閻磊

摘 要：契約是一種法律行為，法律行為又是私法自治的工具。法律行為制度在傳統(tǒng)民法理論中居于重要地位，近年來(lái)，我國(guó)法理學(xué)中有某種過(guò)度擴(kuò)展法律行為概念含義的趨向。這不僅與民法學(xué)中法律行為本來(lái)的含義大相徑庭，而且也有悖于英美法理學(xué)者的本意。法律行為是私法中獨(dú)有的概念，只有私法中才有意思自治，才需要通過(guò)法律行為來(lái)表達(dá)。公法中，如行政法與刑法，根本不存在意思自治原則適用的余地，當(dāng)然也就不可能有法律行為生存的土壤。

關(guān)鍵詞：契約；意思表示；法律行為 ； 私法自治；公法

中圖分類號(hào)：D902 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1004-1494（2012）02-0102-05

一、契約、法律行為與私法自治的歷史與內(nèi)涵

（一）契約的涵義

契約的本質(zhì)是合意，是當(dāng)事人之間意思表示一致的產(chǎn)物。意思表示是法律行為的工具，法律行為又是私法自治的工具。

法國(guó)學(xué)者讓·卡爾波尼埃（Jean Carbonnier）在解釋法國(guó)法中關(guān)于合同的規(guī)定時(shí)指出，“合同是最重要的法律行為，合同的有關(guān)法律準(zhǔn)則，就是法律行為的共同準(zhǔn)則……法律行為的特殊性及其與其他法律事實(shí)的區(qū)別，均在于法律行為是一種特殊的“機(jī)制”，其目的在于引起法律效果的發(fā)生。這一機(jī)制既有差異性，又有統(tǒng)一性。其差異性在于不同類型的法律行為的構(gòu)成及其效果是不同的，其統(tǒng)一性在于任何法律行為要素或原動(dòng)力是不變的，亦即任何法律行為均體現(xiàn)了當(dāng)事人的自由意志，表示了意思自治的基本原則”[1]。契約是一種法律行為，現(xiàn)代民法中的法律行為制度是隨著以契約自由為特征的契約制度的發(fā)展而逐步建立的。法律行為的本質(zhì)屬性為一種設(shè)權(quán)的意思表示。意思表示理論在法律行為學(xué)說(shuō)中占有特殊重要的地位，民法對(duì)于法律行為的控制規(guī)則中相當(dāng)一部分是直接根據(jù)意思表示的要素分析設(shè)置的。德國(guó)早期的法律行為理論曾將意思表示視為法律行為的同義語(yǔ)。潘德克頓法學(xué)派的代表人物薩維尼、海澤等人對(duì)法律行為的要素分析也主要是圍繞意思表示展開的[2]161。學(xué)者的以上解釋，恰好說(shuō)明了《德國(guó)民法典》關(guān)于契約定義的準(zhǔn)確性。就是說(shuō)，契約是發(fā)生、變更債的關(guān)系的法律行為。由于意思表示是法律行為的基本要素，故法律行為的基本分類就是單方法律行為與雙方法律行為，而契約為雙方法律行為。也許這種定義更為合適，因?yàn)椤胺尚袨椤笔且粋€(gè)上位階概念，包括單方法律行為和雙方法律行為，而“合意”則突出了契約之雙方法律行為的旨意而作為法律行為的下位階概念。故將其歸于法律行為的范疇之中，更合邏輯[3]4。

