周江洪(浙江大學(xué))

試論第三人間接損害賠償問題*
——以日本的學(xué)說及實(shí)踐為中心

周江洪(浙江大學(xué))

一、問題的提出

在“林玉暖案”中，法院運(yùn)用擴(kuò)張解釋，肯定了直接受害人以外的近親屬自身的賠償請(qǐng)求權(quán)，對(duì)《人身?yè)p害賠償司法解釋》進(jìn)行了創(chuàng)造性地適用?！?〕在解釋論上，多將類似“林玉暖案”的案件納入“驚嚇損害”中予以討論。本文擬從更廣泛意義上的“間接損害”層面對(duì)此做一探討。關(guān)于我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)法律上的解釋論問題，則參見王澤鑒:《侵權(quán)行為》，北京大學(xué)出版社2009年版，第202、203 頁(yè)。但本案也給我們提出了不少問題:侵權(quán)行為造成的損害在直接受害人之外發(fā)生之情形，是否肯定“間接受害人”的損害賠償請(qǐng)求權(quán)主體地位?若予以肯定，其標(biāo)準(zhǔn)何在?其賠償范圍如何界定?本案是《民法通則》及其司法解釋背景下的司法運(yùn)用，在《侵權(quán)責(zé)任法》背景下，其解釋論依據(jù)何在?

“林玉暖案”的核心在于因侵權(quán)行為誘發(fā)的第三人疾病的醫(yī)療費(fèi)及第三人的精神損害是否得以請(qǐng)求賠償。實(shí)際上，日本審判實(shí)踐中也有類似的案例。例如，在“東京地判平成15年12月18日交通民集36卷6號(hào)第1623頁(yè)”一案中，直接受害人(9歲男孩)被沖上人行道的貨車碾壓，兩小時(shí)后死亡。在旁不遠(yuǎn)的母親目睹了碾壓過后的情景癱坐在孩子邊上，與男孩一起被送往醫(yī)院。事故發(fā)生后，該母親約有兩周的時(shí)間完全失憶，處于半瘋狀態(tài)。精神狀態(tài)持續(xù)惡化，2年后被診斷為創(chuàng)傷后應(yīng)激障礙(PTSD)。4年后有所恢復(fù)，開始在其妹夫經(jīng)營(yíng)的便利店稍微幫點(diǎn)忙(一周兩次，每次3-4小時(shí))。該母親主張其四年不能工作的停業(yè)損害、自身的醫(yī)療費(fèi)以及自身固有的撫慰金賠償。法院認(rèn)為，本案事故對(duì)于身體、生命的侵害危險(xiǎn)性，本身并不是針對(duì)該母親。該母親所遭受的精神打擊，是目睹悲慘狀態(tài)以及男孩最終死亡這一事實(shí)而引起的精神打擊。該母親并不是該事故的直接受害人，其所遭受的損害，并不是該事故直接引發(fā)的，本質(zhì)上屬于二次性的、間接的損害。據(jù)此駁回了該母親的損害賠償請(qǐng)求。對(duì)于精神損害，法院則援引日本《民法》第711條認(rèn)為，該母親所遭受的精神打擊，在算定近親屬固有的撫慰金額度時(shí)應(yīng)加以斟酌?！?〕山口成樹「不法行為の間接被害者と損害賠償請(qǐng)求権」，『民法における法と政策』，有斐閣2007年，第571頁(yè)。

類似的案件還有東京地判平成22年1月27日一案?！?〕本文所引日本案例，未特別注明的，均來源于Westlaw Japan的判例數(shù)據(jù)庫(kù)。該案中，直接受害人被毆受傷住院。直接受害人的妻子在現(xiàn)場(chǎng)目睹了直接受害人昏迷的狀態(tài)，其主張因丈夫受傷遭受了精神痛苦，要求賠償100萬(wàn)日元的撫慰金。法院認(rèn)為，直接受害人受傷之情形，近親屬僅僅在遭受了與直接受害人死亡相匹敵或不劣于生命被侵害情形的精神痛苦時(shí)，才得以依日本《民法》第711條請(qǐng)求固有撫慰金賠償;該案中，雖然其妻子遭受了精神打擊，但難謂其遭受了與直接受害人死亡相匹敵的精神痛苦，故駁回其請(qǐng)求。

