何國強(qiáng)

(廣東警官學(xué)院法律系，廣州 510230)

論直系姻親間婚姻之效力
——《婚姻法》第10條第二款的解釋適用

何國強(qiáng)

(廣東警官學(xué)院法律系，廣州 510230)

婚姻法律事關(guān)家庭倫理和社會(huì)善良風(fēng)俗，并非能簡單適用法不禁止即自由的私法原則。諸如公公與兒媳、岳母與女婿間的直系姻親婚姻有違人倫道德，侵害公序良俗，引發(fā)法制體系內(nèi)部規(guī)范的沖突，在比較法上亦多被禁止，應(yīng)為無效婚姻。我國《婚姻法》第10條第二款未對(duì)該類婚姻效力作出規(guī)定，直系姻親間婚姻仍不時(shí)見諸報(bào)端，實(shí)屬法律之漏洞，應(yīng)在后續(xù)修法中予以明確。

血親;直系姻親;婚姻效力;公序良俗;規(guī)范沖突

一、問題的引出:姻親婚姻效力的法律漏洞

在禁婚親問題上，我國《婚姻法》只禁止血親之間婚姻，未對(duì)姻親間婚姻的效力進(jìn)行規(guī)范，實(shí)乃法律之漏洞，引發(fā)的社會(huì)爭議和矛盾從未停止。①自《婚姻法》頒布以來，關(guān)于是否應(yīng)當(dāng)將禁止直系姻親結(jié)婚的條款寫入法律就存在爭議，早在2001年《婚姻法》修改前，來自全國婦聯(lián)的一項(xiàng)調(diào)查顯示:“32.5%的人認(rèn)為，直系姻親結(jié)婚只存在倫理道德上的障礙，并不會(huì)引起優(yōu)生方面的不良后果。如果人們多數(shù)能接受姻親結(jié)婚的事實(shí)，就沒有必要禁止結(jié)婚，這些人主張‘直系姻親只要有感情，法律應(yīng)允許結(jié)合?！?0.1%的人認(rèn)為，應(yīng)禁止直系姻親結(jié)婚，認(rèn)為姻親結(jié)合會(huì)造成‘亂倫’，遺害社會(huì)?！钡敝?011年7月4日由最高人民法院審判委員會(huì)第1525次會(huì)議通過的《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋(三)》出臺(tái)，這一問題仍未有定論。因此，諸如公公娶兒媳，岳母下嫁女婿等直系姻親間的婚姻在當(dāng)下并不違法。參見《羊城晚報(bào)》，2000年8月3日，人民網(wǎng) http://www.people.com.cn/GB/channel1/11/20000803/171927.html，2011年8月1日訪問。

據(jù)《婚姻法》第10條第二款的規(guī)定，有禁止結(jié)婚的親屬關(guān)系而結(jié)婚的，婚姻無效。同法第7條第一款規(guī)定，直系血親和三代以內(nèi)的旁系血親之間禁止結(jié)婚。另據(jù)《收養(yǎng)法》第23條的規(guī)定，養(yǎng)父母與養(yǎng)子女間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，適用法律關(guān)于父母子女關(guān)系的規(guī)定。因此，法律擬制的直系血親，如養(yǎng)父母與養(yǎng)子女之間雖然沒有自然的直系血親關(guān)系，但也不得結(jié)婚。此外，雖然《收養(yǎng)法》第23條第二款規(guī)定，養(yǎng)子女與生父母及其他近親屬間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，因收養(yǎng)關(guān)系的成立而消除。但是，這種權(quán)利義務(wù)關(guān)系的消除并不能消除生父母與子女以及子女之間的血緣關(guān)系。因此，在原具有血緣關(guān)系的父母子女之間，即使因子女被他人收養(yǎng)而斷絕法律上的父母子女關(guān)系，子女與父母、兄弟姊妹之間仍然不得結(jié)婚。

往前考察，最高人民法院中南分院1953年作出的《關(guān)于“公公與媳婦”“繼母與兒子”等可否結(jié)婚問題的復(fù)函》是建國后對(duì)有關(guān)姻親之間婚姻效力的唯一處理意見。據(jù)該意見“沒有婚姻關(guān)系存在的‘公公與媳婦’‘繼母與兒子’‘叔母與侄’‘子與父妾’‘女婿與岳母’‘養(yǎng)子與養(yǎng)母’‘養(yǎng)女與養(yǎng)父’等可否結(jié)婚問題，經(jīng)我們擬具初步意見……認(rèn)為婚姻法對(duì)于這些人之間雖無禁止結(jié)婚的明文規(guī)定，為了照顧群眾影響，以及防止群眾思想不通，因而引起意外事件的發(fā)生，最好盡量說服他們不要結(jié)婚;但如雙方態(tài)度異常堅(jiān)決，經(jīng)說服無效時(shí)，為免發(fā)生意外，當(dāng)?shù)卣部烧遄镁唧w情況適當(dāng)處理(如勸令他們遷居等)。對(duì)于這些個(gè)別特殊問題，你院并囑所屬法院可多根據(jù)實(shí)際情況就地加以具體處理。特別是要照顧群眾的影響，一般不需作統(tǒng)一規(guī)定。”①最高人民法院中南分院關(guān)于“公公與媳婦”“繼母與兒子”等可否結(jié)婚問題的復(fù)函.［EB/OL］.［2011－04－25］.http://www.people.com.cn/item/flfgk/gwyfg/1953/113202195335.html。該意見中關(guān)于擬制直系血親的問題，已由現(xiàn)行《收養(yǎng)法》第23條解決，但對(duì)于直系姻親間的結(jié)婚問題，至今仍然應(yīng)該適用。