（二）法律行為的內(nèi)涵與影響

契約是法律行為，法律行為制度在傳統(tǒng)民法理論中居于重要地位?！斑@一由法典主義學(xué)者精心創(chuàng)制的極為抽象的概念”曾被視為“大陸法系民法學(xué)中最輝煌的成就”，又被稱為德國(guó)民法中“最難理解的基本概念”[4]。在很長(zhǎng)一段時(shí)間內(nèi)，我國(guó)民法學(xué)者對(duì)于法律行為的內(nèi)涵和外延始終存有不同的認(rèn)識(shí)，這一認(rèn)識(shí)上的分歧甚至對(duì)法理學(xué)和行政法學(xué)中的同名概念也產(chǎn)生了不小的影響。值得說(shuō)明的是，近年來(lái)，我國(guó)法理學(xué)中有某種過(guò)度擴(kuò)展法律行為概念含義的趨向。有的法理學(xué)者認(rèn)為：法律行為是指行為人有意志從事的一切有法律意義的行為，其外延包括合法行為和引起法律責(zé)任的違法行為（如侵權(quán)行為、犯罪行為）。這一說(shuō)法，實(shí)際上是將英美法理學(xué)中“有法律意義的行為”均稱之為法律行為。這不僅與民法學(xué)中法律行為本來(lái)的含義大相徑庭，而且也有悖于英美法理學(xué)者的本意。例如，薩爾蒙德與胡蘭德認(rèn)為，“源自德國(guó)法學(xué)的法律行為概念具有重要的理論意義，它不僅解釋了民法中合同及遺囑等設(shè)權(quán)行為的根源，而且對(duì)其他部門法中的相應(yīng)概念也有指導(dǎo)意義。原則上，在法定主義方式無(wú)法完全確定權(quán)利義務(wù)的法律部門和領(lǐng)域內(nèi)，均有法律行為概念存在之必要。他們主張以專門的名詞（如Juristic act）來(lái)表示德國(guó)法上的法律行為的概念，而以其他名詞（如Legal act）來(lái)表示其他有法律意義的行為。這一主張已為多數(shù)英美法學(xué)者所接受”。[2]P66為了避免對(duì)民法學(xué)中法律行為概念的理解產(chǎn)生進(jìn)一步的混淆，我們有必要多借一些筆墨，從法律行為制度的產(chǎn)生說(shuō)起，來(lái)澄清法律行為制度的本意。

現(xiàn)代民法中的法律行為概念和系統(tǒng)的法律行為理論均始自德國(guó)法，但是羅馬法與民法法系在法律傳統(tǒng)上的內(nèi)在聯(lián)系卻注定了，羅馬法通過(guò)其系統(tǒng)的具體表意行為規(guī)則、一般表意行為規(guī)則和浩瀚的法律概念與范疇，為后來(lái)的法律行為理論與立法提供了豐富的法律素材，它是現(xiàn)代法律行為制度的真正淵源。

而《法國(guó)民法典》對(duì)于現(xiàn)代法律行為制度形成所起的作用也是毋庸置疑的。在法國(guó)民法中，契約自由原則產(chǎn)生伊始就受到傳統(tǒng)民法學(xué)者的備至贊賞，學(xué)者們稱之為“現(xiàn)代私法的核心”，“個(gè)人意志自由的最高體現(xiàn)”，民法的“基本原則之一”，等等。從《法國(guó)民法典》的內(nèi)容來(lái)看，其實(shí)質(zhì)意義上的法律行為制度其實(shí)已經(jīng)相當(dāng)完善。法典中不僅明確規(guī)定了表意行為“有效成立的必要條件”，確立了行為能力原則、標(biāo)的確定原則、內(nèi)容合法原則、自愿真實(shí)原則、公平善意原則等；而且詳細(xì)規(guī)定了“意思表示解釋”規(guī)則，其嚴(yán)密和完備程度超過(guò)了后來(lái)的《德國(guó)民法典》；同時(shí)規(guī)定了合意行為的不同效力，其中對(duì)無(wú)效行為、可撤銷行為、效力未定行為、強(qiáng)制有效行為的規(guī)定與《德國(guó)民法典》的規(guī)定幾無(wú)差別；此外還規(guī)定了對(duì)單方行為與雙方行為等同適用的附條件和附期限行為規(guī)則。正是由于法國(guó)民法的這些規(guī)定體現(xiàn)了法律行為制度的一般要求，才使其成為后世各國(guó)法律行為制度的立法典范。