總之，與“林玉暖”案類似的情況也存在于日本司法實(shí)踐當(dāng)中。本文擬結(jié)合日本法上的學(xué)說及實(shí)踐，就我國(guó)《侵權(quán)責(zé)任法》上的解釋論問題作一簡(jiǎn)要探討。

二、日本的相關(guān)立法、學(xué)說及審判實(shí)踐狀況述評(píng)

事實(shí)上，“林玉暖案”的本質(zhì)在于:某人因侵權(quán)行為遭受損害時(shí)，損害或受害波及于與該人有特定社會(huì)、經(jīng)濟(jì)及法律聯(lián)系的他人時(shí)，該他人是否得以請(qǐng)求損害賠償;若得以請(qǐng)求，其損害賠償范圍如何確定。

在日本法上，該問題通常被作為間接受害人的問題加以處理，被稱為間接損害或間接受害人問題，又被稱為第三人損害或反射損害?！?〕栗田哲男「間接被害者の賠償請(qǐng)求」，加藤一郎、米倉(cāng)明編『民法の爭(zhēng)點(diǎn)Ⅱ』，有斐閣1985年，第196頁(yè)。作為間接受害人的典型，日本學(xué)界將其分為近親屬損害和企業(yè)損害兩類?！?〕中井美雄「間接被害者」，『民法講座別巻2』(星野英一編集)，有斐閣1990年，第319-385頁(yè)。企業(yè)損害問題，指的是因直接受害人傷亡而引起的直接受害人經(jīng)營(yíng)或工作的法人受到的損失，該企業(yè)能否請(qǐng)求賠償?shù)膯栴}。企業(yè)損害問題是日本間接損害或間接受害人學(xué)說關(guān)注的重點(diǎn)所在。關(guān)于企業(yè)損害的學(xué)說及實(shí)踐狀況，參見夏目明徳「間接被害者の損害」，塩崎勤、園部秀穂『新·裁判実務(wù)大系:交通損害訴訟法』，青林書院2003年，第208-229頁(yè)。在20世紀(jì)90年代初，判例實(shí)踐中又出現(xiàn)另外一類特殊的案例，即對(duì)宗教法人及其法定代表人的誹謗，信眾能否請(qǐng)求撫慰金賠償(與企業(yè)損害剛好相反，這類案例表現(xiàn)的是對(duì)法人的侵害波及其成員時(shí)，其成員能否就其自身的損害請(qǐng)求損害賠償)?！?〕關(guān)于該類案例，參見大塚直「民法判例レビュー45:宗教法人とその代表に対する誹謗による信者(間接被害者)の慰謝料請(qǐng)求」，『判例タイムズ』第846號(hào)(1994年)。代表性案例有:大阪地判平成5年2月26日判時(shí)1480號(hào)第105頁(yè)、福岡地判平成5年3月23日判時(shí)1480號(hào)第105頁(yè)、東京地判平成5年5月21日判夕834號(hào)第142頁(yè)、名古屋地判平成5年3月26日判夕833號(hào)第233頁(yè)等。

因本文所探討的“林玉暖案”涉及的是近親屬能否就其被波及的損害請(qǐng)求賠償?shù)膯栴}，此處僅對(duì)日本法上的近親屬損害這一類型作一簡(jiǎn)要評(píng)析。

(一)日本相關(guān)立法的由來及現(xiàn)狀

在日本，間接受害人問題起初并不被重視。其原因在于:除了第711條規(guī)定了近親屬撫慰金請(qǐng)求權(quán)的例外之外，所有的受害人(包括直接的或間接的)都被包含在第709條的概括性規(guī)定之中。這點(diǎn)與德國(guó)形成鮮明對(duì)照。在德國(guó)，以直接受害人得以成為賠償權(quán)利人為原則，然后明文規(guī)定了埋葬費(fèi)用請(qǐng)求權(quán)、逸失撫養(yǎng)利益請(qǐng)求權(quán)、家事或營(yíng)業(yè)上的勞務(wù)請(qǐng)求權(quán)人的賠償請(qǐng)求權(quán)。其結(jié)果就導(dǎo)致日本《民法》第709條一個(gè)條文需要處理德國(guó)民法用數(shù)個(gè)條文予以救濟(jì)的各情形。

