對“嚴打”的癡迷和深深根植于頭腦之中的“嚴打”思維，必須要通過特別強調(diào)“寬”的方式才容易使社會大眾回歸對犯罪及“嚴打”的正確認識和理性思維。而現(xiàn)在距最后一次“嚴打”也已十年有余，“嚴打”已隨著社會的發(fā)展和民眾素質(zhì)的提高而成為“過去式”，如果再強調(diào)“寬”的一面必將有失妥當。更何況，即使在當時也只是提出應(yīng)當“側(cè)重于”“寬”，而非唯“寬”馬首是瞻，一邊倒地從“寬”。

顧名思義，寬嚴相濟刑事政策的基本含義，包括“寬”和“嚴”兩個方面。所謂“寬”，意味著“對犯罪情節(jié)輕微或者具有從輕、減輕、免除處罰情節(jié)的，依法從寬處罰”;即使是嚴重的刑事犯罪，如果具有自首、立功等從寬處罰情節(jié)的，也應(yīng)當依法從輕或者減輕處罰。同時，在“寬”的基礎(chǔ)上，也不能忽視“嚴”的要求，對于某些嚴重的刑事犯罪、慣犯、累犯，應(yīng)當依法嚴懲，充分發(fā)揮刑罰的打擊效果，威懾效應(yīng)，維護國家安全、社會安定、人民權(quán)利。因此“寬”與“嚴”兩方面結(jié)合起來，寬嚴相濟的含義就是:針對犯罪的不同情況，區(qū)別對待，該寬則寬，該嚴則嚴，有寬有嚴，寬嚴適度;“寬”不是法外施恩，“嚴”也不是無限加重，而是嚴格依照刑法、刑事訴訟法以及相關(guān)的刑事法律，根據(jù)具體的案件情況來懲罰犯罪，做到“寬嚴相濟，罰當其罪”。只有這樣才能符合建設(shè)社會主義和諧社會，保障社會公平正義的要求［2］。應(yīng)做到寬大而不寬縱，嚴格但不苛厲，有寬有嚴，寬嚴適中，輕重有度，有張有弛，張弛結(jié)合，寬與嚴之間具有合理的平衡，互相銜接，形成良性互動。既不能寬大無邊或嚴厲過苛，也不能時寬時嚴，寬嚴失當［3］。

過分嚴苛的刑法已經(jīng)不符合國際發(fā)展趨勢，重刑主義思想也已普遍被現(xiàn)代世界各國所摒棄，但非犯罪化不符合我國刑事司法現(xiàn)實，過分強調(diào)“寬”的一面勢必會放縱犯罪分子，不利于寬嚴相濟刑事政策作用的發(fā)揮。只有“通過協(xié)調(diào)運作寬松刑事政策與嚴格刑事政策，寬嚴相濟刑事政策對于和諧社會的構(gòu)建，可以從總體上發(fā)揮如下機能:(1)有助于不斷化解社會矛盾，最大限度地減少不和諧因素。(2)有助于促進民主法治，踐行社會主義法治理念。側(cè)重運用寬松刑事政策，有助于充分保障人權(quán)，營造寬松、理性、祥和的社會氛圍，合理運用嚴格刑事政策，有助于公正懲罰犯罪，維護和諧、穩(wěn)定的社會秩序。”［4］

二、寬嚴相濟刑事政策運行的前提及范圍

在法治社會中，政策(指刑事政策，筆者注)發(fā)揮作用的空間只有兩個途徑，要么轉(zhuǎn)化為法律，要么在法律內(nèi)運作［5］。如果刑事政策可以突破刑事法律的限制，那么公民的行動必然會萎縮，公民的權(quán)利也必然會受到侵害，因為刑事政策的靈活性和不穩(wěn)定性使公民不可能對自己的行為和生活進行預(yù)測。為了防止刑事政策的靈活性轉(zhuǎn)化為隨意性，必須由刑事法對刑事政策進行限制［6］。刑事政策要受到罪刑法定、罪行均衡、刑法謙抑性原則的限制——刑事政策不可過分追求刑事政策目標而逾越法律、濫用刑罰，不能突破罪刑法定、罪刑均衡原則和刑法謙抑性的限制［7］。

