鄧海娟

（三峽大學法學院，湖北宜昌443002）

論非國家行為體的健康權保障義務

鄧海娟

（三峽大學法學院，湖北宜昌443002）

非國家行為體在健康權的實現上理應承擔義務，該義務的承擔應以基本權的客觀價值秩序和第三者效力理論為基礎，且應以國際法、憲法、普通法和司法判例上的法律為依據。國家始終是保障健康權的基礎和首要的主體，其義務中包括對非國家行為體履行健康權義務的監(jiān)管。國家是實現人權義務的基本主體，國家負有對非國家行為體履行健康權義務的監(jiān)管之責。

健康權；非國家行為體；義務

非國家行為體是指區(qū)別于根據憲法和法律設立的政府機構的實體和個人，包括國家之下的社會主體和國家之上的國際組織、區(qū)域性組織、跨國組織等，是對社會權保障中國家責任之外“社會”因素的強調。這與國際政治學中采用的非國家行為體指向有所區(qū)別，后者一般是指在國際政治關系中區(qū)別于主權國家的具有獨立性、從事跨國性權力競爭的作為世界政治行為體的實體。健康權是公民的一項基本人權，即人人享有各種對于最高可能達到的健康標準所必需的設施、物品、服務和條件的權利[1]。在健康權的實現上，非國家行為體扮演著不可或缺的角色并承擔著責任。但國家始終是保障健康權的基礎和首要的義務主體，其義務中包括對非國家行為體履行健康權保障義務的監(jiān)管。

一、非國家行為體承擔健康權保障義務的法理基礎

從各國的立法例來看，憲法對自由權的保護大都禁止國家機關以作為方式侵犯，自由權的國家保護義務也僅以國家制定刑法、訴訟法等法律的形式履行。社會權則不同，一些國家的憲法規(guī)定“國家”和“社會”同時作為該類權利的義務主體，說明憲法從文本上明確了社會的社會基本權保障義務主體地位。

德國法上，基本權利具有兩重屬性，一是作為主觀權利，二是作為客觀價值規(guī)范。基本權利作為一種主觀權利，是“個人得以主張”的意義上的基本權利。作為客觀價值規(guī)范，是國家機關或國家一切權力運作必須遵守的一種規(guī)則。這些規(guī)則并不是個人向國家主張意義上的，因此稱為客觀的規(guī)則或“客觀的法”。主觀權利與客觀規(guī)范的聯系在于：作為個人的基本權利，主觀權利就其權利內容要求義務人遵守，權利義務對義務人而言是一種客觀規(guī)范，在消極的意義上，義務人不得侵犯，在積極的意義上，義務人必須加以保障。

主觀權利與客觀規(guī)范的區(qū)別在于：主觀權利是在個人意義上使用的，既是一種先國家和前憲法的權利，也是一種消極權利；客觀規(guī)范是對社會而言的，它是社會共同體通過立法確認的規(guī)范和價值，社會中的個體和統(tǒng)治者有義務遵守并保證這些規(guī)范和價值的實現。正如狄驥所指出的，國家通過立法職能表述客觀法或者法律規(guī)則，國家制定要求全體公民（統(tǒng)治者和被統(tǒng)治者）都要遵守的法律，該法律是客觀精神的表達?？陀^法要求社會全體成員（統(tǒng)治者和被統(tǒng)治者）都要承擔義務[2]?；緳嗬目陀^價值規(guī)范屬性與第三者效力理論密切相關。作為客觀價值秩序，基本權為所有國家機關設置了保障義務，包括司法機關。因為司法機關的權力職責是審判普通案件，處理私人訴訟，因此基本權利的客觀價值秩序要求法院在處理私人糾紛的過程中有義務尊重基本權利。由此，基本權利的效力就由傳統(tǒng)意義上對抗國家延伸到私人領域，體現在法院的審判活動中，即基本權利的第三者效力理論。德國學者尼伯代（Hans Carl Nipperdey）是該理論的主要代表，他認為基本權利不是用來對抗國家的，基本權利同時也是整個社會生活的“最高規(guī)范”，應該對社會生活的一切方面都具有約束力。因此，在人民彼此間的私法關系上，基本權利應當具有直接的效力。如果基本權利的條文不能直接在私人間被適用，則憲法基本權利條文將淪為絕對的宣示性質。尼伯代的主張在相當大的程度上否定了基本權利僅僅針對國家，僅僅以國家為義務主體的傳統(tǒng)模式。后來在德國取得通說地位的是不同于尼伯代的間接適用論，其代表人杜拉希（Gunter Durig）認為基本權利只能通過民事立法或者法官對于民法概括條款的解釋而對民事案件發(fā)生效力[3]。但無論基本權利在私法上的效力是直接的還是間接的，基本權利可以對國家以外的主體產生約束力已經成為德國公法學界的共識。這就使傳統(tǒng)的“基本權利——國家義務”模式被修正，基本權利的義務主體開始了多元化。

