李建紅

央企董事會建設(shè)述評

李建紅*

央企董事會建設(shè)試點的關(guān)鍵在于解決央企存在已久的“內(nèi)部人控制”問題。試點中采取的引入外部董事等措施抓住了問題的要害。引入外部董事的具體方式有兩種:外部董事長模式和外部董事模式。央企董事會建設(shè)初步解決了政府和企業(yè)的關(guān)系問題、出資人和出資企業(yè)的關(guān)系問題以及“一把手”體制問題，但仍然需要解決試點差異性、提高外部董事比例以及平衡董事會和其他機構(gòu)關(guān)系的問題。因此，需要外部董事制度的法律保障、平衡董事會與國資委、監(jiān)事會、黨委會的關(guān)系，加強外部董事隊伍建設(shè)以及完善董事會、董事評價機制。

央企 董事會 國企改革 公司治理

一、央企董事會建設(shè)試點的總體情況

我國央企董事會建設(shè)工作采取了先試點再逐步鋪開的漸進化策略。央企規(guī)范董事會建設(shè)試點的最根本目的在于強化為股東創(chuàng)造價值的公司治理初衷，其突破點在于解決央企具有的特殊矛盾:(1)國資委作為積極的出資人，是以股東還是股東會的形式呈現(xiàn)，令央企董事會的定位存在進一步明確的必要性;(2)基于委托—代理理論，董事會應(yīng)是股東利益的忠實代表，是股東利益保值增值、股東意志體現(xiàn)的制度依托，但百余家央企在價值取向方面存在較大的差異性，從而令董事會建設(shè)模式存在差異;(3)在一股獨大事實存在的情況下，董事會成員往往是國資委任命，組織意志與個人判斷的平衡點需要定位;(4)董事長、總經(jīng)理、黨組書記三個關(guān)鍵職位的權(quán)利設(shè)置和監(jiān)督制衡還處于摸索階段。

央企董事會建設(shè)試點的關(guān)鍵在于解決央企存在已久的“內(nèi)部人控制”問題。試點中采取的引入外部董事等措施抓住了問題的要害。建立由外部董事主導(dǎo)的規(guī)范董事會在完善公司治理結(jié)構(gòu)的過程中處于核心地位，是構(gòu)造企業(yè)科學(xué)決策體制的主要依托，也是確保出資人職責(zé)到位的客觀要求。引入外部董事制度是在《公司法》所貫徹的所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)相分離的制度下，構(gòu)建與內(nèi)部人控制相制衡的力量，其中的難點是平衡外部董事在董事會成員中的比重，這直接決定著董事會與公司管理層的重合程度。若二者重合程度過低，董事會作出的決策可能會脫離公司經(jīng)營的現(xiàn)實;若重合程度過高，又會造成監(jiān)督者與被監(jiān)督者的身份重疊，導(dǎo)致外部董事制度失效?！?〕胡改蓉:《國有公司董事會法律制度研究》，北京大學(xué)出版社2010年版，第73頁。試點企業(yè)合理設(shè)置外部董事的比例，有效避免了董事會與經(jīng)理層重疊，實現(xiàn)了企業(yè)決策權(quán)與執(zhí)行權(quán)的分離，從而保障了股東利益不受侵害。

在引入外部董事的具體方式上，各試點企業(yè)又試行了兩種主要模式:一是外部董事長模式，其代表企業(yè)是中外運、國藥，主要特點是董事長為外部人，不參與實際運營;二是外部董事模式，其代表企業(yè)是寶鋼，主要特點是董事長為內(nèi)部人，但外部董事行業(yè)多元化，搭配合理，其優(yōu)勢在于既可以保證決策效率，又可以保證信息和利益的平衡。

總體而言，央企董事會建設(shè)試點初步解決了以下三個層面的問題。第一個層次是明確了政府和企業(yè)的關(guān)系，即解決了政府行政干預(yù)過多的問題，把企業(yè)的決策權(quán)真正交給董事會，使企業(yè)真正成為一個獨立的市場主體。國資委也正逐步實現(xiàn)從監(jiān)管職能向股東職能的轉(zhuǎn)變，以出資人身份參與制定中央企業(yè)的發(fā)展戰(zhàn)略，針對各中央企業(yè)的情況開展個性化管理。第二個層次是解決了出資人和出資企業(yè)的關(guān)系問題。以前中國的國有企業(yè)面臨出資人虛置的問題，現(xiàn)今通過建立董事會實現(xiàn)了出資人層層到位，從而有利于形成有中國特色的“三級經(jīng)營模式”。第三個層次是通過外部董事制度的建立、專門委員會的運作解決了中國國企突出的“一把手”體制問題，化解企業(yè)決策風(fēng)險。