罪刑法定原則要求刑事司法在貫徹寬嚴相濟的刑事政策時，定罪、量刑、行刑之寬與嚴都必須于法有據(jù)。寬不是要法外施恩，嚴也不是無限加重，而使要嚴格依照刑法、刑事訴訟法以及相關(guān)的刑事法律，根據(jù)具體的案件情況來懲罰犯罪，該嚴則嚴，該寬則寬，寬嚴相濟，罰當其罪［8］。

事實上，寬嚴相濟刑事政策只適用于犯罪嫌疑人已經(jīng)觸犯刑法，構(gòu)成犯罪的情況下。如果犯罪嫌疑人沒有觸犯刑法，僅僅是因為其行為具有社會危害性就將其追訴，這不是從“嚴”，而是冤案錯案;如果沒有對其進行追訴，也不是因為對其進行從“寬”處理，而是因為其本來就不應(yīng)受到追訴。在犯罪嫌疑人觸犯刑法的前提下，因為刑法本身的抽象性、概括性和概括性特點使得現(xiàn)實案件不可能有絕對適用的條款，司法工作人員才可以針對犯罪嫌疑人犯罪的動機和目的、犯罪的對象、犯罪的手段、犯罪的時間及地點、犯罪人犯罪前的一貫表現(xiàn)、犯罪后的態(tài)度、初犯、偶犯等酌定量刑情節(jié)來運用寬嚴相濟刑事政策。當然，酌定量刑情節(jié)必須能夠?qū)Ψ缸锏纳鐣：π院头缸锶说娜松砦ｋU性造成影響。

在刑事立案與偵查階段，應(yīng)該嚴格按照立案標準的規(guī)定，不該立案的堅決不能立案，可立案可不立案的原則上不予立案，立案標準存疑時不予立案;否則，可能會導致無妄動刑、濫罰無辜、寬嚴皆誤的后果，刑法難免失于苛厲，刑法便可能成為嚴刑峻法，背離寬嚴相濟刑事政策的要求?！趥刹殡A段，必須嚴格掌握強制措施的標準，特別是應(yīng)該慎用逮捕措施，可捕可不捕的堅決不要逮捕。要嚴防超期羈押，嚴禁刑訊逼供，切實保障犯罪嫌疑人的人權(quán)。在偵查過程中，發(fā)現(xiàn)不應(yīng)對犯罪嫌疑人追究刑事責任的，應(yīng)當撤銷案件;犯罪嫌疑人已被逮捕的，應(yīng)當立即釋放，發(fā)給釋放證明［9］。在審查起訴階段，公訴人可以犯罪情節(jié)輕微，不需要判處刑罰或者免除刑罰為由，作出不起訴決定。在審判階段，法官可以根據(jù)酌定量刑情節(jié)對被告人宣告緩刑或在法定刑內(nèi)從重等判決。在刑罰執(zhí)行階段，還可以運用減刑、假釋等制度體現(xiàn)寬嚴相濟刑事政策。

三、寬嚴相濟刑事政策與刑法關(guān)于行賄罪規(guī)定的關(guān)系

刑事司法者在罪刑法定原則的指導下，嚴格依照刑事法律進行司法，一般情況下，就能使寬嚴相濟得到大致的實現(xiàn)［10］。

我國刑法立法基于分化、瓦解犯罪分子，集中力量懲治貪腐的國家工作人員的刑事政策考慮，明顯對行賄人采取了從寬處理的態(tài)度。首先，嚴格行賄罪的構(gòu)成要件。刑法規(guī)定構(gòu)成行賄罪，必須要有謀取不正當利益的目的。其次，從受賄人的角度把被動的行賄行為排除在行賄罪之外。刑法規(guī)定因被勒索給予國家工作人員以財物，沒有獲得不正當利益的，不是行賄。最后，刑法對行賄人特別設(shè)定了一條可以獲得減輕處罰或免除處罰的條件，只要行賄人在被追訴前主動交代行賄行為即可。