綜上所述，繼父母和繼子女結(jié)婚、養(yǎng)子女和親子女結(jié)婚、公公和兒媳結(jié)婚、岳母與女婿結(jié)婚、外甥和舅媽結(jié)婚、姑夫和侄女結(jié)婚在我國現(xiàn)行婚姻法制度下都成為可能。對(duì)于姻親間婚姻效力的法律漏洞，主要的爭議在于直系姻親間，特別是公公與兒媳、岳母與女婿之間，本文也將以公公與兒媳、岳母與女婿之間的婚姻效力問題為例展開討論。當(dāng)然，本文的分析對(duì)于其他幾類婚姻的效力認(rèn)定也會(huì)有一定的類推適用空間。

雖然婚姻法是私法，婚姻在某種程度上也可被視為合同的一種，理應(yīng)適用法無禁止即自由的原則。但是，由于婚姻事關(guān)家庭倫理與社會(huì)善良風(fēng)俗，國家對(duì)婚姻這種特殊合同的干預(yù)比一般的合同要多一些，當(dāng)事人的意思自治在婚姻關(guān)系中也受到較多限制。對(duì)于公公與兒媳、岳母與女婿之間的婚姻效力是否合法，不能僅僅依據(jù)法無禁止即自由的簡單私法原則來認(rèn)定，而須深入分析其所牽涉的各方面的問題。下文將從比較法的視角對(duì)此進(jìn)行探討。

二、比較法:個(gè)案正義與一般法律原則的對(duì)決

對(duì)婚姻效力進(jìn)行規(guī)定是婚姻法的重要內(nèi)容。何種親屬范圍禁止結(jié)婚，各國據(jù)以立法的原理相似，然而具體規(guī)定卻可能大相徑庭。究其根本，主因是中西方諸國社會(huì)組織結(jié)構(gòu)和文化背景之間的差異。

雖然，諸如公公與兒媳、岳母與女婿等直系姻親間婚姻效力的認(rèn)定，在比較法上亦屬特例，其是否合法，與一國傳統(tǒng)息息相關(guān)，相關(guān)外國的立法態(tài)度不盡相同，判決學(xué)說也觀點(diǎn)各異，但多數(shù)國家的民法均明文禁止此種婚姻。有關(guān)禁婚親的制度在古羅馬法就已相當(dāng)完備，有學(xué)者指出“我們不僅可以從《民法大全》中看到有關(guān)禁婚親的原始文獻(xiàn)，而且可以從蓋尤斯的《法學(xué)階梯》和優(yōu)士丁尼的《法學(xué)階梯》中了解羅馬人對(duì)禁婚親的理由，尤其是后一本《法學(xué)階梯》，不僅起到羅馬法教科書的作用，而且也是羅馬家庭制度的法律規(guī)定。我們要了解羅馬法關(guān)于禁婚親的制度，不能疏忽優(yōu)士丁尼對(duì)它們的解說。”［1］對(duì)于姻親間婚姻，優(yōu)士丁尼指出:不許娶繼女或媳婦為妻，因?yàn)閮烧叨继幵谂畠旱牡匚?也禁止娶岳母和繼母為妻，因?yàn)樗齻兲幵谀赣H的地位。他還特別指出，這些情形主要是在姻親關(guān)系消滅后適用［2］。后世各國(地區(qū))民法典禁婚親制度大多受古羅馬法影響。如:1804年《法國民法典》第161條規(guī)定:“直系親屬關(guān)系中，②2005年7月4日第2005－759號(hào)法律廢止“不論婚生或非婚生關(guān)系的”限定語。尊血親與卑血親之間，以及同系的姻親之間，禁止結(jié)婚?！保?］《德國民法典》第 1307 條規(guī)定:“直系親屬之間以及全血緣和半血緣的兄弟姐妹之間不得結(jié)婚?！保?］《日本民法典》第735 條規(guī)定:“直系姻親間，不得結(jié)婚。即使姻親關(guān)系依第728條規(guī)定終止后，亦同。”［5］該法第 728條規(guī)定了姻親關(guān)系終止的兩種情況:(一)姻親關(guān)系因離婚而終止;(二)夫妻一方死亡，生存配偶表示終止姻親關(guān)系的意思時(shí)，亦與前者同?！兑獯罄穹ǖ洹返?7條有關(guān)禁止姻親結(jié)婚范圍的規(guī)定是:“直系血親、三親等以內(nèi)的旁系血親、直系姻親(即使在產(chǎn)生姻親關(guān)系的婚姻被宣告無效、婚姻關(guān)系被解除、婚姻的民法效力終止的情況下，仍然禁止結(jié)婚);二親等旁系姻親之間”［6］。我國臺(tái)灣地區(qū)“民法”第983條規(guī)定:“直系姻親和旁系姻親在五親等以內(nèi)，輩分不相同者，不得結(jié)婚。直系姻親結(jié)婚之限制，于姻親關(guān)系消滅后，亦適用之。直系姻親結(jié)婚之限制，于因收養(yǎng)而成立之直系親屬間，在收養(yǎng)關(guān)系終止后，亦適用之。”［7］此外，考察瑞士的法律，亦規(guī)定在產(chǎn)生姻親關(guān)系的婚姻終止后，直系姻親間禁婚效力并不終止［8］。但法國、①《法國民法典》第164條規(guī)定:“共和國總統(tǒng)得基于特別重大理由取消以下條款規(guī)定的限制”，其中包括第一款:“在創(chuàng)設(shè)姻親關(guān)系的人已經(jīng)死亡的情況下，第161條對(duì)直系姻親之間禁止結(jié)婚的規(guī)定”。參見參考文獻(xiàn)［3］，第56頁。意大利②《意大利民法典》第87條規(guī)定:一定條件下可以不受姻親禁止結(jié)婚條件的限制，前提是姻親關(guān)系被宣告為無效，再經(jīng)特定的法律程序予以評(píng)議裁定。參見參考文獻(xiàn)［6］。規(guī)定在一定條件下可以取消對(duì)直系姻親之間婚姻的禁止。