德國(guó)的羅馬法復(fù)興在對(duì)羅馬法的接受上較其他國(guó)家更為徹底。第一次系統(tǒng)、完善地規(guī)定法律行為制度的應(yīng)為1900年的《德國(guó)民法典》。該法典在總則編中用了59個(gè)條文規(guī)定了法律行為的有關(guān)問(wèn)題，不僅規(guī)定了法律行為的解釋規(guī)則，而且肯定了法律行為理論中形成的要式行為與不要式行為、有因行為與無(wú)因行為、處分行為與負(fù)擔(dān)行為等行為的分類，有些就是對(duì)意思表示理論研究成果的直接吸收，如意思要素與表示要素、內(nèi)在缺陷與外在缺陷、行為意思、法效意思等?！兜聡?guó)民法典》的“五編制”立法體例是導(dǎo)致法律行為產(chǎn)生而且是在德國(guó)產(chǎn)生的一個(gè)重要因素。五部分內(nèi)容各以“編”設(shè)立，即債法（第二編）、物法（第三編）、親屬法（第四編）與繼承（第五編），在這四編之前，有綜合名為“總則”的一編。人們以為，用這種方法可以提高法律的邏輯完整性和內(nèi)涵經(jīng)濟(jì)型，從而避免冗贅的重復(fù)[6]。此外，德國(guó)學(xué)者認(rèn)為，法國(guó)民法典的結(jié)構(gòu)有諸多不合理性，特別是《法國(guó)民法典》第三編，名為“取得財(cái)產(chǎn)的各種方法”，將各種不同性質(zhì)的事項(xiàng)放在一起是很不合適的，完全是異類素材的大雜燴[6]172。這也是促使德國(guó)學(xué)者創(chuàng)造總則編制的一個(gè)極為重要的因素，從而也是法律行為產(chǎn)生的一個(gè)重要因素。

我國(guó)在繼受歐陸國(guó)家法制時(shí)，也援用了這一概念和制度。1949年新中國(guó)成立后，我國(guó)法學(xué)家因受此影響，在教科書中一直沿用這一概念，特別是在1986年《民法通則》中直接使用了這一概念。但是由于我們對(duì)這一制度的認(rèn)識(shí)不夠全面，導(dǎo)致了法律行為并沒(méi)有起到統(tǒng)領(lǐng)以意思自治為核心的行為的作用，特別是作為典型法律行為的合同，也沒(méi)有被我國(guó)《合同法》歸屬到法律行為的范疇中去，而是用了一個(gè)“協(xié)議”作為合同的上位概念。因此，非常有必要澄清法律行為的概念及本質(zhì)[3]411。

（三）法律行為與私法自治的關(guān)系

《德國(guó)民法典》所稱的“法律行為”，是指一個(gè)人或多個(gè)人從事的一項(xiàng)行為或者若干項(xiàng)具有內(nèi)在聯(lián)系的行為，其目的是為了引起某種私法上的法律后果，亦即使個(gè)人與個(gè)人之間的法律關(guān)系發(fā)生變更。每個(gè)人都通過(guò)法律行為的手段來(lái)構(gòu)建他與其他人之間的法律關(guān)系。法律行為是實(shí)現(xiàn)德國(guó)民法典的基本原則——私法自治的工具[7]；大陸地區(qū)學(xué)者也基本上繼受了大陸法系的傳統(tǒng)理論。雖然學(xué)者們對(duì)于法律行為的定義在語(yǔ)言表述上存在不同，但共同點(diǎn)是明確的：1.法律行為是以意思表示為要素的；2.法律行為的目的在于發(fā)生一定的私法上的效果。也正因?yàn)槿绱?，絕大多數(shù)德國(guó)民法學(xué)者，如《德國(guó)民法典》的起草者之一溫德希特及現(xiàn)代學(xué)者拉倫茨、科勒、梅迪庫(kù)斯等均認(rèn)為法律行為在概念上雖可不同于意思表示，但意思表示乃法律行為之本質(zhì)[8]142-143。意思表示是法律行為的根本要素，沒(méi)有意思表示就沒(méi)有法律行為，可見意思表示對(duì)于法律行為的重要性。意思表示是實(shí)現(xiàn)私法自治的工具，個(gè)人的法律關(guān)系可以通過(guò)各自的意思自由地形成，從制度上承認(rèn)這種自由的，只能是法律行為制度。行為人可依據(jù)自己的主觀意志與外界發(fā)生法律關(guān)系，從而塑造與自身有關(guān)的私法秩序，形成了民法特殊的調(diào)整方法[5]534。