為此，第709條的“權(quán)利”侵害逐漸轉(zhuǎn)向利益的違法侵害，進(jìn)而擴(kuò)大保護(hù)法益;同時(shí)，為了將賠償請(qǐng)求主體擴(kuò)張到間接受害人，就借用了相當(dāng)因果關(guān)系的理論。這樣一來，在日本，“賠償權(quán)利人的范圍”這一問題，就被埋沒在劃定賠償范圍的“相當(dāng)因果關(guān)系”的問題當(dāng)中，進(jìn)而喪失其問題的獨(dú)立性。〔7〕中井美雄「間接被害者」，『民法講座別巻2』(星野英一編集)，有斐閣1990年，第368頁(yè)。為了更好地了解日本的這一狀況，有必要考察日本《民法》第709條、第711條等條文的立法由來。

日本《民法》第709條規(guī)定:“因故意或過失侵害他人權(quán)利或受法律保護(hù)的利益的人，對(duì)于因此所發(fā)生的損害負(fù)賠償責(zé)任?！薄?〕其中，“受法律保護(hù)的利益”為2004年修法時(shí)增加。修改前的709條規(guī)定“因故意或過失侵害他人權(quán)利者，負(fù)因此而產(chǎn)生的損害賠償責(zé)任”，其中明確規(guī)定了“侵害他人權(quán)利”的要件。但是，依判例(大判大正14年11月28日民集4卷第670頁(yè))、通說確立的法理，侵害法律上受保護(hù)的利益，行為人也負(fù)損害賠償責(zé)任。2004年將其納入第709條之中。本次修改的主要內(nèi)容，參見周江洪:《日本民法的歷史發(fā)展及其最新動(dòng)向簡(jiǎn)介》，載徐國(guó)棟主編:《羅馬法與現(xiàn)代民法》(第5卷)，中國(guó)人民大學(xué)出版社2006年版。同時(shí)，其第711條規(guī)定:“侵害了他人生命的人，對(duì)于受害人的父母、配偶及子女，即使其財(cái)產(chǎn)權(quán)沒有受到侵害也必須做出損害賠償?！痹摋l直接肯定了特定范圍內(nèi)的近親屬在受害人死亡時(shí)的損害賠償請(qǐng)求權(quán)，在日本學(xué)說和實(shí)踐中將其作為遺屬固有撫慰金請(qǐng)求權(quán)的規(guī)范依據(jù)。

其實(shí)，在法典調(diào)查會(huì)的草案中，并沒有與日本《民法》第711條相當(dāng)?shù)囊?guī)定，該條是在審議過程中加入的條文。在第709條的草案說明中，認(rèn)為第709條的“權(quán)利”侵害也包含了非財(cái)產(chǎn)損害(精神、肉體等的痛苦)，接著在第710條正面肯定了損害中包含了財(cái)產(chǎn)以外的損害。其理由在于，日本舊民法中曾規(guī)定生命權(quán)的侵害并不產(chǎn)生侵權(quán)之債，為避免生命、身體、自由等的侵害不產(chǎn)生財(cái)產(chǎn)損害而不予賠償?shù)恼`解，需要對(duì)非財(cái)產(chǎn)損害的賠償作出特別規(guī)定;同時(shí)也是為了明確第709條規(guī)定的權(quán)利侵害的范圍?！?〕高木宏行「後遺障害事案における近親者慰謝料」，高野真人、溝辺克己、八木一洋編『交通事故賠償の再構(gòu)築:新たな実務(wù)的課題の登場(chǎng)と賠償論の視點(diǎn)』，ぎょうせい2009年，第87頁(yè)。不僅如此，由于在生命權(quán)受侵害情形的撫慰金請(qǐng)求權(quán)問題上，立法當(dāng)初持死者本人并不享有的主旨，因此在第710條的保護(hù)法益中刪去了“生命”?！?0〕《日本民法》第710條規(guī)定:“侵害他人的身體權(quán)、自由權(quán)或名譽(yù)權(quán)之情形，或侵害他人的財(cái)產(chǎn)權(quán)之情形，依前條規(guī)定負(fù)有損害賠償責(zé)任的人，對(duì)于財(cái)產(chǎn)以外的損害也必須予以賠償?！弊鳛槠涮娲桨?，在第711條賦予特定范圍內(nèi)的近親屬固有的撫慰金請(qǐng)求權(quán)?！?1〕藤岡康弘、磯村保、浦川道太郎、松本恒雄『民法Ⅳ債権各論』(第3版)，有斐閣2006年，第345頁(yè)。

