李劍 嚴文強

［摘要］本文借助發(fā)生在涼山彝族地區(qū)的三個案例，將國家法與習慣法的關系還原到具體情境中去觀察和討論。文章指出，在規(guī)范文本乃至法律運作的現(xiàn)實過程中，由于知識系統(tǒng)、價值觀念及具體程序性等差異，國家法與彝族習慣法之間的斷裂和沖突現(xiàn)實存在；但同時，在糾紛解決活動中，當事人，第三方“德古”甚至包括國家司法機關在內(nèi)，都并非囿于二元化的思維模式，而是體現(xiàn)出多元化的規(guī)范或權威之間相互利用、配合和彌補的趨勢。我們需對學術話語所建構的二元分離加以反思，而超越“二元”模式的真正契機往往不是從立法領域，而是從司法及法律實踐領域開始的。

［關鍵詞］國家法；彝族習慣法；二元分離；糾紛解決

中圖分類號：C927/D929文獻標識碼：A文章編號：1674-9391（2012）04-0045-05

基金項目：本文為教育部人文社會科學研究西部青年項目“當代彝族地區(qū)多元化糾紛解決機制研究”（12XJC820004）；中央高?；究蒲袠I(yè)務費專項資金項目“彝族地區(qū)多元化糾紛解決機制研究”（11SZYQN03）的階段成果。

作者簡介：李劍（1981-），男，彝族，四川西昌人，西南民族大學法學院教師、法學博士。四川 成都 610041嚴文強（1971-），男，漢族，四川新津人，西南政法大學法學院教師、法學博士。重慶 400031

在民間法或者習慣法研究者的理論視域中，“國家法與習慣法的關系”是一個被反復討論的話題。學者們通常運用“斷裂”、“沖突”、“互動”、“融合”這些詞匯來概括兩者之間的關系，“國家法—習慣法”的二元分離和對立實際上已被默認為一個展開理論的前提。問題在于，理論上對兩者關系的概括常因脫離語境而流于空泛：當我們使用“沖突”或“融合”這類字眼時，描述的究竟是法律的規(guī)范文本、現(xiàn)實的法律秩序、還是糾紛解決活動中的實際情況？在法律的現(xiàn)實運作過程中，或者立足于法律社會學的視角，國家法與習慣法的二元分離是否真實存在？筆者認為，對于兩者關系的討論，只有立足于具體的語境，才可能得出相對合理的結論，也才能產(chǎn)生現(xiàn)實意義。因此，本文借助涼山彝族地區(qū)的三個案例，將國家法與習慣法的關系還原到具體情境中去觀察和討論，以盡量避免預設的理論前提帶來的干擾，并得出更接近于真實的結論。

一、國家法與彝族習慣法的隔閡與斷裂

“國家法—習慣法”這種二元式的劃分，的確有其現(xiàn)實存在的根基。在規(guī)范體系的層面，由于國家法律對于習慣法的否定和排斥，兩者之間缺乏溝通乃至融合的契機，它們的確存在結構性的斷裂。同時，在現(xiàn)實的“社會—法律”秩序中，由于知識系統(tǒng)、價值觀念以及具體的實體或程序性安排的差異，兩者間的相互抵牾在所難免。在上述意義上，“國家法—習慣法”的二元分離和對立似乎是“真實”存在的。請看以下案例：

案例一故意傷害致死案（嚴文強，2008，美姑縣）[1]