但是，畢竟上述法律規(guī)定的出臺(tái)已經(jīng)比較久遠(yuǎn)，社會(huì)發(fā)展和人們觀念的更新對(duì)這些法律的規(guī)定必定會(huì)造成極大沖擊。這都考驗(yàn)著這些深受古老傳統(tǒng)觀念影響的禁婚規(guī)定在今天是否還依然應(yīng)被堅(jiān)持。為了使這一問題的討論更清晰具體并具有時(shí)效性，本文擬介紹一則歐洲人權(quán)法院就此類婚姻效力的最新判決 ，③B.and L.v.the United Kingdom，案號(hào):36536/02，2005年9月13日裁決。期待能對(duì)我國相關(guān)法律漏洞的填補(bǔ)提供一些智識(shí)上的幫助。

本案原告為英國國民B與L，被告為英國政府。原告認(rèn)為英國政府禁止曾具有公公和兒媳婦關(guān)系的兩原告之間結(jié)為合法夫妻違反《歐洲人權(quán)公約》第12條，因而提出訴訟。原告B于1947年出生，曾與A結(jié)婚，后于1987年離婚，婚內(nèi)育一子C。在1987年前，C與原告L結(jié)為夫妻，B與L因而具有公公與兒媳之關(guān)系。B與A離婚后又與D結(jié)婚，后于1994年8月與D分居。L與C于1995年分居，1997年5月8日離婚。L與C育有一子W，B為W之祖父。B與L的關(guān)系始于1995年，即C與L分居后。B與L于1996年開始同居，W與原告同住，與其父C僅偶有接觸。案發(fā)時(shí)，W稱B為“父親”。根據(jù)家事法原告可以領(lǐng)養(yǎng)W，但原告二人不能結(jié)為合法夫妻。原因在于，英國1979年婚姻法第1條第5款第B項(xiàng)規(guī)定:“具姻親關(guān)系的雙方，結(jié)婚時(shí)年齡皆應(yīng)滿21歲，如男性欲與其子之前妻結(jié)婚，須在其子與該子之母均死亡之后方可?！?986年婚姻法修正時(shí)維持了這種規(guī)定。

原告認(rèn)為，此項(xiàng)法律規(guī)定并不合理，理由如下:

(1)根據(jù)1949年婚姻法第1條第3款規(guī)定，有關(guān)前繼父或前繼母與其無血緣關(guān)系的孩子之間的婚姻，如果在雙方都年滿21周歲，以及年青的一方較另一方而言，具備“自始非該家庭子女”的情形，這種婚姻是不被禁止的。同時(shí)，1949年婚姻法亦不禁止無血緣關(guān)系的叔叔與侄女、阿姨跟外甥之間的婚姻。因此，可以類推適用認(rèn)為，公公與兒媳之間的婚姻也應(yīng)該是被允許的，因?yàn)榇朔N婚姻與上述被允許的婚姻并無合理一致的區(qū)分。

(2)1984年一篇名為《不合理的原因:姻親關(guān)系改變的建議》的修法報(bào)告指出:“一般人的直覺反映認(rèn)為，公公與兒媳、岳母與女婿之間的婚姻不僅是不正當(dāng)?shù)?，而且令人惡心，甚至是有罪的和危險(xiǎn)的。但是經(jīng)過研討和逐漸的資料積累之后，我們發(fā)現(xiàn)這項(xiàng)禁止僅僅是因?yàn)閭鹘y(tǒng)而已，實(shí)際上其到今天并無任何邏輯依據(jù)，也非合理?！边@份報(bào)告成為1986年婚姻法修改討論的焦點(diǎn)，但是可惜未被采納。然而這份報(bào)告所引起的關(guān)注度說明，該項(xiàng)禁止是值得懷疑的。而且，時(shí)至今日，距1986年修法已經(jīng)過去18年，社會(huì)大眾對(duì)于婚姻及身份關(guān)系的觀點(diǎn)已經(jīng)發(fā)生巨大改變，立法應(yīng)該應(yīng)時(shí)而變。