但在日本《民法》第709條的審議過程中，圍繞該條規(guī)定的“權(quán)利侵害”進(jìn)行了具體審議。橫田國(guó)臣委員提出，父母被殺害之情形，父母自身受到了權(quán)利侵害這點(diǎn)無(wú)疑，但是否能說其子女本身也受到了權(quán)利的侵害?穗積陳重起草委員對(duì)此做了說明:于此情形，若存在撫養(yǎng)權(quán)的侵害，則其子女取得損害賠償請(qǐng)求權(quán)。〔12〕法務(wù)大臣司法法制調(diào)査部監(jiān)修『日本近代立法史料叢書5法典調(diào)査會(huì)民法議事速記録五』，商事法務(wù)研究會(huì)1984年，第302頁(yè)。但有人認(rèn)為，因并非對(duì)子女的權(quán)利侵害，父母被殺害所引起的痛苦將不予賠償，而在自由、名譽(yù)毀損等被侵害的情形，卻得以賠償;兩者之間存在極大的不均衡。因此建議刪去“權(quán)利侵害”要件。穗積陳重起草委員為此作了說明，認(rèn)為對(duì)他人的生命并不擁有權(quán)利，因此，于此情形并非權(quán)利侵害，若自己未喪失扶養(yǎng)則構(gòu)不成對(duì)自己的權(quán)利侵害，由法官自由裁量斟酌其痛苦決定其賠償額即可。但未得到認(rèn)可。作為妥協(xié)的方案，于是就設(shè)置了第711條?！?3〕高木宏行「後遺障害事案における近親者慰謝料」，高野真人、溝辺克己、八木一洋編『交通事故賠償の再構(gòu)築:新たな実務(wù)的課題の登場(chǎng)と賠償論の視點(diǎn)』，ぎょうせい2009年，第87頁(yè)。

結(jié)合上述立法過程，關(guān)于第711條的立法主旨，日本學(xué)界主要有以下三種學(xué)說?！?4〕平野裕之『民法総合6不法行為法』，信山社2007年，第351、353頁(yè);高木宏行「後遺障害事案における近親者慰謝料」，高野真人、溝辺克己、八木一洋編『交通事故賠償の再構(gòu)築:新たな実務(wù)的課題の登場(chǎng)と賠償論の視點(diǎn)』，ぎょうせい2009年，第88頁(yè)。

一是創(chuàng)設(shè)規(guī)定說。依該學(xué)說，生命受侵害情形的近親屬撫慰金，并不需要獨(dú)立構(gòu)成侵權(quán)行為，不要求權(quán)利侵害要件及過錯(cuò)要件。該學(xué)說與死者撫慰金的非繼承說具有親和性。就第711條與間接受害人學(xué)說之間的關(guān)系而言，該學(xué)說通常將第711條視為例外規(guī)定，并據(jù)此認(rèn)為應(yīng)限定其適用范圍等，不能任意擴(kuò)張。

二是確認(rèn)或推定規(guī)定說。隨著理論和判例的發(fā)展，“法律上保護(hù)的利益”也受到侵權(quán)法的保護(hù)。據(jù)此，近親屬的精神痛苦也可以作為“法律上保護(hù)的利益”按照第709條和第710條得到保護(hù)。按照該理解，第711條只不過緩和了舉證責(zé)任負(fù)擔(dān)，在生命受侵害的情形，配偶、父母及子女無(wú)須舉證其構(gòu)成“固有”撫慰金請(qǐng)求的精神痛苦。在間接損害問題上，持該學(xué)說的學(xué)者中有認(rèn)為應(yīng)當(dāng)將第711條視為例外而加以限制性地適用;也有認(rèn)為，第711條只是將侵權(quán)行為引起第三人定型損害的情形之一加以明文規(guī)定;另外，還有從相當(dāng)因果關(guān)系角度闡述間接損害問題，認(rèn)為第711條是規(guī)定了得以肯定相當(dāng)因果關(guān)系的標(biāo)準(zhǔn)類型之一。任何一種理解都不否定超出第711條范圍的來自間接受害人的損害賠償請(qǐng)求。但將第711條視為例外規(guī)定的解釋，對(duì)此多持消極態(tài)度，而其他幾種理解也多主張應(yīng)當(dāng)注重相當(dāng)因果關(guān)系中的“相當(dāng)性”判斷。