與第三者效力理論相似，在美國存在“州政府行為理論”，英國存在“水平效力”理論，加拿大存在“政府行為”理論。盡管該理論在不同國家的理論基礎和具體形態(tài)有所不同，但也顯示出類似的主張，即承認憲法對基本權利的保障在規(guī)范的延伸意義上亦內在地蘊涵了同時排除私人之間侵權行為的規(guī)范內涵，換言之，即基本權利可以對國家以外的主體產生約束力。非國家行為體在健康權實現中承擔的義務正是以基本權的客觀價值秩序和第三者效力為理論基礎，作為基本權利的健康權，其客觀價值秩序的屬性，使得不僅國家有保護義務，各種社會組織，包括私人部門、非政府組織、社區(qū)等都有義務實現健康權。

對于作為社會權的健康權而言，其保障具有很強的積極屬性，國家保護義務反映在法解釋學上即要求國家制定大量的社會法，私人部門、非政府組織等“社會”因素則需要根據法律承擔高于自由權的義務。總之，非國家行為體承擔健康權義務是國家和社會協力實現健康權保障的問題，體現的是國家義務與社會責任的合理契合。

二、非國家行為體承擔健康權保障義務的法律依據

1.國際人權公約

國際人權條約為非國家行為體清楚地設定了角色，如《世界人權宣言》在其序言中強調：“每一個人和社會機構經常銘念本宣言，努力通過教誨和教育促進對權利和自由的尊重，并通過國家和國際的漸進措施，使這些權利和自由在各會員國本身人民及其在其管轄下領土的人民中得到普遍和有效的承認和遵守?！薄督洕?、社會和文化權利國際公約》在序言中規(guī)定：“考慮到各國根據聯合國憲章負有義務促進對人的權利和自由的普通尊重和遵行，認識到個人對其他個人和對他所屬的社會負有義務，應為促進和遵行本公約所承認的權利而努力，茲同意下述各條?！蓖瑫r，經濟社會和文化權利委員會關于健康權的第14號一般性意見第42條規(guī)定：“盡管只有締約國家是一方當事人，因此最終是國家為遵循它而負責，社會所有成員——個人、包括衛(wèi)生專業(yè)人員，家庭，當地社區(qū)，政府間組織和非政府組織，國內社會組織和私人企業(yè)部門，都有責任實現健康權?！?/p>

2.憲法

許多國家的憲法規(guī)定國家和社會同時作為健康權的義務主體。如秘魯憲法（1993）第11條規(guī)定：“每個人享有健康、家庭和社區(qū)獲得保護的權利，每個人有義務貢獻于它們的發(fā)展和保護?！北R旺達憲法（2003）第41條規(guī)定：“所有的公民有健康的權利和義務，國家有義務動員公民行動以促進良好的健康并支持這些行動的實現?！笔ザ嗝篮推樟治鞅葢椃ǎ?990）第49條規(guī)定：“（1）所有人有衛(wèi)生保健的權利和保護它的義務；（2）根據國家衛(wèi)生制度，國家有義務促進公共衛(wèi)生以實現公民身體和心理的良好狀態(tài)及與他們生存的社會生態(tài)環(huán)境相平衡；（3）允許遵守法律的私人醫(yī)療活動?！卑屠鐟椃ǎ?992）第57條規(guī)定：“每個老年人有獲得家庭、社會和國家充分保護的權利。國家機構將通過為老年人提供社會服務、滿足其食品、健康、住房、文化和娛樂以促進老年人的幸福?！卑⒙鼞椃ǎ?996）第12條規(guī)定：“國家關注公共衛(wèi)生及預防和治療疾病、流行病的方法。國家致力于為每個公民提供衛(wèi)生保健并鼓勵在其間監(jiān)管下建立私人醫(yī)院、綜合診所和醫(yī)療機構。國家還致力于環(huán)境保護，預防和控制污染?！盵4]在我國，憲法第45條第1款規(guī)定：“中華人民共和國公民在年老、疾病或者喪失勞動能力的情況下，有從國家和社會獲得物質幫助的權利。國家發(fā)展為公民享受這些權利所需的社會保險、社會救濟和醫(yī)療衛(wèi)生事業(yè)?！?/p>