二、央企董事會建設(shè)的規(guī)范難題

在32家央企進行董事會改革試點取得一定成效的同時，我國央企董事會建設(shè)規(guī)范工作仍存在不少焦點和難點問題有待破題，各個央企董事會改革存在較大的差異性是央企董事會建設(shè)的第一個難題，具體體現(xiàn)在以下五個方面:(1)董事會治理的法理基礎(chǔ)不同;(2)董事會治理的結(jié)構(gòu)設(shè)計不同;(3)董事會治理的合規(guī)監(jiān)管不同;(4)董事會治理的價值取向不同;(5)董事會治理的人員構(gòu)成不同。

如何提高外部董事的比例是央企董事會建設(shè)的第二個難題?！抖聲圏c中央企業(yè)專職外部董事管理辦法(試行)》第3條將專職外部董事界定為國資委任命、聘用的在董事會試點企業(yè)專門擔(dān)任外部董事的人員。外部董事與獨立董事最主要的區(qū)別在于外部董事主要是為了防止內(nèi)部人控制，所以要獨立于管理層，而獨立董事還被賦予了維護中小股東權(quán)利的職責(zé)，不但要獨立于公司，還要獨立于股東(主要指大股東)。在實際工作中，外部董事基本由中央企業(yè)一線退休老同志組成，具有經(jīng)驗豐富、獨立性強等方面的優(yōu)勢，但由于缺少法律定位，其身份不免尷尬。要堅持外部董事制度，就要確定公司黨委會成員及其他行政人員在董事會中的適當(dāng)比例，以免影響董事的獨立決策。如果出現(xiàn)內(nèi)外部相同數(shù)量董事意見相左，那么剩余的一位外部董事的態(tài)度將決定一切，如此出臺的董事會決策仍存在巨大風(fēng)險，因此外部董事的比例問題需要再加研究。〔2〕參見安林:《建設(shè)中國特色董事會:新時期國資管理與國企治理必讀》，法律出版社2011年版，第51頁。

董事長、總經(jīng)理、黨委書記的角色定位平衡是央企董事會建設(shè)的第三個難題。目前試點央企董事長任職有四種模式:一是董事長兼黨委書記和法定代表人;二是董事長只兼法定代表人，黨委書記由專人擔(dān)任;三是董事長由外部董事?lián)?，黨委書記和法定代表人由總經(jīng)理兼任;四是董事長由外部董事?lián)?，法定代表人由總?jīng)理兼任，黨委書記則由專人擔(dān)任。〔3〕安林、陳慶:《董事會試點央企董事長、總經(jīng)理和黨委書記角色表現(xiàn)調(diào)查》，載《董事會》2010年第1期。其中，受制于國有獨資企業(yè)總經(jīng)理兼黨委書記和法定代表人模式的歷史約束，董事長兼黨委書記和法定代表人是試點企業(yè)的主流模式。新《公司法》弱化董事長角色和地位的初衷在于強化董事成員之間的平等地位，但對于身兼“法定代表人”的董事長，特別是對于那些集法定代表人、黨委書記和國資委第一負(fù)責(zé)人于一身的董事長來說，“單純”淡化其地位和作用是非常不利的，尤其是在目前總經(jīng)理不為董事會所任免的情況下，〔4〕羅新宇:《國資新思維》，上海交通大學(xué)出版社2008年版，第163頁。這種模式帶來的最大問題在于“董事長越位”、“總經(jīng)理職權(quán)不到位”、“黨委書記難以定位”的問題。

三、央企董事會建設(shè)的規(guī)范建議

(一)外部董事制度的法律保障

外部董事制度應(yīng)由立法從兩個方面加以規(guī)范:一方面，外部董事的職責(zé)應(yīng)當(dāng)法定，強化其約束機制;另一方面，確保外部董事的順利行權(quán)，確保其在信息獲取等方面不處于弱勢地位。由于外部董事并非國資委工作人員，其行使表決權(quán)獨立于國有股東的意志，因而為防止負(fù)面激勵，必須強化外部董事根據(jù)《公司法》第184條應(yīng)承擔(dān)的勤勉義務(wù)，促使其自覺地將公司發(fā)展列為行使表決權(quán)的首要考慮因素，做到恪盡職守、勤勉盡責(zé)，恰當(dāng)運用其專業(yè)知識和職業(yè)技能認(rèn)真分析每一項議案，審慎行使表決權(quán)。

在外部董事信息獲取問題上，美國公司法著名的商業(yè)判斷規(guī)則(business judgment rule)有著獨到的見解:董事在行使決策之職時，首先要對有關(guān)的業(yè)務(wù)或事務(wù)知悉，并在知悉(to be informed)的基礎(chǔ)上采取行動。只要是董事在知悉的基礎(chǔ)上采納的行為，即使該行為最終沒有為公司帶來預(yù)期的結(jié)果，商業(yè)判斷規(guī)則也會為董事及其決策建立安全屏障。董事不能以消極的態(tài)度被動地等待信息，他可以考慮關(guān)注公司事務(wù)，問詢公司的高級管理者或其他董事以獲取信息?！?〕丁丁:《商業(yè)判斷規(guī)則研究》，吉林人民出版社2004年版，第47、48頁。上述判斷標(biāo)準(zhǔn)對于中央企業(yè)外部董事切實履行職責(zé)，以及國資委設(shè)定董事考核評價標(biāo)準(zhǔn)具有借鑒意義。