(3)雖然通過議會(huì)的個(gè)別立法可以以個(gè)案立法的方式使公公與兒媳之間的婚姻成立，并且亦有先例可循，④例如在Valerie Mary Hill and Alan Monk(Marriage Enabling)Act 1985中，議會(huì)就允許Valerie Hill(Alan Monk第一任妻子的母親)跟Alan Monk結(jié)婚。參見Rees v.the United Kingdom案之判決，1986年10月17日。但是這種方式并不具普遍適用性。因?yàn)樽h會(huì)個(gè)別立法程序繁瑣、費(fèi)用巨大，而且這筆費(fèi)用不能通過訴訟由敗訴方承擔(dān)，所以一般當(dāng)事人都無法通過此種途徑獲得救濟(jì)。并且，個(gè)別立法并沒有現(xiàn)成的標(biāo)準(zhǔn)可供參照，當(dāng)事人通過此種途徑根本沒有成功的預(yù)期。事實(shí)上，由于在1986年婚姻法修訂過程中，此種通過個(gè)別立法承認(rèn)公公與兒媳、岳母與女婿婚姻合法的做法遭到上議院Davidson子爵的強(qiáng)烈抨擊，在1986年新婚姻法出臺(tái)以后，已經(jīng)再?zèng)]有出現(xiàn)通過個(gè)別立法突破此項(xiàng)禁止的案例了。因此，這條途徑已經(jīng)行不通。

(4)一條可能使公公與兒媳之婚姻合法的途徑是，公公須在其子與該子之母均死亡之后方可與其兒媳結(jié)婚。但是，這要求父親必須活得比兒子長，而一般來說，兒子活得要比父親長。這事實(shí)上斷絕了一般人獲得此項(xiàng)婚姻權(quán)利的可能。而在本案中，雙方已與各自的前配偶結(jié)束了婚姻關(guān)系，已無任何的競爭關(guān)系存在于父親與兒子之間。此外，原告L之子W已主動(dòng)支持兩原告結(jié)婚，而且想成為這個(gè)“正?！奔彝ブ械囊粏T。因此，限制原告結(jié)婚并無任何保護(hù)家庭健全的功能或保護(hù)未成年孩子福利的理由。事實(shí)上，限制原告之間的婚姻反而會(huì)傷害W，因?yàn)樵娑耸聦?shí)上已經(jīng)結(jié)成共同生活體。

被告英國政府反駁原告，認(rèn)為:

(1)法律對(duì)公公與兒媳、岳母與女婿婚姻的禁止并非絕對(duì)。如雙方各自前配偶均已死亡，或當(dāng)事人通過議會(huì)個(gè)別立法獲得議會(huì)允許，此種婚姻將成為合法。這種例外限制規(guī)定是符合比例原則的，且綜合考慮了身份關(guān)系的復(fù)雜性、此種婚姻關(guān)系可能對(duì)他人產(chǎn)生的潛在傷害以及保護(hù)道德之需要等因素。此種婚姻對(duì)于孩童(本案中W)而言，可能產(chǎn)生相當(dāng)大的困惑與干擾，社會(huì)大眾亦因此而產(chǎn)生重大道德關(guān)切。

(2)此項(xiàng)限制所追求的目標(biāo)是:對(duì)他人權(quán)利與自由的保護(hù)，以及保護(hù)社會(huì)道德?；谶@樣的目的立法機(jī)關(guān)經(jīng)過深思熟慮后認(rèn)為此項(xiàng)限制仍有其必要性，因?yàn)榇朔N婚姻可能產(chǎn)生逐漸破壞家庭基礎(chǔ)與改變家庭中成員之間關(guān)系的風(fēng)險(xiǎn)。并且，需要考慮到大眾接受的身份關(guān)系的道德界限，以及引起公眾公憤的風(fēng)險(xiǎn)、法律在界定身份關(guān)系中是否需要扮演如此積極的角色等等問題。

(3)某一事項(xiàng)在公約(《歐洲人權(quán)公約》)國之間沒有達(dá)成共識(shí)前，且該等事項(xiàng)涉及對(duì)道德保護(hù)時(shí)，此等事項(xiàng)的判斷應(yīng)由各會(huì)員國自由裁量。雖然各公約國禁婚親規(guī)定不一，但皆認(rèn)為應(yīng)對(duì)身份關(guān)系進(jìn)行特定限制是合理的。各國亦皆在特定親屬關(guān)系間設(shè)定禁婚情形，多數(shù)會(huì)員國(21個(gè)會(huì)員國)對(duì)于本案情形之婚姻設(shè)有絕對(duì)禁止或附條件禁止的規(guī)定。對(duì)于此種事項(xiàng)，國家應(yīng)處于作出判斷的最佳位置。英國政府在1986年修法時(shí)對(duì)此已經(jīng)充分討論，各種倫理與道德的考慮已經(jīng)到位。

歐洲人權(quán)法院判決原告勝訴，理由為:

(1)《歐洲人權(quán)公約》第12條規(guī)定:“已屆適婚年齡之男女，有依其國內(nèi)法結(jié)婚和組建家庭的權(quán)利?！边@項(xiàng)權(quán)利雖然被置于締約國之法律下，但本院先前的判決已經(jīng)表明，締約國對(duì)該權(quán)利的限制應(yīng)不得侵害其本質(zhì)。①參見Rees v.the United Kingdom案之判決，1986年10月17日，判決編號(hào):A no.106，§50.;F.v.Switzerland判決，1987年12 月18 日，判決編號(hào):A no.128，§32.本案中，原告雙方共同生活已經(jīng)成為事實(shí)，但卻無法得到法律和社會(huì)的認(rèn)可而成為夫妻。并且，僅存在的兩種成為夫妻可能性，實(shí)際上都是無法達(dá)成的。因?yàn)?，由于子女一般比父親壽命要長，故通過此種途徑原告無法預(yù)測(cè)何時(shí)能成為夫妻。而通過議會(huì)單獨(dú)立法的方式，程序漫長昂貴，且缺乏可供遵循的標(biāo)準(zhǔn)，又僅憑議會(huì)裁決，并無救濟(jì)程序，因此實(shí)際上也難以付諸實(shí)施。在這種情況下，被告對(duì)原告婚姻的限制侵害了原告基于《歐洲人權(quán)公約》第12條而享有的結(jié)婚和組建家庭的權(quán)利。

(2)雖然各國可以自行設(shè)定相關(guān)婚姻法制，特別是在敏感的道德抉擇、未成年人保護(hù)及健全家庭環(huán)境之確保等問題上，本院不適合取代締約國去評(píng)估或回應(yīng)社會(huì)的需求。事實(shí)上，許多締約國也有類似的對(duì)婚姻的限制，各國也均有如同被告的考量。然而，針對(duì)本案，本院必須將其置于英國相關(guān)法制發(fā)展的整體脈絡(luò)中去把握。被告就此等婚姻限制的目標(biāo)在于:保護(hù)家庭的完整性，避免家長與孩子產(chǎn)生性的敵對(duì)狀態(tài)，避免未成年人因周圍成人身份關(guān)系改變而受傷害。顯然，這些考慮都是正當(dāng)?shù)?。但事?shí)上，這些考慮并不能避免事實(shí)上的身份關(guān)系變動(dòng)，本案的情況正是如此。并且在本案中，并無公公與兒媳或岳母與女婿之間的婚外相奸行為，或其他應(yīng)當(dāng)受刑法制裁的行為。也未涉及到原告與未成年人生活的有不妥之處的特殊考慮。因此，本院不認(rèn)為禁止原告的婚姻將會(huì)使W避免產(chǎn)生身份認(rèn)同上的混亂與情感上的不安全感。

(3)在1986年修法時(shí)，英國眾多上議院議員認(rèn)為此種基于傳統(tǒng)理由而對(duì)婚姻的限制是毫無正當(dāng)理由被繼續(xù)維持的，但最后基于避免此種婚姻對(duì)家庭健康可能造成侵害的少數(shù)人的觀點(diǎn)卻勝出了。這充分表明了此種禁止是值得深刻檢討的。事實(shí)上，立法之所以如此是因?yàn)槭艿搅肆硗庖蛩氐挠绊懀@些因素顯然被過分夸大了。

(4)在英國已經(jīng)出現(xiàn)的岳母與女婿的合法婚姻案件中(如Monk案)，其情形與本案幾乎沒有什么區(qū)別，該家庭也有孩子。上議院在針對(duì)Monk案的個(gè)別立法中亦指出，此種禁婚規(guī)定對(duì)于社會(huì)公共秩序的維護(hù)并無益處。由此可見，禁止此類婚姻所追求的目標(biāo)與允許此類婚姻的例外情形之間，并不存在合理的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)和一以貫之的邏輯。在Monk案中，議會(huì)的特別立法程序中并無詳盡的家庭情況調(diào)查，也并未提供具有可接近性和有效性的利用機(jī)制以利于當(dāng)事人主張權(quán)利。此外，本院懷疑，對(duì)于一個(gè)身心成熟的成年人而言，為決定其是否適合結(jié)婚而對(duì)其進(jìn)行侵入性(invasive)調(diào)查是否合適?因?yàn)檫@一調(diào)查程序的合理性是值得懷疑的。

此類婚姻是否應(yīng)當(dāng)被禁止實(shí)際上牽涉的是個(gè)人結(jié)婚權(quán)利與社會(huì)公共秩序維護(hù)二者之間的矛盾調(diào)和問題。根據(jù)英國1986年成文的婚姻法，此種婚姻原則上被禁止，這是為了保護(hù)家庭倫理的公共秩序需要，是一項(xiàng)一般的法律原則，誠如上引判決所述，此種一般法律原則之正當(dāng)性應(yīng)當(dāng)?shù)玫娇隙?。但是本案情形?yīng)屬于此種一般法律原則的例外情形，因?yàn)楸景冈嬷g已經(jīng)事實(shí)結(jié)合，而且對(duì)子女并無傷害，社會(huì)亦對(duì)其共同生活沒有表現(xiàn)出強(qiáng)烈反感，應(yīng)不存在違背禁止此類婚姻所追求的目標(biāo)的后果。于是，本案裁判變成一般法律原則與個(gè)案特殊情形適用沖突的對(duì)決戰(zhàn)場。英國法制為此種沖突提供的解決辦法，就是通過議會(huì)的特殊立法來解決，而且通過特殊立法解決此類問題亦有先例。但是，原告認(rèn)為此種議會(huì)特殊立法并不可行，不足以保護(hù)其結(jié)婚權(quán)利，故尋求歐洲人權(quán)法院的救濟(jì)來解決這一沖突。歐洲人權(quán)法院基于本案的特殊性，在不否認(rèn)各國對(duì)此類婚姻一般禁止的基礎(chǔ)上，從個(gè)人權(quán)利保護(hù)的角度出發(fā)，支持了原告的訴求。