刑法關(guān)于行賄罪的規(guī)定本身就體現(xiàn)了寬嚴相濟的刑事政策，只要嚴格適用刑法就是執(zhí)行了寬嚴相濟刑事政策。如果行為人的行為符合了行賄罪的犯罪構(gòu)成，偵查機關(guān)就要果斷立案偵查，偵查結(jié)束要及時移送審查起訴，不得以犯罪嫌疑人認罪態(tài)度較好等為由作撤案處理。公訴部門要審查犯罪嫌疑人的行為是否屬于情節(jié)顯著輕微而為起訴或不起訴之決定。在審判階段，法官要嚴格遵照法律規(guī)定，構(gòu)成犯罪的，要堅決作有罪判決，如果被告人有犯罪情節(jié)輕微等情節(jié)的可以免除刑罰處罰或使用緩刑或在法定刑內(nèi)從輕、減輕處罰。但事實上，行賄案件要么不立案，要么立案后撤案，即使不撤案公訴部門也作不起訴處理，即使起訴，法院也作無罪之判決。據(jù)有關(guān)媒體報道，某內(nèi)地基層法院五年內(nèi)對行賄案竟無一作有罪之判決。這最終導致行賄罪在司法實踐中的非犯罪化結(jié)果。

四、對行賄人實質(zhì)上非犯罪化處理的危害

實踐中，只要行賄人積極配合偵查，如實交代問題，偵查部門就會根據(jù)具體情況對行賄人或立即釋放，發(fā)給釋放證明，或撤銷強制措施，或撤銷案件。這種一“放”了之的做法表面上是貫徹了寬嚴相濟的刑事司法政策，既節(jié)約了司法資源，也調(diào)動了行賄人交代問題的積極性，有利于案件的偵破，有助于“窩案”、“串案”的挖掘，符合司法經(jīng)濟原則。

但反貪部門對行賄人一“放”了之的做法，也明顯存在種種弊端。首先，這種做法會給行賄人一種行賄不要緊，案發(fā)后只要交代了問題就不會受到處罰的印象，并且這種印象會隨著行賄人被“放”次數(shù)的增多而得到加強，這從反向?qū)撛谛匈V人起到了示范和帶動作用，導致刑罰的報應(yīng)主義功能的失效和預(yù)防犯罪目的的落空。其次，行賄人往往看到的是沒有受到刑事處罰的后果，而不會考慮也不愿深究沒有受到刑事處罰的原因，最終使行賄人形成行賄不是犯罪的錯誤認識。所以，一旦行賄人這種視行賄不是犯罪的錯誤認識遇到擔心來自受賄人方面的打擊報復時，必然會選擇三緘其口，因為行賄人此刻一般會想“我又沒犯罪，你們能拿我怎么樣，但‘出賣’了有權(quán)有勢的受賄人我以后就不好混了?！倍谛匈V受賄這種缺乏第三人在場的犯罪中，行賄人口供的缺失必然會導致相關(guān)貪腐案件突破的瓶頸。最后，即使行賄人認識到自己的行為是犯罪行為，但行賄人非但不會將自己被“放”的原因歸結(jié)為法律上的從寬處理，只會認為是自己一時僥幸，相反會認為反貪部門辦案恣意和草率。