2000年2月12日晚，美姑縣依果覺鄉(xiāng)依果覺村水洛和甘鐵喝酒。之前水洛的“娃子”（一單身游民，在其家勞動、吃飯）向甘鐵要煙，甘鐵沒有給，談及此事，水洛認為甘鐵不給他面子，兩人爭吵，被勸開后又繼續(xù)喝酒。后來兩人為倒酒吵架、打架，仍被勸開。此后，水洛兩次到甘鐵家找他，第一次未果，第二次要返回時，聽到藏在樓上的甘鐵咳嗽，便沖進樓，與甘鐵廝打。打完還摔翻甘鐵家的木桶，被甘鐵的姨妹叱責，水洛又打她的耳光。甘鐵對水洛說，“要打就打我，不要打女人?！眱扇嗽俅螐P打中，水洛從木柜中摸出殺豬刀，甘鐵左腰部被捅一刀，水洛逃跑。5天后，甘鐵死在醫(yī)院。當天，雙方請來灑庫鄉(xiāng)達古村的甘鐵阿茸、甘鐵阿肥和色爾什目三位“德古”①調(diào)解糾紛。

甘鐵家指出：水洛無故挑釁，不給娃子煙，和解就算了，但他返回去鬧，殺了甘鐵，要么抵命，要么賠7萬元。

水洛家指出：甘鐵已死，抵命沒必要，水洛跑了，還不知何時回。愿賠3萬，若不接受，他們不管。

德古指出：水洛殺甘鐵，按習慣法，應抵命，但已跑，還不知何時回。甘鐵有四個3－9歲的小孩，不管依道義還是習慣法，水洛家都要賠，3萬元了結。雙方表示同意，當時付清1萬，其余半年付清。沒多久，公安局以私自處理刑事案件為由拘留德古，并讓甘鐵家退還10000元人命金。兇手水洛于2000年6月26日被抓，被判無期徒刑，附帶民事賠償47967元，但直到現(xiàn)在（2008年1月25日），也只賠了1萬元錢。

在案例一中的殺人事件發(fā)生以后，國家司法機關即迅速介入，據(jù)死者的弟弟回憶，公安局當晚就知道此案，并干預其中。既然已經(jīng)進入國家的司法程序，為什么當事人又用習慣法調(diào)解呢？死者的弟弟認為，“公安與那家（水洛）一伙，遲遲不解決，沒有給我們交待”，德古也覺得，“公安局明明知道又不管”，因此才用習慣法進行了調(diào)解。對于此案，當年參與調(diào)解的德古在七八年后仍然感到憤憤不平，他覺得自己為緩和矛盾、避免更大的沖突才干預此事，在妥善解決了糾紛之后，卻被公安機關拘留?！肮膊粦ノ覀?，他們不管，我們擱平此事，他們又說不能調(diào)解，抓我們，他們早說，我們就不調(diào)解了。”②在涼山彝區(qū)，偶爾存在民間調(diào)解人德古因干預刑事案件被拘的情況，原因是由于“越權”觸犯了國家的司法權威；但在德古或部分彝區(qū)的當事人看來，他們“越權”的原因，卻是由于人們認為公安局“不管”或不公正，這彰顯出彝族習慣法與國家法在制度和觀念上的隔閡與沖突。

根據(jù)國家法律的程序性規(guī)定，殺人案發(fā)生后，公安局需立案偵察，完畢后移交檢察院審查，再由檢察院公訴至法院審判……這一系列的程序性鏈條均以抓獲犯罪嫌疑人為前提，抓不住兇手本人，程序即無法展開。而在公安局緝拿犯罪嫌疑人期間，受害者一方家支卻坐不住了——他們認為公安局沒有找雙方家支調(diào)解糾紛、落實賠償事宜，這就是在故意擱置案件，就是“不管”。在人們熟悉的習慣法的程序性安排中，無論發(fā)生任何案件，涉案家支均應立即尋求調(diào)解及賠償事宜，否則矛盾就可能像滾雪球一般迅速擴大。而人們之所以能在肇事者依然潛逃的情況下解決糾紛，是因為解紛的“主體”是血緣群體家支，而不是個人。由于責任和義務的承擔者，以及權利的享有者都是家支，所以無論涉案者本人在場與否，糾紛都能照常解決。在案例一中，公安機關實際上是很“冤”的，在人們認為他們“不管”的四個多月時間，公安干警一直在盡力緝拿兇手③。隔閡和誤解造成，不僅是由于兩種規(guī)范在程序上的差異，同時也是由于“個人本位”與“家支本位”的制度安排和價值取向的不同。