三是限制性規(guī)定說。該學(xué)說認(rèn)為，隨著權(quán)利侵害向利益的違法侵害的變化，作為違法行為的結(jié)果，遺屬遭受了損害，得以依第709條和第710條請(qǐng)求其損害賠償，但因生命受侵害時(shí)遭受損害的人的范圍相當(dāng)之廣，第711條在法政策上限定了得以請(qǐng)求的主體范圍。在間接受害人問題上，該學(xué)說也持消極態(tài)度。

從上述規(guī)定和學(xué)說可以看出，作為侵權(quán)責(zé)任的一般條款，日本《民法》第709條并未限定請(qǐng)求權(quán)主體，而是從賠償義務(wù)主體角度作出規(guī)定。同時(shí)，在第710條明確肯定了生命受侵害情形的特定范圍近親屬的損害賠償請(qǐng)求權(quán)。雖然在其解釋上學(xué)界存有爭(zhēng)議，但可以明確的是，日本民法在立法當(dāng)初就明文規(guī)定了特定范圍(配偶、父母、子女)內(nèi)的間接受害人就特定情形(被侵權(quán)人生命受侵害)所享有的特定損害的損害賠償請(qǐng)求權(quán)(近親屬固有撫慰金賠償請(qǐng)求權(quán))。

與圍繞第711條展開討論的進(jìn)路不同，日本民法典制定以后也有一些學(xué)說圍繞第709條對(duì)間接受害人的問題作出探討。因此，也有必要稍微介紹一下第709條涉及間接損害時(shí)的立法考量。

關(guān)于加害人過失侵害他人生命、身體，因該他人(受害人)的死亡、受傷致使第三人受有損害時(shí)，第三人在何種條件下得以向加害人請(qǐng)求損害賠償，當(dāng)然要求損害的發(fā)生及因果關(guān)系的存在，問題就在于過錯(cuò)與權(quán)利侵害。

如前所述，民法起草者對(duì)于間接受害人也要求權(quán)利侵害要件。但與此同時(shí)，對(duì)直接受害人享有終身年金債權(quán)的間接受害人，則以權(quán)利受到侵害為由肯定其損害賠償請(qǐng)求權(quán)。只不過是因?yàn)榻淌诘挠颜x而受有事實(shí)上的經(jīng)濟(jì)援助的書生，則以權(quán)利未受到侵害為由否定其損害賠償請(qǐng)求權(quán)。〔15〕法務(wù)大臣司法法制調(diào)査部監(jiān)修『日本近代立法史料叢書5法典調(diào)査會(huì)民法議事速記録五』，商事法務(wù)研究會(huì)1984年，第307頁(yè)。由于源于受害人死亡而遭受損害的第三人的范圍各式各樣，法典調(diào)查會(huì)也討論了應(yīng)當(dāng)如何限制加害人的責(zé)任。起草者拒絕了以預(yù)見可能性加以限制的提案，認(rèn)為“應(yīng)以權(quán)利之有無(wú)定其界限”?！?6〕法務(wù)大臣司法法制調(diào)査部監(jiān)修『日本近代立法史料叢書5法典調(diào)査會(huì)民法議事速記録五』，商事法務(wù)研究會(huì)1984年，第307頁(yè)。對(duì)于是否要求過錯(cuò)，民法起草者并未言及。山口成樹教授認(rèn)為，如同上述終身年金債權(quán)的侵害，加害人得以預(yù)見的情形非常少見，若要求過錯(cuò)，也只不過是擬制的過錯(cuò)而已，若是如此，起草者本來應(yīng)當(dāng)言及如此擬制的必要性。但之所以在法典調(diào)查會(huì)上未言及過錯(cuò)，山口成樹教授認(rèn)為可能是起草者及調(diào)查會(huì)的出席者認(rèn)為，就間接受害人的權(quán)利侵害要求加害人的過錯(cuò)(預(yù)見可能性)本身并沒有意義?！?7〕山口成樹「不法行為の間接被害者と損害賠償請(qǐng)求権」，『民法における法と政策』，有斐閣2007年，第573頁(yè)。