從歐洲人權(quán)法院的判決來看，該院在個(gè)案正義與一般法律制度或法律原則的穩(wěn)定性和適用的普遍性之間，傾向于前者。對(duì)于該院價(jià)值判斷的取舍和裁判方法的妥當(dāng)性，本文無法深入檢討。筆者認(rèn)為，在中國這樣的成文法國家，一般法律制度的適用應(yīng)當(dāng)優(yōu)先于個(gè)案正義，否則個(gè)案正義將危及整個(gè)法制的穩(wěn)定性，最終將導(dǎo)致無數(shù)個(gè)案的不正義，法治重新淪為人治。

三、中國法:情、理、法的綜合考量

限于篇幅，對(duì)于如此復(fù)雜的婚姻法難題，本文無法進(jìn)行進(jìn)一步的比較法介紹和分析，僅選取歐洲人權(quán)法院最新的代表性案例之詳盡介紹來展現(xiàn)這一問題的復(fù)雜性和需要考慮的各種因素。下文結(jié)合中國具體法制，從情、理、法多個(gè)角度分析在中國此類婚姻是否應(yīng)該被禁止。

就贊同者的理由而言，大多認(rèn)為法不禁止即自由，結(jié)婚是個(gè)人的正當(dāng)權(quán)利，是大膽追求幸福的權(quán)利，如無法律明確禁止就應(yīng)該被允許。從婚姻登記機(jī)關(guān)的角度講，如果兩人戶口簿、身份證等手續(xù)齊全，雖年齡懸殊，但皆為獨(dú)身，且屬自愿，符合結(jié)婚條件，無法拒絕婚姻登記。反對(duì)者的理由也很充分，認(rèn)為此種婚姻違反了社會(huì)公序良俗。從倫理上講，使孫子變成兒子，或外孫變成兒子都是天理不容的。在法律上，也違反了《民法通則》第7條:“民事活動(dòng)應(yīng)當(dāng)尊重社會(huì)公德，不得損害社會(huì)公共利益”之規(guī)定，應(yīng)該屬于無效的法律行為。

不難發(fā)現(xiàn)，上述正反理由皆以一般法律原則為論據(jù):婚姻自由雖是基本權(quán)利，但公序良俗在憲法上構(gòu)成對(duì)基本權(quán)利的限制;而私法中法不禁止即自由。因此，在一般法律原則層面，或者說在憲法基本權(quán)利層面，我們是無法提供論據(jù)有力回答此問題。因?yàn)?，一般法律原則必須通過法律規(guī)則來起作用，法律裁判也必須依規(guī)則而進(jìn)行。而且，結(jié)婚權(quán)與公序良俗何者重要，也無法抽象論斷。既然我們選擇了法治，當(dāng)然就應(yīng)該依法而治，從現(xiàn)行法制中尋求答案。任何法律適用皆應(yīng)遵循的一個(gè)一般法律原則就是，不能造成法律體系內(nèi)部的規(guī)范沖突。法解釋學(xué)的目標(biāo)中很重要的一點(diǎn)就是協(xié)調(diào)或解決法制體系的內(nèi)在規(guī)范沖突。關(guān)于本問題在中國現(xiàn)行法制下的法律適用無疑亦應(yīng)考慮這一點(diǎn)。實(shí)際上，如果在現(xiàn)行法體系下，允許公公與兒媳、岳母與女婿結(jié)婚，將會(huì)造成以下問題:

(1)兒媳與孫子是母子關(guān)系，當(dāng)公公與兒媳結(jié)婚后，公公與孫子的關(guān)系就變成了有撫養(yǎng)教育權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的繼父與繼子之間的關(guān)系。我國《婚姻法》第27條第二款規(guī)定，繼父母和繼子女的權(quán)利義務(wù)關(guān)系適用父母與子女之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。也就是說，公公對(duì)孫子存在法定的強(qiáng)制性撫養(yǎng)教育的義務(wù)。但是客觀上的直系血親關(guān)系，決定了公公與孫子只能是爺孫關(guān)系。根據(jù)《婚姻法》第28條規(guī)定，如果孫子的生父、母有一方存在，并具有撫養(yǎng)能力的情況下，公公對(duì)孫子就不存在這種強(qiáng)制性的法律義務(wù)。由此矛盾出現(xiàn):公公對(duì)孫子究竟有沒有法定的強(qiáng)制性撫養(yǎng)教育義務(wù)?因此，從公公對(duì)孫子的權(quán)利義務(wù)來分析，會(huì)造成法制沖突。此外，如果孫子突然把爺爺當(dāng)成父親，而自己的生母卻成為爺爺?shù)钠拮?，這都會(huì)使其遭到外人的譏諷而難堪無比。在中國傳統(tǒng)觀念中，公公與兒媳的關(guān)系一直是一個(gè)很敏感的話題，公公“侵占”兒媳一直為社會(huì)所鄙視。