與此同時，兩種糾紛解決方式在執(zhí)行效果上的差異和對比也使人們常對國家法律信心不足。如案例一中顯示的那樣，刑事案件的附帶民事賠償在彝區(qū)時常遭遇“執(zhí)行難”的困境，這既有貧困的因素，更多的則是解紛方式的特點以及人們的觀念所致。我們知道，習慣法的糾紛調(diào)解總是經(jīng)由當事人的“談判、爭論、斗爭、討價還價”的過程導致，是互相接受的，而“互相接受的協(xié)議奠基于規(guī)范性的規(guī)則及相對力量的權衡，社區(qū)理解這些協(xié)議的主要條款，公共輿論機制的懲罰保證協(xié)議履行”，[2]合意性的賠償不僅意味著賠償者在意愿上的接受，也代表他們有能力償付，同時還受到公共輿論的監(jiān)督，相比之下，國家法的判決在這些方面均存在缺陷。由于執(zhí)行不力④，不少彝人就認為“國家法不行，判了白判”，這極不利于法律權威的樹立。

同時，彝人還常以習慣法的標準來衡量國家法的效果，在案例一中，由于兇手被判處無期徒刑，而附帶民事賠償又執(zhí)行不了，故死者家支認為兇手既沒有抵命，其家支又不愿賠償命金。賠償不能兌現(xiàn)，就如埋在死者家支的“定時炸彈”，隨時都可能爆發(fā)，他們遷怒于國家法，認為“法院說話不算話”，“公安局和那家勾結”，甚至極端地表示，如果“主管部門認為不槍斃的話，原判的錢，我們也不要了，犯人什么時候出來，我們什么時候殺死犯人”。⑤這個案件不能不引發(fā)我們對國家法律在彝區(qū)的實施效果的擔憂，國家法在顯示自身權威的同時常無暇顧及糾紛解決的后續(xù)效果，判決之后，不僅當事人雙方的社會關系完全破裂，在滿意程度上，國家法也時常遭遇“兩面不討好”的尷尬境地。如美姑縣原司法局局長惹機十古先生所說，“判決方案下來，如執(zhí)行不了，其危害比不受理還大。因當事人期望落空，以為最強大的政府都無法解決，往往采取極端行動，引來更大的矛盾和問題?！盵1]

國家法與習慣法結構性的沖突和斷裂不是案例一能夠完整展現(xiàn)，即便將糾紛解決簡化為一個濃縮的邏輯過程，那么從主體的參與，事實的認定，程序和策略的展開，到結果的形成，社會效果的實現(xiàn)……在整個過程中，兩套不同的法律體系似乎都存在著隔閡與差異。我們借助圖表，對國家法主導下的正式審判與習慣法主導下的民間調(diào)解兩種糾紛解決方式進行直觀的比較：

二、國家法與彝族習慣法在糾紛解決過程中的“合作”

上述表1集中反映出兩種法律體制及糾紛解決方式的差異性。在彝區(qū)法律生活的現(xiàn)實中，一般情況下，國家與民間的糾紛解決就如兩條平行線一般各守自己的“陣地”，它們在總體上并無太多的接觸和沖突；只有當案件涉及到國家設定的“禁行線”周邊的“模糊地帶”時，權力領地的爭奪，規(guī)范與價值觀念的沖突才集中地表現(xiàn)出來。面對不同的文化和知識體系帶來的似乎無所不在的差異，國家法與習慣法的二元分離與對立似乎無法避免。那么，在多元的法律體制下,習慣法與國家法是否只是在相互拒斥？在現(xiàn)實的糾紛解決過程中，在第三方或當事人的視野中，兩種法律體制是否真正分離與對立？請看以下案例：