在德國(guó)，法律行為這一概念已經(jīng)被學(xué)理作過(guò)深入的研究，并在司法中作為一個(gè)運(yùn)用自如的概念而制度化。但這一概念對(duì)于我們這些繼受者來(lái)說(shuō)，必須有一個(gè)消化的過(guò)程。我國(guó)民法通則雖然確立了法律行為制度，但法律行為仍然作為脫離合同、遺囑與婚姻的空洞制度而存在，尤其是在司法中很少有人能夠?qū)⒎尚袨榕c合同、遺囑與婚姻融會(huì)貫通。究其原因，主要是對(duì)法律行為與私法自治之間的有機(jī)聯(lián)系缺乏深刻的理解。從前述海瑟、薩維尼所界定的法律行為來(lái)看，法律行為是私法自治的工具，正如美國(guó)學(xué)者梅里曼指出：法律行為作為由法學(xué)家創(chuàng)造和發(fā)展的法律秩序系統(tǒng)化中的一個(gè)概念，與主觀權(quán)利一起共同構(gòu)成主張和維護(hù)私法自治的媒介物[7]。這一概述高度評(píng)價(jià)了法律行為所包含的私法自治的基本理念。

法律行為是私法自治的工具。人總是生活在同他人的不斷交往之中，每個(gè)人都需要私法自治制度，只有這樣他才能在自己的切身事務(wù)方面自由地作出決定，并以自己的責(zé)任處理這些事情。一個(gè)人只有具備了這種能力，他才能充分發(fā)展自己的人格，維護(hù)自己的尊嚴(yán)[10]。這就要求有行為能力制度。而法律行為和代理制度不過(guò)是意思自治原則的具體展開。法律行為不過(guò)是實(shí)現(xiàn)意思自治的工具和手段[5]109-112。私法自治的手段是法律行為，而法律行為制度充分體現(xiàn)了民法精神或私法精神，通過(guò)法律行為，民事主體可以自主地塑造自己與他人之間的法律關(guān)系，法律行為所產(chǎn)生的法律效果，就是從事法律行為的民事主體希望發(fā)生的法律效果。法律行為制度作為觀念的抽象，統(tǒng)轄了合同法、遺囑法和收養(yǎng)法等具體的設(shè)權(quán)行為規(guī)則，形成了民法中不同于法定主義體系的獨(dú)特法律調(diào)整制度[2]114。

二、公法領(lǐng)域不存在契約

（一）公法與私法劃分的標(biāo)準(zhǔn)及其管轄范圍

公法與私法的劃分是由羅馬法學(xué)家烏爾比安提出的，他說(shuō)：公法涉及羅馬帝國(guó)的政體，私法則涉及個(gè)人利益。19世紀(jì)，在以德國(guó)、法國(guó)為代表的法典編纂和法制改革的過(guò)程中，公、私法的劃分得到廣泛的運(yùn)用。19世紀(jì)末，當(dāng)法學(xué)家們開始認(rèn)真研究現(xiàn)存的法律規(guī)范和制度時(shí)，這種劃分就成為他們重建法律制度的基礎(chǔ)。公、私法劃分的不斷演進(jìn)和發(fā)展的歷史，使這種劃分產(chǎn)生了極大的權(quán)威，并與大陸法系各國(guó)的文化交融在一起。這樣一來(lái)，法學(xué)家們?cè)趲讉€(gè)世紀(jì)中所發(fā)展起來(lái)的公法與私法概念，就成為基本的、必要和明確的概念了[9]108。雖然一些因素的出現(xiàn)，使得人們就如何準(zhǔn)確地劃定區(qū)別公法與私法之界限的問(wèn)題并未達(dá)成一般意義上的共識(shí)，但我們還是要?dú)v史和發(fā)展地對(duì)公法與私法劃分的作用與意義作出恰當(dāng)?shù)脑u(píng)價(jià)。首先，公法與私法的劃分在今天仍然有重大作用。相對(duì)而言，國(guó)家在公法范圍內(nèi)活動(dòng)，個(gè)人在私法范圍內(nèi)活動(dòng)。在私法中實(shí)行意思自治，而在公法領(lǐng)域中否定意思自治，國(guó)家或者政府的作用在于保障個(gè)人利益與安全。同時(shí)，這種區(qū)分在大陸法系的司法救濟(jì)、法學(xué)研究和法律教育中占有重要地位。其次，公法與私法劃分的最初動(dòng)機(jī)更具有說(shuō)明和啟發(fā)意義：羅馬人將社會(huì)分為兩層，一為政治國(guó)家，二為市民社會(huì)。政治國(guó)家是國(guó)家權(quán)力的活動(dòng)領(lǐng)域，命令和服從應(yīng)該是暢通無(wú)阻的。但市民社會(huì)的資源分配不能依靠國(guó)家的命令和服從，而是以自治與平等為核心。如果說(shuō)，在政治國(guó)家中，市民是國(guó)家的“奴隸”，那么，在市民社會(huì)中，他們卻是自己的主人。羅馬人將私人平等和自治視為終極，對(duì)于國(guó)家權(quán)力的猖獗給予警惕和限制，試圖用公法與私法的劃分為工具在他們之間劃出“楚河漢界”，這種經(jīng)典的說(shuō)明意義在今天也有其耀眼的光輝[3]16。