3.普通法

普通法也對非國家行為體實現健康權的責任做出了規(guī)定。如美國《國家環(huán)境政策法》第4331條規(guī)定：“國會特宣布：聯邦政府將于各州、地方政府以及有關公共和私團體合作采取一切切實可行的手段和措施，包括財政和技術上的援助，發(fā)展和增進一般福利，創(chuàng)造和保持人類與自然得以共處與和諧中生存的各種條件，滿足當代國民及其子孫后代對于經濟、社會及其他方面的要求。……國會認為，每個人都可以享受健康的環(huán)境，同時每個人也有責任參與對環(huán)境的改善與保護?！比毡尽董h(huán)境基本法》第3條規(guī)定：“把環(huán)境作為得天獨厚的資源維持在正常的水平上，是人類健康的文化生活所不可缺少的……”第4條規(guī)定：“應當本著下述宗旨實施環(huán)境保護，即在可能的限度內，減少因社會經濟活動及其他活動而對環(huán)境的負荷及其他與環(huán)境因素有關的影響，在一切人公平分擔的基礎上，自主而積極地去實施保護環(huán)境的措施……”同時第8條規(guī)定：“企（事）業(yè)者有責任根據基本理念，在進行其企業(yè)活動時，采取必要的措施，處理伴隨此種（事）業(yè)活動而產生的煙塵、污水、廢棄物以及防止其他公害，并且要妥善保護自然環(huán)境……”除此之外，第9條規(guī)定了國民的職責：“國民應當根據基本理念，努力降低伴隨其日常生活對環(huán)境的負荷，以便防止環(huán)境污染。除前款規(guī)定的職責外，國民還應當報據基本理念，有責任在自身努力保護環(huán)境的同時，協助國家或者地方公共團體實施有關環(huán)境保護的政策和措施?！蔽覈端廴痉乐畏ā返?0條規(guī)定：“任何單位和個人都有義務保護水環(huán)境，并有權對污染損害水環(huán)境的行為進行檢舉”。《傳染病防治法》第12條規(guī)定：“在中華人民共和國領域內的一切單位和個人，必須接受疾病預防控制機構、醫(yī)療機構有關傳染病的調查、檢驗、采集樣本、隔離治療等預防、控制措施，如實提供有關情況?！?/p>

4.司法判例

在司法實踐中，也出現過一些案件顯示出非國家行為體的義務獲得的重視。如印度一些礦廠和石棉廠的工人因石棉的傷害易于患肺癌和其他疾病而提起訴訟。最高法院認為憲法第21條、38條、39（e）條、41條、43條和48-A條等條款，都是為了使工人的生命有意義并以保障人的尊嚴為目的。無論是聯邦或州政府，還是公共的或私有的企業(yè)，都有義務采取行動為工人提供相關保護措施，保障工人在職時及退休后的健康與活力[5]。還有一個關于醫(yī)生是否有權拒絕為病人提供治療的案件，法院認為，生命權意味著每一個醫(yī)生，包括非為國家工作的醫(yī)務人員，都有為保護生命而延伸其醫(yī)療服務的職業(yè)責任[6]。

三、健康權保障下國家義務與非國家行為體義務的關系

1.國家義務是健康權保障的基礎

（1）國家是實現人權義務的基本主體。國家是實現人權義務的基本主體可以從人權思想中得以追溯，18世紀法國的啟蒙思想家盧梭提出社會契約論，成為人權及憲政史上的重要法律思想。他認為：在自然的社會狀態(tài)下，人們享有一系列普遍的、永恒的自然權利，即生存、自由、平等、追求幸福，獲得財產和人身、財產不受侵犯的權利。如果自由被強力所剝奪則被剝奪了自由的人民有革命的權利，以強力奪回自己的自由，同時自然狀態(tài)下存在各種弊端，人類需要以平等的資格訂立契約，從自然狀態(tài)下擺脫出來，建立國家，以確保每個結合者的權利得以國家保障。人民把權利轉讓給國家，形成國家權力，并憑借這種國家權力使自己的權利獲得保障。因此，國家形成后的首要職責應當是保護人民的權利[7]。如果說盧梭的思想是唯心主義的，我們仍然可以在唯物主義人權思想中找到淵源。按馬克思的理論，先有社會，后產生國家，是國家“吞噬”了社會主體的權利和權力，國家有義務還權于民。政府為人民而存在，國家應當對人民負責，保障每個人的自由發(fā)展。而“自由”是人類首要的基本人權[8]。國家是最基本的和首要的主體，這點在國際法和各國憲法中也得以確認。在國際人權法中，各種國家人權文書中有明確的規(guī)定，人權保障的義務主體是主權國家，各種人權公約中的幾乎絕大多數條文都作了如下類似規(guī)定：“本公約締結國各國承擔……”，“ 本公約締結各國承認……”。國際上的各種人權行動宣言對此亦有明確的規(guī)定和要求。在憲法中，美國憲法序言規(guī)定：“我們美利堅合眾國的人民，為了組織一個更完善的聯邦，樹立正義，保障國內的安寧，建立共同的國防，增進全民福利和確保我們自己及我們后代能安享自由帶來的幸福，乃為美利堅合眾國制定和確立這一部憲法?！钡聡痉ǖ谝粭l第一款規(guī)定：“人之尊嚴不可侵犯，尊重及保護此項尊嚴為所有國家機關之義務?！钡谌钜?guī)定：“下列基本權利拘束立法、行政及司法而為直接有效之權利?！蔽覈鴳椃ǖ?3條女第3款確認“國家尊重和保障人權”的原則等等，都闡明了國家保障人權的首要職責。