案例二意外致死案（李劍，2009，寧蒗縣）⑥

堂兄弟A、B（均為彝族）二人因爭執(zhí)發(fā)生抓扯，堂弟B失足墜入深溝死亡（按照死者堂哥的表述）。兩家迅速請來德古，B家依據(jù)習慣法要求堂兄家賠償命金，A家并未反對，但因太貧困拿不出足夠的錢來。B家不滿過少的賠償，遂報案請公安機關處理。公安機關及檢察院介入后發(fā)現(xiàn)，死者B已經(jīng)火葬，無法驗尸，兩人在抓扯時也無目擊證人，因證據(jù)不足，A的具體責任和B的死因均無法確定，檢察院遂決定不起訴。B家得知司法機關對此案“不好處理”之后，再次與A家按照習慣法調(diào)解，最后，A家依照“白案”的命金賠給B家1.2萬元，雙方和解，司法機關并未過問此事。

案例二中，當事人對于糾紛解決方式的選擇經(jīng)歷了“民間——國家——民間”的曲折迂回過程，起初，雙方“習以為?！钡剡x擇習慣法調(diào)解糾紛，而當A家太貧困拿不出足夠的賠償金時，B家為獲取更多的賠償想到了國家法。當國家法律無法支持B家的訴求時，B又再次轉(zhuǎn)向了習慣法，而A家出于對習慣法的遵從，并未反對B家再次調(diào)解的要求。根據(jù)習慣法“疑罪從輕”的原則，雙方按最輕的“白案”議定命價，A家作出了賠償。由案例二可以發(fā)現(xiàn)，多元背景下的糾紛參與者時常是狡黠的，由于兩種規(guī)范體系均提供供給，這賦予了人們“選擇”的可能。他們并非奴隸般地遵循傳統(tǒng)，也并不“信仰”國家法。在上述案例中，對于當事人B家而言，沒有神圣和必須被遵守的規(guī)范，只有能帶來最大利益或者最能減少損失的規(guī)范。如果說在彝區(qū)的許多當事人眼中，規(guī)范的種類或者權威的性質(zhì)并不重要，重要的只是訴求的實現(xiàn)和利益的最大化，那么對于糾紛解決的第三方——國家司法機關或者德古而言，“對方”的權威和另一套規(guī)范體系又意味著什么呢？請看以下案例：

案例三死給案（周星，1998，喜德縣）[3]

1986年4月，屬涼山黑彝巴且家支中的茨布吉思一支的16歲的女兒巴且，在與本村另一位17歲的姑娘翁姑打架后，上吊自殺。事后，喜德人民法院及時趕到，但調(diào)解無效。后由村里的德古阿萊咯拉等人，以彝族習慣法調(diào)解，結果以撫養(yǎng)被害人家屬的名義，由翁姑家付給巴且家1500元人民幣；付給其舅舅家500元，并承辦喪禮一切花費雙方就此寫了調(diào)解字據(jù)，經(jīng)由德古和當事人雙方簽名按了手印，字據(jù)一式三份，雙方及德古各一，德古的那份則交由縣人民法院保管。

學者周星指出，案例三是“地方法院與民間德古相互成功合作的一個例子”，此案值得注意的地方有以下幾點：1.該案是法院調(diào)解失敗后，德古才依照習慣法進行調(diào)解并成功的；2.此案中，翁姑家進行賠償?shù)膶嵸|(zhì)仍是清算和賠償死給者的“人命金”，但名義上卻是“撫養(yǎng)”死給者的家屬；3.通常，德古調(diào)解結案雙方應舉行結案儀式，而不需要立字據(jù)畫押。因為法院介入，才有將調(diào)解字據(jù)簽名畫押、分別保管的做法。而德古持有的調(diào)解字據(jù)交由法院保管，說明兩者的角色是相互重疊的。[3] 針對案例三，彝族學者楊志偉認為，本案僅是“法院與德古的合作，而不是國家法與習慣法的合作”[4]，整個糾紛都是按照傳統(tǒng)習慣法的邏輯來解決的，不過是“人命金”改頭換面披上了“撫養(yǎng)費”的名譽付給了死者家支。