事實(shí)上，隨著“權(quán)利侵害”要件遭到放棄，日本《民法》第709條中的“受法律保護(hù)的利益”是否得以涵蓋間接受害人所遭受的損害，就會(huì)成為一個(gè)問題。正如上述“確認(rèn)或推定規(guī)定說”和“限制規(guī)定說”所表明的那樣，第709條本身就已經(jīng)涵蓋了解決間接損害問題的可能性。

(二)日本的相關(guān)學(xué)說狀況

與起草過程的討論和制定后不久的判例不同，日本學(xué)說后來受到了《德國(guó)民法典》的影響，認(rèn)為只有因加害人的過錯(cuò)行為直接受有權(quán)益侵害的受害人才得以成為損害賠償請(qǐng)求權(quán)的主體，對(duì)于加害人的過錯(cuò)未及于的間接受害人，即使其權(quán)益受有侵害，也不能請(qǐng)求損害賠償?！?8〕山口成樹「不法行為の間接被害者と損害賠償請(qǐng)求権」，『民法における法と政策』，有斐閣2007年，第574頁(yè)。但到了20世紀(jì)60年代，間接受害人的問題逐漸被提起，并日益發(fā)現(xiàn)日本民法的規(guī)定并不能完全應(yīng)對(duì)這一領(lǐng)域，于是不得不摻入了法政策判斷，也因此使得這一問題更為復(fù)雜。〔19〕中井美雄「間接被害者」『民法講座別巻2』(星野英一編集)，有斐閣1990年，第319頁(yè)。

日本相關(guān)的學(xué)說多將其作為損害賠償范圍上的問題加以討論，基本上主張依相當(dāng)因果關(guān)系來判斷。但隨著學(xué)說和判例的發(fā)展，也出現(xiàn)了以下幾種主要的學(xué)說。

倉(cāng)田法官在“交通事故與企業(yè)損害”一文中對(duì)公司在因其工作人員的人身事故而遭受損害時(shí)也適用相當(dāng)因果關(guān)系來判斷加以批判;認(rèn)為權(quán)利侵害向違法性理論的轉(zhuǎn)換，其目的并非在于擴(kuò)大請(qǐng)求權(quán)人的范圍，也不在于擴(kuò)大損害的范圍，若對(duì)間接受害人也作出救濟(jì)，就有些過頭了。除了僅有的少數(shù)例外之外(第711條明確規(guī)定的撫慰金請(qǐng)求以及親屬的喪葬費(fèi)請(qǐng)求)，不應(yīng)將其擴(kuò)大到一般的間接受害人。〔20〕中井美雄「間接被害者」『民法講座別巻2』(星野英一編集)，有斐閣1990年，第364頁(yè)。

好美教授則認(rèn)為，援用“相當(dāng)因果關(guān)系”來劃定請(qǐng)求權(quán)主體，不僅明顯背離了該制度的本來目的，而且其判斷標(biāo)準(zhǔn)也相當(dāng)模糊。為避免此等問題，有必要對(duì)請(qǐng)求權(quán)主體做出獨(dú)立分析。好美教授認(rèn)為應(yīng)當(dāng)協(xié)調(diào)受害人一方的保護(hù)與加害人一方的預(yù)測(cè)可能性。對(duì)于直接傷亡人以外的第三人遭受的財(cái)產(chǎn)損害，好美教授將其類型化為:一是直接受害人遭受的損害反射到第三人處，實(shí)際上與直接受害人遭受的損害相重合的損害，若直接受害人自己提出請(qǐng)求亦被肯定的損害，被稱為“不真正的第三人損害”;二是與直接受害人的損害不相重合的第三人固有的真正損害。例如，因工作人員無(wú)法工作導(dǎo)致的銷售額減少等營(yíng)業(yè)上的逸失利益等。間接受害人為近親屬的情形，好美教授也將其分成轉(zhuǎn)化損害和固有損害加以考察。對(duì)于轉(zhuǎn)化損害，因死者不具備權(quán)利能力，死者自身無(wú)法請(qǐng)求其逸失利益及撫慰金，但本質(zhì)上這些都屬于死者自身的損害或其變形物。若直接受害人只是受傷，則此等損害賠償請(qǐng)求權(quán)原則上屬于受害人本人，若近親屬加以請(qǐng)求時(shí)，則將其作為因代付而引起的反射損害處理即可?！?1〕中井美雄「間接被害者」，『民法講座別巻2』(星野英一編集)，有斐閣1990年，第368-369頁(yè)。