（2）旨在保障平等的社會權更需要國家承擔基本職責。社會權的產生有著特定的歷史背景。19世紀末20世紀初，資本主義社會產生了兩大變化：一是隨著社會分工的越來越細而使得社會化程度得到高度發(fā)展；二是貧困和失業(yè)以及貧富分化等資本主義弊病開始給社會投下巨大的陰影。消極自由的國家觀因此遭到了空前的挑戰(zhàn)，為了解決這兩個問題，對國家由消極不作為的要求逐漸轉化為積極作為的要求，即通過國家積極的介入和干預來保障國民社會與經濟生活，以此來保障國民普遍過上最低限度的生活，使國民能夠實現廣泛的自由和平等。這種平等與自由權保障的機會平等不同，是要求對社會中的弱者進行特殊的照顧，進而所有人都達到自由平等的目的，是一種實質的平等。這種平等依靠自發(fā)的市場競爭不可能實現，因為在市場機制下，適用的是自由競爭，優(yōu)勝劣汰，強調的是效率而不是公平。因此，在市場經濟條件下，雖然私人企業(yè)、個人等可以在一定程度上承擔社會權的保障責任，但必須與國家或者政府義務相結合，且主要責任者必然是國家。對于健康權而言，國家積極給付的義務是其權利的主要內容，因此，健康權通常被視為與公民權利和政治權利對應的社會權的一部分，《經濟、社會和文化權利國際公約》第12條規(guī)定：“本公約締約各國承認人人有權享有能達到的最高的體質和心理健康的標準?！钡?款還規(guī)定了締約國為實現該權利而應當采取的步驟，如減少死胎率和嬰兒死亡率，改善環(huán)境衛(wèi)生和工業(yè)衛(wèi)生的各方面等。不僅強調了與權利對應的積極義務，且特別明晰了這種義務的主體是國家。

（3）健康的公共品屬性強調了國家作為主要提供者的地位。社會所生產的產品可以分為兩大類，一類是私人產品，一類是公共產品。在理論上，率先對公共產品做出嚴格定義的是美國經濟學家保羅·A·薩繆爾森。薩繆爾森在2004年修訂出版的第17版《經濟學》（Economics）中，把公共產品定義為：“將該商品的效用擴展于他人的成本為零；無法排除他人參與分享?！睆闹锌梢酝浦伯a品的兩個重要性質：即非競爭性和非排他性。非競爭性指的是在公共產品既定的效用下，增加一個消費者不會使該商品的供給者所承擔的成本有所變化，而增加消費者后也不會使原有的消費者所獲得的效用降低，消費者之間對公共產品的消費不存在競爭。非排他性指的是既有消費者無法排除其他消費者對該產品的享用，也無法將那些不付費的人排除在外，這可能是因為技術上無法實現或者是因為將付出較高的成本，非排他性意味著公共產品有較大的外部效應。公共產品的非排他性和非競爭性決定了市場不能成為其有效的提供主體，因為公共產品的社會邊際收益要大于個人邊際收益，而消費者是根據自己的邊際收益來決定自己所付的價格，而不會按照整個社會所得到的利益來定價，并且無法排除那些搭便車的人，理性的經濟人不會生產這樣的產品，這必然導致公共產品的供應不足。公共產品的實際消費者是全部的理性人，必須由可以按照社會的收益對全部消費者進行強制收費的機構來提供。在現代社會，最具有這種強制力量的是政府，政府是一個國家最高的權威，可以運用強制手段通過稅收使得公共產品的成本被分攤到納稅公民身上。在市場經濟條件下，政府財政的主要任務即“提供那些社會邊際收益大于社會成本，從而不能通過市場有效供給的物品或勞務”。嚴格符合薩繆爾森公共產品定義的產品很少，最典型的是國防，有些產品部分滿足公共產品的定義，即或滿足競爭性和排他性其中的一個，或某一部分滿足定義，這樣的產品稱為準公共產品。衛(wèi)生設施、服務及商品的消費因為僅具有非排他性，而不具有非競爭性，因此屬于準公共品。準公共品由于只是部分具有公共品的性質，政府可以只承擔部分的成本。但由于健康問題對社會穩(wěn)定和社會發(fā)展有巨大的促進作用，政府應在其供給中起基礎性作用。除了以財政作為保障健康權的有力后盾之外，還應承擔起監(jiān)督責任，保障公民公平地獲取各種健康條件。所以，健康權無論是作為一種基本權利，一種社會權，還是作為一種準公共品，其實現都是以國家作為首要的、基本的義務主體。除此之外的主體義務是補充的、第二位的。