(二)平衡董事會與國資委、監(jiān)事會、黨委會的關(guān)系

雖然中央企業(yè)股權(quán)高度集中，屬于大股東中心的治理模式，〔6〕陳慶、安林等:《中國國有企業(yè)董事會治理指南》，機械工業(yè)出版社2007年版，第57頁。但由于法律賦予董事會較大的職權(quán)，因此唯有其自身治理機制完善，央企的公司治理模式方能最終確立。在此過程中必須平衡好董事會與國資委、監(jiān)事會、黨委會間的關(guān)系。

按照現(xiàn)代公司治理機制，出資人應(yīng)通過股東會決議或者委派董事、監(jiān)事的方式實現(xiàn)自己的意志，間接影響企業(yè)的具體投資行為。由于國有獨資公司不設(shè)股東會，因此國資委應(yīng)側(cè)重主管中央企業(yè)的發(fā)展戰(zhàn)略和經(jīng)營預(yù)算，并通過委派國有資產(chǎn)出資人代表，審議批準(zhǔn)董事會的年度財務(wù)預(yù)算、決算方案等形式參與企業(yè)發(fā)展決策。

我國國有獨資公司應(yīng)同時設(shè)立董事會和監(jiān)事會，這屬于雙層制結(jié)構(gòu)，國資委選派的董事與監(jiān)事之間不存在“身份地位”差異。相應(yīng)地，央企董事會與監(jiān)事會在法理上屬于具有不同分工的平行機構(gòu)。這種設(shè)置方式雖然符合現(xiàn)代公司治理的一般規(guī)范，但是監(jiān)事會僅僅被法律賦予了有限的監(jiān)督權(quán)，缺乏足夠的制約董事行為的手段，其監(jiān)督職能往往流于形式。從我國中央企業(yè)董事會試點的實際情況出發(fā)，在外部董事與監(jiān)事會并存的情況下，應(yīng)當(dāng)通過法律規(guī)范嚴(yán)格界定外部董事和監(jiān)事會的職權(quán)范圍。

黨組織是中國特色公司法人治理結(jié)構(gòu)的重要而有機的組成部分，根據(jù)《中央組織部、國務(wù)院國資委黨委關(guān)于加強和改進中央企業(yè)黨建工作的意見》，黨組織參與企業(yè)重大問題決策要堅持“雙向進入、交叉任職”的領(lǐng)導(dǎo)體制，即國有獨資公司的黨委成員可以通過法定程序進入董事會，董事會成員中的黨員可以依照有關(guān)規(guī)定進入黨委會。在央企建立董事會的大背景下，黨管干部原則亦應(yīng)通過公司治理機制加以體現(xiàn)。

(三)加強外部董事隊伍建設(shè)

隨著董事會試點范圍的擴大，試點企業(yè)戶數(shù)的增加，高素質(zhì)外部董事資源不足成為制約董事會制度有效運轉(zhuǎn)的瓶頸，而外部董事的來源渠道較窄是一個重要因素。筆者認(rèn)為，需要不斷拓寬外部董事遴選渠道，可以考慮的范圍包括試點企業(yè)的現(xiàn)職董事長和總會計師、有關(guān)部委已退休的具有業(yè)務(wù)專長的老干部、國內(nèi)著名高校和教育機構(gòu)中的財務(wù)和法律專家以及民營、外資企業(yè)的知名中外人士。與此同時，還應(yīng)當(dāng)充分發(fā)揮現(xiàn)有外部董事資源的潛力，推進董事職業(yè)化進程?！?〕董事職業(yè)化是指將出任公司董事作為一種職業(yè)，而非單純就任某一特定的職位。

(四)完善董事會、董事評價機制

建立健全試點企業(yè)的董事會、董事評價體系，是確保董事會有效運作、不斷優(yōu)化結(jié)構(gòu)，確保董事忠實勤勉履職、不斷提高勝任力，確保出資人授予董事會的權(quán)力得以有效行使的制度安排。筆者認(rèn)為，未來可以從以下幾個方面完善董事會、董事的評價機制:一是建立試點企業(yè)的預(yù)警制度，即在國資委相關(guān)業(yè)務(wù)局建立對試點企業(yè)定期的財務(wù)分析報告制度，一旦發(fā)現(xiàn)異常盡快與董事會溝通;二是將外部監(jiān)事會工作與董事會工作相結(jié)合，監(jiān)事會一方面要對董事會工作和董事個人的履職情況作出評價，同時要將檢查出的問題及時向外部董事反饋;三是由國資委派員不定期列席試點企業(yè)的董事會會議，并寫出簡要的評價報告，作為董事會、董事評價的參考。

* 李建紅，對外經(jīng)濟貿(mào)易大學(xué)法學(xué)院博士研究生。

(責(zé)任編輯:肖崇俊)