（二）公法、私法不同的管轄對(duì)象導(dǎo)致公法無(wú)契約

梅迪庫(kù)斯論及私法與公法在實(shí)體上存在差異時(shí)指出：在私法中，占據(jù)主導(dǎo)地位的通常是那些自由的、不需要說(shuō)明理由的決定；而在公法中，占據(jù)主導(dǎo)地位的則是那些受約束的決定。私法上的決策自由以私法自治和所有權(quán)人自由為兩大支柱。私法自治——在其合法范圍內(nèi)——保障個(gè)人具有根據(jù)自己的意志，通過(guò)法律行為構(gòu)筑起法律關(guān)系的可能性。所有權(quán)人自由，則是指所有權(quán)人有權(quán)在法律和第三人權(quán)利的框架內(nèi)，任意處分其物，并排除第三人對(duì)物的干預(yù)。在通常情況下，行為人毋需對(duì)任何人說(shuō)明為何這樣作出決定的原因。引用肯德根的話，可以這樣來(lái)表達(dá)上述原理：“私法主體的動(dòng)機(jī)是一種禁忌。對(duì)于其行為的后果，主體充其量是對(duì)自己承擔(dān)責(zé)任。”這也就是說(shuō)，法律不可能對(duì)這些決策是否具有合理的動(dòng)機(jī)進(jìn)行監(jiān)控。只有在濫用權(quán)利之例外情形，才適用不同的原則……與此相反，公法的情形就不同了。在公法中，法律對(duì)大部分有待作出的決定都已經(jīng)作出了非常詳細(xì)的規(guī)定。比如，就一張納稅通知單或一份社會(huì)保險(xiǎn)定期金的數(shù)額而言，只存在唯一一個(gè)正確的金額。在其他領(lǐng)域，雖然存在著一定程度上的決策自由即裁量余地……但是，這種裁量至少要受到相應(yīng)法規(guī)的制約。此外，對(duì)權(quán)利的行使必須陳述理由，而且法院可以對(duì)是否遵守法律規(guī)定進(jìn)行審查……無(wú)疑，自1900年以來(lái)，公法取得了重大的進(jìn)展……總的來(lái)看，私法仍然是不可缺少的。私法不僅給每個(gè)人提供了必要的發(fā)展其人格的可能性，而且由私法賦予的決策自由往往對(duì)主體而言更為有利。公共機(jī)構(gòu)不斷將其重要的活動(dòng)領(lǐng)域置于商事公司（股份公司、有限責(zé)任公司）之中，亦即交由私法管轄，以擺脫財(cái)政預(yù)算法和薪俸法桎梏的約束，看來(lái)并非事出無(wú)因[8]7-14。