(2)公公與孫子是爺孫關(guān)系，當(dāng)公公與兒媳結(jié)婚后，孫子隨兒媳與公公組建家庭，孫子成為公公的繼子。但假設(shè)公公的身份不變，則兒媳的輩分隨其嫁給公公而提高一輩，孫子即由兒媳的兒子變成兒媳的繼孫子，兒媳與孫子的關(guān)系就變成了繼祖母與繼孫子的關(guān)系。但我國《婚姻法》沒有規(guī)定繼祖母與繼孫子權(quán)利義務(wù)，也就是說兒媳和孫子之間不存在法定的強(qiáng)制性撫養(yǎng)教育義務(wù)。而且，根據(jù)《婚姻法》第36條，父母離婚并不影響父母與子女之間的關(guān)系，子女在父母離婚后仍然是雙方的子女。根據(jù)《婚姻法》第21、23條之規(guī)定，父母有教育、撫養(yǎng)、保護(hù)和為子女承擔(dān)民事責(zé)任的權(quán)利和義務(wù)，兒媳自然對(duì)孫子存在法定的強(qiáng)制性撫養(yǎng)教育義務(wù)。此外，客觀上直系血親關(guān)系，決定了兒媳與孫子只能是母子關(guān)系。由此造成兒媳與孫子的關(guān)系在情理和法律上都難以厘清，生活上也變得很尷尬。

(3)公公與兒媳結(jié)婚后，由于公公成為孫子的繼父，而公公與其兒子，即孫子的生父之間的關(guān)系不改變，于是，孫子與其生父成為繼兄弟，這無論如何都是令人難以接受的。此外，孫子的生父原來和兒媳是夫妻關(guān)系，但如果兒媳與公公結(jié)婚之后，孫子的生父則與兒媳成為繼母子關(guān)系，這同樣讓人困惑。再如果，公公與兒媳結(jié)婚后再生育孩子，那么這個(gè)孩子與孫子、孫子的生父、孫子的生父的兄弟姐妹之間的關(guān)系又如何認(rèn)定?因此，公公與兒媳之間如果結(jié)婚，會(huì)導(dǎo)致家庭關(guān)系極大紊亂:兒媳變成妻子，公公變成丈夫，兒子變成妻子的前夫，媳婦變成繼母，丈夫變成兒子，媽媽變成奶奶，兒子變成孫子，爺爺變成后爹，孫子變成兒子……。此種家庭混亂，實(shí)在為社會(huì)倫理所不容。

四、結(jié)論:直系姻親間婚姻應(yīng)認(rèn)定為無效

我國《婚姻法》第10條第二款規(guī)定，有禁止結(jié)婚的親屬關(guān)系而結(jié)婚的，婚姻無效。此款規(guī)定沒有排除公公與兒媳、岳母與女婿之間的婚姻，確屬立法上重大漏洞。雖然社會(huì)發(fā)展到今天，但在以倡導(dǎo)自由、人權(quán)著稱的絕大多數(shù)西方國家，其在100年甚至200年前所規(guī)定的此項(xiàng)禁婚規(guī)定并未改變。歐洲人權(quán)法院的前述判決，特點(diǎn)在于注重個(gè)案而忽視普遍的法律原則，對(duì)于法律穩(wěn)定性維持極為不利，并不值得贊同。當(dāng)然，這也是由于該院作為超國家的維護(hù)人權(quán)的法院的宗旨所決定的，因?yàn)樵撛涸谧龀膳袥Q時(shí)，重點(diǎn)在于考慮各締約國法律對(duì)基本人權(quán)的尊重情況，而對(duì)各締約國的實(shí)際情況關(guān)注相對(duì)較少。

較之我國現(xiàn)行婚姻法，始于1930年的我國臺(tái)灣地區(qū)“民法”，則對(duì)直系姻親間婚姻明文禁止，值得借鑒。該法第983條規(guī)定，對(duì)直系姻親結(jié)婚的禁止，不因姻親關(guān)系的消滅而終止。姻親包括血親之配偶，配偶之血親，配偶血親之配偶。直系姻親為配偶之直系血親，例如兒媳與公婆，女婿與岳父母?；橐隹梢蚺渑妓劳龊碗p方離婚而消滅。但姻親關(guān)系并不必然隨著使其產(chǎn)生的婚姻之消滅而消滅。我國《繼承法》第12條規(guī)定:“喪偶兒媳對(duì)公、婆，喪偶女婿對(duì)岳父、岳母，盡了主要贍養(yǎng)義務(wù)的，作為第一順序繼承人?！边@里所說的“喪偶兒媳”和“喪偶女婿”并未排除已經(jīng)再婚的。再婚的“喪偶兒媳”、“喪偶女婿”仍然享有法定繼承權(quán)，固然因?yàn)樗麄儭氨M了主要贍養(yǎng)義務(wù)”，但最基本的前提是法律認(rèn)定他們與公婆、岳父母仍然具有姻親關(guān)系，否則法定繼承無從談起。換言之，如果沒有姻親關(guān)系繼續(xù)存在，即使他人對(duì)不相干的人“盡了主要贍養(yǎng)義務(wù)”，也只是可能獲得遺囑繼承的權(quán)利。由此足可證明公公與兒媳、岳母與女婿之間的姻親關(guān)系并不因其各自前婚姻解除而消滅，此種姻親關(guān)系的繼續(xù)存在亦應(yīng)當(dāng)為禁止公公與兒媳、岳母與女婿之間的婚姻的一項(xiàng)法理基礎(chǔ)。