在此案中，國家法的實體性規(guī)范的確沒有發(fā)揮作用，也不存在習慣法與國家法在制度意義上的“融合”。但我們?nèi)绾卫斫狻皣曳ㄅc習慣法合作”的問題？兩者的“合作”是否應狹義地解釋為規(guī)范之間的相互融合？案例三中，糾紛的各方參與者（第三方及當事人）書寫“調(diào)解字據(jù)”，字據(jù)將死給案的命金賠償寫作“撫養(yǎng)費”，德古的那份字據(jù)還交由法院保管，這些違反習慣法“常規(guī)”的做法是在法院施加的影響力下促成的。耐人尋味的是，本案的糾紛解決活動不屬于法庭調(diào)解的性質(zhì)，依然只是彝族民間的“人民調(diào)解”，但法院卻積極地以自己的規(guī)范邏輯和程序性規(guī)定去施加影響。這一方面表明，國家司法權威不得不在某種程度上接受、認可并利用民間調(diào)解化解糾紛的能力；而另一方面，國家機關同時非常注意在形式外表上體現(xiàn)自己的權威。

同樣是楊志偉指出，“國家法與習慣法合作最成功的途徑是國家法律制度的形式與習慣法內(nèi)容的合作，現(xiàn)實社會中遍及彝區(qū)村寨的人民調(diào)解委員會就是這種合作途徑的最好例證”[4]，這似乎與前述本案“不是國家法與習慣法的合作”的表述相互矛盾。筆者認為，楊志偉的觀察和分析已經(jīng)敏銳地觸及當今涼山彝區(qū)糾紛解決活動的真實現(xiàn)狀——首先，國家法與習慣法在規(guī)范的意義上并未真正融合，兩者依然是“斷裂”或者沖突的；其次，國家法在司法活動中找到了滲入民間社會生活的策略，即借助它的“對立面”——民間習慣法的權威、邏輯或技術過程，來樹立自己的權威及“正面”形象，這何嘗不是國家法與習慣法展開“合作”的形式？

問題的關鍵在于，我們在討論“互動”、“合作”、“融合”這些“動態(tài)”問題時，卻喜歡使用靜態(tài)的、結構性的“國家法—習慣法”這些規(guī)范體系的代稱來描述，這是造成表述困難或者表述矛盾的根源。在“糾紛解決”的過程中，不同規(guī)范在形式上的斷裂和沖突時常不是問題，因為人們關心的不是形式或者規(guī)范的淵源，而是矛盾的化解、利益的獲取。因此，在形式上二元對立的規(guī)范A與B，在糾紛中卻可能在人們的選擇與利用下并行、互補、相互借鑒，或者借助A的形式外觀，卻實踐B的內(nèi)容……總之各種情況均有可能發(fā)生。我們因而懷疑，盡管“國家法—習慣法”的分離與對立是難以否定的制度現(xiàn)實，但這種分離與對立同樣受到慣于制度思維和結構性描述的學術話語的強化和夸大?！皣曳ā晳T法”的分類方式是“二元”分析模式的成因，而這種分析模式無法描述和解釋一些現(xiàn)實案件中，不同規(guī)范體系以復雜的方式接觸、合作、相互影響、相互作用的狀況。在這個意義上，二元式的學術話語強化甚至建構了國家法與習慣法的分離和對立。