私法自治原則是私法領(lǐng)域內(nèi)一項(xiàng)主要的和基本的原則。法律制度賦予并且確保每個(gè)人都具有在一定的范圍內(nèi)，通過(guò)法律行為特別是契約來(lái)調(diào)整相互之間關(guān)系的可能性。人們把這種可能性稱作“私法自治”[10]54。個(gè)人的法律關(guān)系可以通過(guò)各自的意思自由地形成，從制度上承認(rèn)這種自由的，只能是法律行為制度。法律行為作為私法自治的工具，來(lái)源于羅馬法上的契約和遺囑行為，正是通過(guò)諾成契約，意思表示才直接與債相聯(lián)系，才產(chǎn)生了意思表示具有法律效力的觀念基礎(chǔ)[2]9。也正是在羅馬法諾成契約的范圍內(nèi)，才產(chǎn)生了契約意志自由的可能性，它孕育了一個(gè)極富生命力的契約法原理：契約僅基于當(dāng)事人雙方自愿的意思表示一致而成立，一切外部的形式僅被視為意思表示的證據(jù)。這一原理后來(lái)被概括為契約自由原則[2]9。私法自治原則通過(guò)法律行為表現(xiàn)出來(lái)，法律行為是對(duì)契約、遺囑、婚姻等行為的共性——意思自治的高度抽象、提煉而成的結(jié)果，是私法自治原則的具體體現(xiàn)。在我國(guó)，由于對(duì)法律行為的核心理念——私法自治沒(méi)有很好地把握，因此，有人將所有能夠引起法律后果的現(xiàn)象通稱為“法律行為”。甚至在有些法理學(xué)、行政法教科書中出現(xiàn)了“行政法律行為”、“刑事法律行為”的概念。這完全是對(duì)法律行為制度的誤讀。在這種誤讀的前提下，為了與其他法律行為相區(qū)別，《民法通則》及民法理論中出現(xiàn)了一個(gè)連“法律行為”的發(fā)明者都不能理解的東西——“民事法律行為”概念，這種做法的錯(cuò)誤首先在于承認(rèn)了“法律行為”不是私法獨(dú)有的概念！在這里必須明確地指出：法律行為是私法中獨(dú)有的概念，因?yàn)橹挥兴椒ㄖ胁庞幸馑甲灾?，才需要通過(guò)法律行為來(lái)表達(dá)。公法中，如行政法與刑法，根本不存在意思自治原則適用的余地，當(dāng)然也就不可能有法律行為生存的土壤。我國(guó)《民法通則》使用的是“民事法律行為”的概念，而不是“法律行為”這一概念。民事法律行為這一概念來(lái)源于前蘇聯(lián)，雖然從表面上看與法律行為這一概念沒(méi)有什么差別，但如果仔細(xì)分析，就可以看出它們之間的差別其實(shí)是很大的。因?yàn)?，我?guó)過(guò)去的立法觀念簡(jiǎn)單地將法律行為當(dāng)作具有“法律意義”的行為，因此，成立了所謂的“民事法律行為”、“行政法律行為”等概念。但是，法律行為的核心是意思自治，在公法領(lǐng)域，并不存在依據(jù)當(dāng)事人自己的意思發(fā)生法律效果的可能，也就是說(shuō)，公法上不可能有“行政法律行為”。民法為行使私法自治提供必要的法律技術(shù)，這些法律技術(shù)出自于民法的基本價(jià)值評(píng)判[11]。使用“民事法律行為”這樣一個(gè)似是而非的概念，原因是前蘇聯(lián)法學(xué)基本上不承認(rèn)意思自治原則，甚至在民事立法中基本上否定了這一原則，這就完全抽掉了法律行為理論的靈魂[12]。

