劉曉霞

摘 要 本文對法的淵源及內(nèi)涵進(jìn)行了分析，接著分析了我國民法的淵源及特點(diǎn)，最后對我國民法淵源的種類進(jìn)行了分析。

關(guān)鍵詞 民法 實(shí)質(zhì)淵源 形式淵源

中圖分類號：D923 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

一、法的淵源的內(nèi)涵

法的淵源是區(qū)分法與其他社會規(guī)范的一個重要標(biāo)志。不是所有的社會規(guī)范都是法，只有那些由一定國家機(jī)關(guān)通過一定程序制定或認(rèn)可、成為法的一種淵源的社會規(guī)范，才是法。要把某種意志上升為法這種特殊的社會規(guī)范，必須使這種意志采取法的表現(xiàn)形式。一般說，只有成為法的淵源的社會規(guī)范，才能成為司法機(jī)關(guān)辦案的依據(jù)。

二、法的實(shí)質(zhì)淵源和法的形式淵源

我國常說的一般法律淵源被分為了兩類：具有實(shí)質(zhì)意義法的淵源和具有形式意義法的淵源。

法的實(shí)質(zhì)淵源，即法是根源于社會物質(zhì)生活條件?？梢灾阜ǖ男问綔Y源，即法的各種具體表現(xiàn)形式，如憲法、法律、法規(guī)。我國學(xué)者在研究形式淵源時，大多將其界定在法的效力淵源上，經(jīng)常可以在多本著作中看到法的形式淵源即法的效力淵源的定義。本文認(rèn)為應(yīng)該從司法的立場來增加對法律淵源的定義。法的形式淵源指法官之法的裁判規(guī)范來自何處。法律形式本身不能代表法律的形式淵源，但是，當(dāng)法官把其作為判決的法律來源時，它就成為了法源。2011年12月20日最高人民法院發(fā)布了第一批指導(dǎo)性案例。這次發(fā)布的4個指導(dǎo)性案例，包括民事和刑事案例各2個。指導(dǎo)性案例所確定的裁判要點(diǎn)，對人民法院審理類似案件、做出裁判具有指導(dǎo)效力，法官在審判類似案件時應(yīng)當(dāng)參照，并可以作為裁判文書的說理依據(jù)加以引用。由此可以證明法官之法的裁判規(guī)范也是可以稱為法的形式淵源。

三、我國民法的淵源及其特點(diǎn)

民法淵源的特點(diǎn)之一就是多元性，從歷史上看，民法淵源是先有習(xí)慣法，之后才有成文法的。大陸法系國家奉行法典的制定，不許司法僭越立法權(quán)．實(shí)行民法淵源的一元體制．制定法成為唯一法源。直至20世紀(jì)后，民法的淵源開始有了多元化體制的發(fā)展，承認(rèn)習(xí)慣、判例、學(xué)說等為民法的非正式淵源。另一個民法淵源的特點(diǎn)是層級性。不同的淵源使不同的民法的法律效力有了高低之分。直接淵源在適用上表現(xiàn)更具直接性和優(yōu)先性，間接淵源在適用上表現(xiàn)更具補(bǔ)充性和間接性。

四、我國民法淵源的種類

（一）我國民法的非正式淵源。

1、習(xí)慣。

習(xí)慣就是人們在日常生活、交易中形成的經(jīng)常性做法。習(xí)慣根據(jù)其適用，可以分為區(qū)域性習(xí)慣和行業(yè)性習(xí)慣、生活習(xí)慣和交易習(xí)慣等。許多國家民法典中都有“本法無規(guī)定者從習(xí)慣”的規(guī)定。我國民法沒有對習(xí)慣的效力做一般性規(guī)定；但有些單行法肯定習(xí)慣效力，如《合同法》第125條就允許用交易習(xí)慣解釋合同的歧義條款。因?yàn)槿魏沃贫ǚǘ疾豢赡芨F盡一切可能．當(dāng)制定法有疏漏時，法官的選擇之一就是尋找習(xí)慣，習(xí)慣就成為事實(shí)上的法源。