綜上所述我國婚姻法禁止血親婚姻而不禁止姻親婚姻屬于法律漏洞，在解釋適用上，應(yīng)參照比較法和我國固有公序良俗，對(duì)此兩類婚姻一并禁止。但是，僅論證到此仍然不夠，我們需要找出更具體的裁判依據(jù)。在我國民事法律體系中，婚姻屬法律行為之一種，根據(jù)《民法通則》第58條第五款，違反法律或者社會(huì)公共利益的法律行為無效。該條意思是，如果法律行為違反法律禁止性規(guī)定，或者違反公序良俗都是無效的。我國沒有法律禁止此類婚姻，故法律行為因違反禁止性規(guī)定而無效之規(guī)則不能適用此類法律行為;但誠如本文分析，此類婚姻是對(duì)社會(huì)公序良俗的重大侵害，為人倫道德所不容，故應(yīng)對(duì)其適用法律行為因違反公序良俗而無效的規(guī)則，使其歸于無效。

最后，以一則并不嚴(yán)謹(jǐn)?shù)男υ挕赌衬行宰詺⒄叩倪z書》來結(jié)束對(duì)這一嚴(yán)肅的法律、倫理問題的討論:“幾年前，我跟一個(gè)寡婦結(jié)了婚，她有一個(gè)成年的女兒。后來我父親跟我妻子的女兒結(jié)了婚，我女兒就成了我繼母，我父親成了我女婿。兩年后我妻子為我生了個(gè)兒子，他是我后母同母異父的弟弟，我兒子管我叫爸爸，我管我兒子叫舅舅，我女兒又為我父親生了個(gè)兒子，他是我的弟弟，但他又必須管我叫外公。同時(shí)我是我妻子的丈夫，我妻子即是我后母的母親，就是我外婆，所以我是我自己的外公……于是我想到了死……?！雹俦拘υ捵髡卟辉敚诰W(wǎng)絡(luò)廣為流傳。根據(jù)我國《婚姻法》第27條第二款“繼父或繼母和受其撫養(yǎng)教育的繼子女間的權(quán)利義務(wù)，適用本法對(duì)父母子女關(guān)系的有關(guān)規(guī)定”。而繼父或繼母與不受其撫養(yǎng)教育的繼子女間屬于姻親，文中該男性的父親與其成年繼女間應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為姻親關(guān)系。

［1］張毅輝.論禁婚親［J］.法學(xué)論壇，2003(5):53－59.

［2］優(yōu)士丁尼.法學(xué)階梯［M］.徐國棟，譯.北京:中國政法大學(xué)出版社，2005.

［3］法國民法典［M］.羅結(jié)珍，譯.北京:中國法制出版社，1999.

［4］德國民法典［M］.鄭沖，賈紅梅，譯.北京:法律出版社，2001.

［5］日本民法典［M］.王書江，譯.北京:中國法制出版社，2000.

［6］意大利民法典［M］.陳國柱，譯.北京:中國人民大學(xué)出版社，2010.

［7］臺(tái)灣“民法典”親屬編［EB/OL］.［2011－11－15］.http://www.dffy.com/sifashijian/jj/200512/20051204205924.htm.

［8］張華貴.中外親屬關(guān)系法律效力比較研究——兼論我國親屬關(guān)系法律效力的完善［J］.西南民族大學(xué)學(xué)報(bào):人文社會(huì)科學(xué)版，2004(12):172－177.

The Research of Effectiveness of Marriage Between Direct Affinities——Interpretation to the Second Paragraph of Article 10 in Marriage Law

HE Guo-qiang
(Guangdong Police College，Guangzhou 510230，China)

Marriage law is related to the family ethics and morals，but not simply applies to the private law principle that“absence of legal prohibition means freedom”.There is no provision about the marriage between direct affinities in our marriage law，but marriages between father-in-law and his daughter-in-law，mother-in-law and her son-in-law are against the human relations’morality，and infringe upon public order and good custom，resulting in conflict inside the legal system.It is usually forbidden in Comparative Law，so it should be prohibited.Our marriage law should make corresponding revision in the aspect of positive conditions of marriage.

consanguinity;marriage between direct affinities;effectiveness of marriage;public order and custom;conflict of laws

DF551

A

1674－8425(2012)01－0068－07

2011－12－10

何國強(qiáng)(1981—)，男，廣東興寧人，中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)博士研究生，廣東警官學(xué)院講師，研究方向:民商法、知識(shí)產(chǎn)權(quán)法。

(責(zé)任編輯 王烈琦)