公法領(lǐng)域之所以不存在意思自治，是因?yàn)楣ǖ淖畛跄康木褪且ＷC國(guó)家公權(quán)力在法律的范圍內(nèi)行使，防止政府濫用權(quán)力，以保護(hù)公民。“無(wú)法律即無(wú)行政”，對(duì)權(quán)力的界限一般是不能有自由裁量權(quán)的，假如可以容許自由裁量權(quán)，那么它必須受到兩種控制：議會(huì)的政治控制和法院的法律控制。行政法的實(shí)質(zhì)在于法官創(chuàng)立的適用于行政機(jī)關(guān)的原則，這些原則為所有公共當(dāng)局確立了行為準(zhǔn)則[13]5-6。在公法中，對(duì)決策自由進(jìn)行限制，主要具有以下兩方面互為補(bǔ)充的理由。第一，國(guó)家因擁有權(quán)力工具，因此其實(shí)力遠(yuǎn)在單個(gè)的人之上。如果法律制度不對(duì)國(guó)家的這種超強(qiáng)實(shí)力進(jìn)行限制，那么這種權(quán)力就會(huì)變得無(wú)法忍受（“極權(quán)國(guó)家”）。第二，公法不同于私法，公法中一般不存在將法律后果歸屬于決策者的現(xiàn)象。如果私法上的所有人進(jìn)行特別奢侈的房屋建筑，就必須自己承擔(dān)費(fèi)用；而如果建筑行政機(jī)關(guān)的公務(wù)員對(duì)他人計(jì)劃中的建筑項(xiàng)目提出嚴(yán)格的要求，則是在給他人的錢包增加負(fù)擔(dān)（先是增加業(yè)主的費(fèi)用，然后還可能增加未來(lái)的房屋承租人的費(fèi)用）[8]9 ?；谏鲜隼碛?，公法領(lǐng)域沒(méi)有公法主體意思自治的空間，即使是行政裁量，也要依法裁量。公權(quán)力主體不得按照自己的意思任意作為，而是必須依照法律的規(guī)定行事，這在行政法領(lǐng)域具體表現(xiàn)為“依法行政原則”，它的基本含義是：任何行為都必須依法而行，政府當(dāng)局必須能夠證實(shí)自己所做的事是有法律授權(quán)的，否則，他們的行為就是侵權(quán)行為[13]25。依法行政原則是行政法學(xué)上一個(gè)最重要的制度，一切的行政行為都必須符合法律與法規(guī)的規(guī)范（我們?cè)谙挛牡摹耙婪ㄐ姓瓌t”一節(jié)將對(duì)此作專門論述），其與私法領(lǐng)域的“私法自治原則”是相沖突的。在私法領(lǐng)域，法不禁止即自由；而在公法領(lǐng)域，法無(wú)授權(quán)即禁止。因此，公法領(lǐng)域不可能有“法律行為”，行政行為的目的是法律意志的反映而非行政主體自己的“意思”，行為的后果是法律直接加以規(guī)定的，而非因行政主體所希冀才引起，行政行為不可能是意思自治的產(chǎn)物。既然公法領(lǐng)域不可能存在“法律行為”，那么，作為“法律行為”的下位概念——契約，自然也就無(wú)法在公法領(lǐng)域生存。那些關(guān)于“公法上的契約”、“行政契約”、“行政法上的契約”等概念的理論是錯(cuò)誤的。公法領(lǐng)域無(wú)契約。

法律應(yīng)當(dāng)有繼承和發(fā)展，應(yīng)當(dāng)有創(chuàng)造，我們尊重創(chuàng)造者。但是，如果我們的創(chuàng)造完全脫離了其本質(zhì)的內(nèi)涵，進(jìn)而變?yōu)檫B最初的發(fā)明人都不認(rèn)識(shí)的東西，從而成為與他人交流的障礙的話，這種創(chuàng)造的價(jià)值何在？[3]427

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責(zé)任編輯 陸 瑩

No Freedom of Contract in Public Law

YAN Lei

(Chinese Academy of Social Sciences Beijing 100720)

Abstract: Contract is a legal act, while legal act is the tool of autonomy of private law. Legal act system takes an important role in traditional civil law theory, recently, there is a tendency of overextending legal act in Chinese jurisprudence, which poles apart both in legal act explanation in jurisprudence and the original intention of Britain and American jurists. It is necessary to point out that legal act is an exclusive concept in private law , and the autonomy of will is only expressed in private law and behaved through legal act. In public law, there is no application for autonomy of will in administrative law and criminal law let alone legal act.

Key Words: contract, declaration of will, legal act, autonomy of private law, public law