[摘要]《反壟斷法》設(shè)立專章規(guī)制行政壟斷行為，是我國首創(chuàng)，但從《反壟斷法》的實施情況來看，效果并不如人意，以至民間戲稱《反壟斷法》為“無牙老虎”。本文從現(xiàn)行《反壟斷法》的相關(guān)規(guī)定入手，分析行政壟斷行為的構(gòu)成要件，同時研究現(xiàn)實中大量存在的混合型行政壟斷行為的特殊性，以期提出一些完善《反壟斷法》的建議。

[關(guān)鍵詞]反壟斷法行政壟斷混合型行政壟斷

一、行政壟斷的構(gòu)成要件

《反壟斷法》界定了三種具體行政壟斷行為：“限定交易”、“地區(qū)封鎖”、“強(qiáng)制經(jīng)營者實施壟斷行為”以及一種抽象行政壟斷行為：“制定妨礙競爭的法規(guī)”。分析可以得出行政壟斷行為的構(gòu)成要件：

（1）主體要件。行政壟斷的主體是“行政機(jī)關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織”，特別的，在抽象行政壟斷行為中，主體只能是“行政機(jī)關(guān)”。

（2）行為要件。其中含有兩個要素：（1）濫用行政權(quán)力。合法行政行為必須同時符合三個條件：1.獲得授權(quán)；2.過程符合程序法規(guī)定；3.結(jié)果符合實體法規(guī)定，違反三者中的其一，就構(gòu)成了“濫用行政權(quán)力”。（2）實施了某些限制、排除競爭的行為。關(guān)于主觀要件的問題，學(xué)界通說認(rèn)為無需考慮，本文亦贊同此觀點：

首先，這一爭議源于條文中“不得濫用行政權(quán)力”是否暗含了對主觀過錯的要求？對此本文認(rèn)為，在行政法理論中，對違法行政行為的認(rèn)定采用的是“違法原則”，無需考察主體的主觀狀態(tài)。而反壟斷法中的“濫用行政權(quán)力”等同于行政法語境中的 “違法行政行為”，故也應(yīng)采用“違法原則”來認(rèn)定，否則反壟斷法與行政法易產(chǎn)生沖突。

其次，行政壟斷的主體具有公共職能，難以證明其主觀上的過錯。若不考慮主觀因素，一來能避免舉證的困難，二來能促使行為主體自覺約束自己。故不考慮主觀狀態(tài)有利于反壟斷法的適用和社會公共利益。但“損害結(jié)果”和“主觀過錯”仍可作為情節(jié)，影響最終法律責(zé)任的輕重。

二、混合型行政壟斷的特殊性

現(xiàn)實中的行政壟斷的構(gòu)成具有混合性，學(xué)術(shù)界稱其為“混合型行政壟斷”，即“基于抽象行政性壟斷行為而生成的具體行政性壟斷行為或者狀態(tài)”——行政機(jī)關(guān)先制定一部含有排除、限制競爭內(nèi)容的規(guī)定，然后基于此規(guī)定，又實施了一個或數(shù)個具體行政壟斷行為，比如當(dāng)年武漢市的“鼓勵使用東風(fēng)富康出租車”事件?？梢?，混合型行政壟斷具有一定特殊性，主要表現(xiàn)為：

（1）主體可能有多個混合型行政性壟斷包括兩類實施主體，一類是“必然主體”——“抽象行政性壟斷行為”的實施主體必然是“行政機(jī)關(guān)”。另一類是“或然主體”——之后的具體行政性壟斷行為的主體可能是同一行政機(jī)關(guān),也可能是其他行政機(jī)關(guān)，亦可能是法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織。

（2）必然觸犯兩條以上的規(guī)定混合型行政壟斷行為必然包含了數(shù)個子行為：“抽象行政壟斷行為”+“基于前行為的具體行政壟斷行為”（1個或多個）。故必然觸犯兩條以上規(guī)定。

由此兩點可以看出，混合型行政壟斷行為的危害性更大：第一、易形成壟斷集團(tuán)，因為行為的主體既有行政機(jī)關(guān)，又可能有其他組織配合，如下屬單位、行業(yè)協(xié)會等。多個主體為了同一目的行動，更易形成利益集團(tuán)，增加反壟斷調(diào)查的難度。第二、壟斷手段具有復(fù)合性——既有限制、排除競爭的法規(guī)規(guī)定，又有具體行政壟斷行為。

三、規(guī)制行政壟斷的建議

（1）設(shè)置加重情節(jié)觸犯兩條以上的條款，類似于刑法學(xué)中的“觸犯數(shù)法益”，其承擔(dān)的法律責(zé)任也就更加嚴(yán)重，但在《反壟斷法》中卻沒有類似規(guī)定。無論主體實施了一個還是數(shù)個行政壟斷行為，最終受到的處罰并無二致，只承擔(dān)第51條規(guī)定的法律責(zé)任，這明顯降低了行政壟斷的機(jī)會成本，削弱了《反壟斷法》的規(guī)制力度。

（2）完善責(zé)任形式現(xiàn)有規(guī)定中行政壟斷的法律責(zé)任僅有兩種：1.上級機(jī)關(guān)責(zé)令改正；2.對直接責(zé)任人給予處分。結(jié)合“缺乏加重情節(jié)”這個問題來看，責(zé)任形式的缺乏進(jìn)一步證明了規(guī)制力度太弱，應(yīng)當(dāng)予以完善。具體來說，應(yīng)當(dāng)明確行政壟斷主體對受損害個人的賠償責(zé)任，還應(yīng)對非法所得應(yīng)當(dāng)予以沒收或?qū)ο嚓P(guān)單位課以罰金；也可以將法律責(zé)任與問責(zé)制、引咎辭職等政治責(zé)任掛鉤；對于情節(jié)嚴(yán)重的行政壟斷，還應(yīng)追究刑事責(zé)任等。

雖然第53條規(guī)定了當(dāng)事人可以提起行政訴訟，但實踐中卻鮮有法院受理行政壟斷案件，原因就在于第51條中明確了行政壟斷應(yīng)由行政系統(tǒng)內(nèi)部干預(yù)，而第53條又對行政壟斷是否可訴語焉不詳。

另外，在抽象行政壟斷方面，還存在立法機(jī)關(guān)的地位問題：按照《行政訴訟法》的規(guī)定，抽象行政行為是不可訴的，只能通過立法機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)來更正；《立法法》也賦予了立法機(jī)關(guān)的變更權(quán)和撤銷權(quán)。但在現(xiàn)行《反壟斷法》中，立法機(jī)關(guān)又被排除在外，抽象行政壟斷行為只能通過“上級機(jī)關(guān)責(zé)令改正”，這顯然與《立法法》和《行政訴訟法》相沖突，因此在《反壟斷法》中應(yīng)當(dāng)明確立法機(jī)關(guān)的相關(guān)權(quán)力。

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作者簡介：劉锫，西南交通大學(xué)法學(xué)系，經(jīng)濟(jì)法方向。