2.國家負有對非國家行為體履行健康權義務的監(jiān)管之責

由于非國家體也承擔健康權義務，他們因此被期望通過對保護、促進和實現健康權給予充分的注意以遵守健康和人權標準。無論是在他們所從事的工作內，如倡導或提供服務，還是在他們的內部工作程序和行政管理之中。因此，為確保這一點，國家就有必要對非國家行為體的有關行為進行監(jiān)督。如玻利維亞的政府曾面臨在嚴重的財政困難下為一重要的城市提供飲用水的困境，政府為此向國際機構要求經濟援助，獲得了有條件的貸款，即這項服務必須私有化。一個跨國公司在公開招標中取得這個項目，但很快地，該公司把供水的價格提高到當地數量眾多的窮人無法承受的地步。之后公眾上街示威，迫使政府最終收回了所有權[9]。該事例反映出政府監(jiān)管的缺位和為此造成的消極后果。事實上，在健康領域，私人提供已經在全球衛(wèi)生市場上占據越來越大的份額，包括一些高收入國家，但這些國家與私立提供者的合作往往是與管制緊密結合的。這種管制包括能力、質量、價格、服務水平和應有權利等方面。相反在一些低收入國家和中等收入國家，私立醫(yī)療提供者很多時候未受到管制或管制不當，使人們很容易受到不安全的醫(yī)療行為的影響?，F在，為使健康權保障獲得顯著進展，在任何國家背景下，如何選擇最佳管制機制都成為了一個焦點。經濟、社會和文化權利委員會曾要求盧森堡提供使用公共資金提供服務的私有部門如何被監(jiān)管的信息，兒童權利委員會也指出私有化的服務會影響到兒童權利，國家和私人部門因此產生法定義務。它特別強調：“私人部門提供服務并不影響國家在其管轄范圍內確保兒童權利公約中所有權利的充分實現……，這要求監(jiān)督，為此應存在一個持續(xù)的監(jiān)督機制或程序以確保提供服務的國家和非國家行為體尊重公約?！彼接刑峁┱哂捎谝宰分鹄麧欁畲鬄槟繕?，與健康的公益性有所沖突，因此在國家監(jiān)管上往往得到更多的強調。但受監(jiān)督的主體并不限于此，非政府組織和從業(yè)人員也應包括在內，信用缺失，腐敗、不遵守職業(yè)規(guī)范等問題都會造成對公民健康權的損害。

總之，在健康權的實現上，由國家與非國家行為體共同發(fā)揮作用的模式已日漸清晰。探討非國家行為體的義務因此成為十分必要的問題，正如B.特貝斯（B.Toebes）所指出的，對國家之外的實體承擔人權責任進行研究是健康權發(fā)展的前景之一，也是挑戰(zhàn)之一[10]。

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[8]劉霞.馬克思的市民社會與國家理論及其現實意義[J].黨政論壇，2005，（5）.

[9]Adam Mcbeth.Privatising human rigts：What happen to the state's human right duties when services are privatized?[J].Melbourne Journal of International Law，2004，（5）.

[10]B·托貝斯.健康權[M]//A·艾德.C·克洛斯.A·羅薩斯.經濟、社會和文化權利教程.成都：四川人民出版社，2004.

D922.1

A

1001－4799（2012）03－0091－05

2011-05-15

教育部人文社會科學一般研究項目：11YJC820014；湖北省教育廳人文社會科學研究資助項目：2011jyty098

鄧海娟（1974-），女，湖南武岡人，三峽大學法學院副教授，中南財經政法大學法學院2009級博士研究生，主要從事憲法學與行政法學基礎理論研究。

朱建堂］