五、刑事司法的反思與應(yīng)對

貫徹寬嚴相濟刑事政策是法治社會的必然要求，也是構(gòu)建社會主義和諧社會的應(yīng)有之義。但即使是在社會主義和諧社會的語境下寬嚴相濟也不是運動式的從“寬”，也不是沒有區(qū)別的從“寬”，也不是一律從“寬”，更不是沒有底線的從“寬”。這種從“寬”在一定階段內(nèi)仿佛化解了社會矛盾，法院有罪判決少了，犯罪分子少了，實際上是回避和掩蓋了社會矛盾，行賄人會變得更加肆無忌憚。歷史也已證明突破刑事法律適用刑事政策非但不能達到預(yù)期的效果，還會擾亂原本的法律秩序。我國前后三次“嚴打”的效果就呈遞減之勢，第三次“嚴打”之際，犯罪分子一度呈現(xiàn)出最殘暴、最瘋狂的一面，犯罪態(tài)勢一度井噴?，F(xiàn)階段，我們也不應(yīng)矯枉過正，在貫徹寬嚴相濟刑事政策過程中過分依賴“寬”而無視刑事法律。

筆者認為，司法工作人員在辦理行賄案件過程中，特別是當涉及行賄人多次行賄的、向多人行賄的、行賄數(shù)額較大的、行賄的危害后果嚴重的等情形時，要敢于立案，敢于起訴，敢于判決，不得以貫徹寬嚴相濟刑事政策為由不立案，不起訴，作無罪判決。

即使檢察機關(guān)的反貪部門和公訴部門對行賄案件作出撤案或不起訴的從“寬”處理，也要向行賄人說明對其從“寬”的原因，指出其行為的社會危害性和已構(gòu)成犯罪的事實，必要時還可以發(fā)放檢察建議?！吨腥A人民共和國檢察院組織法》第四條第二款規(guī)定:人民檢察院通過檢察活動，教育公民忠于社會主義祖國，自覺地遵守憲法和法律，積極同違法行為作斗爭。必要時，還可以向相關(guān)單位發(fā)放檢察建議書。在審判階段，法院可在免除行賄人刑事處罰的同時，根據(jù)案件的不同情況，對行賄人予以訓誡或者責令具結(jié)悔過、賠禮道歉、賠償損失，或者由主管部門予以行政處罰或者行政處分。

總而言之，正如德國著名刑法學家李斯特所說:“刑法是刑事政策不可逾越的界限?！睂拠老酀淌碌恼弑仨氃谛淌路傻囊?guī)制下運行，超越刑事法律的從“寬”、從“嚴”都是不正確的。

［1］趙秉志．和諧社會構(gòu)建與寬嚴相濟刑事政策的貫徹［A］．時延安，薛雙喜．中國刑事政策專題整理［C］．北京:中國人民公安大學出版社，2010:107～108．

［2］高銘暄．寬嚴相濟刑事政策與酌定量刑情節(jié)的適用［A］．時延安，薛雙喜．中國刑事政策專題整理［C］．北京:中國人民公安大學出版社，2010:220．

［3］陳興良．寬嚴相濟刑事政策研究［A］．時延安，薛雙喜．中國刑事政策專題整理［C］．北京:中國人民公安大學出版社，2010:262．

［4］趙秉志．和諧社會構(gòu)建與寬嚴相濟刑事政策的貫徹［A］．時延安，薛雙喜．中國刑事政策專題整理［C］．北京:中國人民公安大學出版社，2010:108．

［5］周洪波，單民．論刑事政策與刑法［A］．時延安，薛雙喜．中國刑事政策專題整理［C］．北京:中國人民公安大學出版社，2010:488．

［6］侯宏林．刑事政策的價值分析［M］．北京:中國政法大學出版社，2005:89 ～101．

［7］謝望原，盧建平．中國刑事政策研究［M］．北京:中國人民大學出版社，2006:609～610．

［8］趙秉志．寬嚴相濟刑事政策視野中的中國刑事司法［A］．時延安，薛雙喜．中國刑事政策專題整理［C］．北京:中國人民公安大學出版社，2010:261．

［9］趙秉志．寬嚴相濟刑事政策視野中的中國刑事司法［A］．時延安，薛雙喜．中國刑事政策專題整理［C］．北京:中國人民公安大學出版社，2010:264．

［10］高銘暄．寬嚴相濟刑事政策與酌定量刑情節(jié)的適用［A］．時延安，薛雙喜．中國刑事政策專題整理［C］．北京:中國人民公安大學出版社，2010:221．