不同的是，在糾紛解決的視角下，不僅是當事人，第三方“德古”甚至包括國家司法機關在內(nèi)，都不會囿于二元化的思維模式。當遭遇難以化解的糾紛和矛盾時，民族地區(qū)的司法機關通常會求助民間權威共同調(diào)解，在“大調(diào)解”模式下，多元化的規(guī)范、不同的權威體現(xiàn)出相互配合、相互彌補的趨勢。而國家權力對民間權威的需求也不是單方面的，在當今的涼山彝區(qū)，民間權威同樣樂于受到國家權力的肯定。筆者在田調(diào)中詢問的多位“德古”均表示，他們樂于在鄉(xiāng)、村調(diào)解委員會這類半官方組織中擔任調(diào)解員，或者被基層法院賦予“特聘人民陪審員”⑦之類的稱號和頭銜。這些具有官方色彩的“光環(huán)”不僅不會削弱德古的傳統(tǒng)權威，反而為德古注入了新的權威，官方賦予的頭銜，會為彝區(qū)的調(diào)解者帶來更好的聲譽和更多的“案源”。在彝區(qū)的當事人看來，強大的國家權力對于德古的首肯，從另一個側(cè)面證明了德古化解糾紛的能力；與此同時，盡管不十分明了，但人們依然覺得，有“頭銜”的德古調(diào)解的糾紛，在新社會中更具效力保障。國家法律權威與民間德古的相互承認和利用，其實質(zhì)在于身后兩種權力的相互“購買”，國家法律無法通過單方向的“送法下鄉(xiāng)”獲致人們的認可，獲得生長的基礎；與此同時，舊的規(guī)范和權威如果抱殘守缺，則必然被迅疾變遷的社會拋棄和遺忘，它們同樣需要在揚棄中自我革新，建立新的內(nèi)容，或被納入更加廣泛的權威體系當中。筆者認為，兩種規(guī)范體系的真正融合，既需拋棄“斗爭”意識形態(tài)曾經(jīng)建構的二元對立⑧，又需對學術話語建構的二元分離加以反思；只有超越“二元”模式，不同的規(guī)范體系才能走向成熟的多元并存狀態(tài)。而超越“二元”模式的真正契機往往不是從立法領域，而是從司法及法律實踐領域開始的。

注釋：

① “德古”即傳統(tǒng)彝族民間專門從事糾紛解決活動的頭人，通常精熟于彝族禮儀道德與習慣法規(guī)范，辦事公允、智慧，受到眾人尊崇。

② 當年參與調(diào)解的德古已有兩位去世，健在的一位對于此案印象最深的便是“我們被抓起來了”。

③ 兇手從2000年2月12日潛逃，到2000年6月26日被抓，其間約四個多月。

④ 彝區(qū)執(zhí)行難的狀況是多方面的原因造成的。其中普遍的貧困是無法忽略的重要因素，由于法院執(zhí)行針對的必須是個人或核心家庭的財產(chǎn)，不可能是家支的財產(chǎn)，故通常在罪犯入獄后，他已經(jīng)沒有任何財產(chǎn)可以執(zhí)行。

⑤ 死者甘鐵的母親和兩個弟弟寫給公安局的信。

⑥ 根據(jù)李劍2009年寧蒗縣田野調(diào)查報告。

⑦ 涼山州美姑縣將該縣多位知名德古聘為“特聘人民陪審員”，但其實際職能仍主要在于庭外化解矛盾，調(diào)和糾紛。

⑧ 國家意識形態(tài)曾將彝族習慣法定性為“落后的奴隸制度”的核心，是“奴隸主階級統(tǒng)治和壓迫奴隸的工具”。隨著“以階級斗爭為綱”的時代逐漸遠去，這樣的定性和描述逐漸淡出官方或?qū)W術圈的話語中，但其構筑的二元對立的鴻溝，直至今天依然無法消除。

參考文獻：

[1] 嚴文強．涼山彝族習慣法的歷史流變——以案例分析為中心的研究[D]. 西南政法大學法律史專業(yè)博士學位論文．重慶：西南政法大學，2008．

[2] Laura Nader and Harry F. Todd Jr. (edi.) The Disputing Process — Law in Ten Societies[M]. New York: Columbia University Press, 1978:224.

[3] 周星．死給、死給案與涼山社會[A]//見潘乃谷編．田野工作與文化自覺[C]．北京：群言出版社，1998．

[4] 楊志偉．斷裂的涼山彝族習慣法[D]. 中央民族大學民族學專業(yè)碩士學位論文．北京：中央民族大學，2003．

收稿日期：2012-06-10 責任編輯：陳恩美