2、判例。

判例是指法院先前的某一判決具有法律的效力，從而成為以后審判同類案件的依據(jù)（故又有稱為“先例”的）。由于成文法太抽象了，容易造成司法適用上的不統(tǒng)一，此時最高法院核準(zhǔn)并頒布一些典型案例，法官通過類比樣板．援引其規(guī)則，創(chuàng)造性地適用法律。大陸法系國家早先一般不承認(rèn)判例可成為法律淵源，而英、美等普通法系國家卻是一直以判例法為主的國家，在這些國家，國際私法規(guī)范也主要以判例形式而存在。我國不承認(rèn)判例可以作為法的淵源。

由于立法本身是一個非常復(fù)雜的活動．不可能一蹴而就。包攬無余。最高法院可以通過判例的形式不斷促進(jìn)立法的完善．用判例來指導(dǎo)全國的審判工作。成文法條太抽象．容易造成司法適用上的不統(tǒng)一，最高法院核準(zhǔn)并頒布一些典型案例，法官通過類比樣板，援引其規(guī)則，創(chuàng)造性地適用法律。目前的司法實(shí)踐中也非常注意運(yùn)用判例。實(shí)際上對下級法院的效力不是借鑒，而是必須遵循。

大陸法系國家早先一般不承認(rèn)判例可成為法律淵源，而英、美等普通法系國家卻是一直以判例法為主的國家，在這些國家，國際私法規(guī)范也主要以判例形式而存在。我國不承認(rèn)判例可以作為法的淵源。2012年12月21日最高法院日前發(fā)布了第一批“指導(dǎo)性案例”，。這是最高法院首次公布“指導(dǎo)性案例”，也是中國法院系統(tǒng)建立“案例指導(dǎo)制度”的重要嘗試。建立“案例指導(dǎo)制度”，就是一種向判例法傳統(tǒng)靠近的努力。

（二）我國民法的直接淵源。

1、憲法中的民法規(guī)范。

憲法是我國所有法的基本，具有最高的法律效力，任何法律法規(guī)不得與其相抵觸。其既是民法立法依據(jù)，也是調(diào)整民事關(guān)系的法律規(guī)范。

2、民法通則以及民事單行法。

民法通則在民法淵源中處于核心地位，是為了保障民事主體的合法的民事權(quán)利，調(diào)整民事關(guān)系而制定的法律規(guī)定。其還另有民事單行法，比《如合同法》、《擔(dān)保法》、《婚姻法》、《繼承法》、《公司法》、《著作權(quán)法》等。其他一些綜合單行法如文物法、草原法、礦產(chǎn)資源法、森林法、水法中，也含有重要的民法規(guī)范。

3、國務(wù)院制定發(fā)布的民事法規(guī)。

這些民事法規(guī)不得與憲法和法律相抵觸。有兩類：一類是根據(jù)政府行政職能．為立法部門制定的法律配套而制定的．如企業(yè)法人登記管理條例、著作權(quán)法實(shí)施條例、專利法實(shí)施細(xì)則：另一類是含有民事法律規(guī)范的單行行政法，如土地管理法、城市房地產(chǎn)管理法、城市私有房屋管理條例。

4、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例。

其中有些屬于民事規(guī)范。但地方性法規(guī)、自治條例和單行條例只能在制定者管轄的行政區(qū)域內(nèi)有效。

5、規(guī)章。

根據(jù)立法法的規(guī)定．規(guī)章有部門規(guī)章和地方政府規(guī)章。規(guī)章中有些是民事規(guī)范。

6、最高人民法院民事解釋規(guī)范性文件。

最高法院的民事司法解釋是對法律適用的說明．對法院審判具有約束力．司法實(shí)踐中被作為法律淵源援用。

7、國際條約中的民法規(guī)范。

我國政府簽署并經(jīng)人大批準(zhǔn)的國際公約或雙邊協(xié)定，具有與國內(nèi)法等同的法律效力。如《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》、《保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》等。□

（作者：昆明理工大學(xué)環(huán)境與資源保護(hù)法專業(yè)碩士研究生）