總之，無(wú)論是倉(cāng)田法官還是好美教授，都將間接損害或間接受害人問題定位為賠償請(qǐng)求權(quán)主體問題(亦即是否就間接受害人也成立侵權(quán)的問題)，〔22〕加藤雅之「規(guī)範(fàn)的損害概念への展望――間接被害者論を契機(jī)として」，『法學(xué)政治學(xué)論究』第61號(hào)(2004年)。認(rèn)為原則上只有遭受權(quán)利侵害的直接受害人得以構(gòu)成請(qǐng)求權(quán)主體，對(duì)于加害人的過錯(cuò)行為未及于的間接受害人，即使受有損失，也不能取得損害賠償請(qǐng)求權(quán)。持類似見解的還有前田達(dá)明教授、四宮和夫教授。其主要理由在于:(1)隨著日本民法的德國(guó)化，將日本《民法》第709條的“母法”來源定位為《德國(guó)民法典》第823條第1款;而《德國(guó)民法典》第823條第1款否定了間接受害人的請(qǐng)求權(quán);(2)將“請(qǐng)求權(quán)人的范圍”委之于相當(dāng)因果關(guān)系的判斷，會(huì)導(dǎo)致加害人責(zé)任的過大化。〔23〕山口成樹「間接被害者の損害賠償請(qǐng)求権」，『私法』72巻，有斐閣2010年，第189頁(yè)。

也有學(xué)者專門討論了受害人受傷情形的間接損害問題，認(rèn)為某人受有傷害時(shí)，作為該侵權(quán)行為的間接效果或反射效果，受害人近親屬也可能遭受有形或無(wú)形的損害，但近親屬是否也因此獨(dú)立取得對(duì)加害人的損害賠償請(qǐng)求權(quán)會(huì)成為問題。

首先是財(cái)產(chǎn)損害。如近親屬由受害人扶養(yǎng)時(shí)，因受害人勞動(dòng)能力的下降、喪失而導(dǎo)致近親屬的財(cái)產(chǎn)損害。但與死亡的情形不同，受傷的情形并不存在否定受害人損害賠償請(qǐng)求權(quán)的余地，因此，似乎沒有理由肯定近親屬獨(dú)自的損害賠償請(qǐng)求權(quán)。受害人受傷情形、近親屬的財(cái)產(chǎn)損害賠償請(qǐng)求中成為問題的是因該傷害而支出的醫(yī)療費(fèi)等近親屬的直接損害賠償問題。對(duì)于近親屬或直接受害人的任何一者都可以請(qǐng)求賠償這一結(jié)論本身，學(xué)說本身并沒有爭(zhēng)議，但在理由構(gòu)成上大致有四種:(1)家庭集體說(家團(tuán)說);(2)不真正連帶債權(quán)說，近親屬的請(qǐng)求權(quán)和直接受害人本人的請(qǐng)求權(quán)構(gòu)成同一目的的分別債權(quán);(3)賠償人代位說;(4)無(wú)因管理說。德本教授進(jìn)一步指出，現(xiàn)在的通說是不真正連帶債權(quán)說?！?4〕徳本鎮(zhèn)「被害者の近親者による損害賠償請(qǐng)求」，加藤一郎、米倉(cāng)明編『民法の爭(zhēng)點(diǎn)Ⅱ』，有斐閣1985年，第194頁(yè)。

其次是精神損害問題。雖然有力說認(rèn)為既然受傷的受害人本人可以請(qǐng)求撫慰金，并沒有必要肯定近親屬固有的精神損害賠償請(qǐng)求，但通說支持判例的立場(chǎng)。德本教授認(rèn)為，也存在僅僅賠償受害人本人的財(cái)產(chǎn)、精神損害難以撫慰近親屬精神痛苦的情形。但究竟限于何種范圍內(nèi)的近親屬以及何種程度的損害，仍然是今后需要進(jìn)一步研究的課題?！?5〕徳本鎮(zhèn)「被害者の近親者による損害賠償請(qǐng)求」，加藤一郎、米倉(cāng)明編『民法の爭(zhēng)點(diǎn)Ⅱ』，有斐閣1985年，第195頁(yè)。

最近，也不乏強(qiáng)烈主張間接受害人應(yīng)得到賠償?shù)睦碚摚渲猩娇诔蓸浣淌诘闹鲝堊顬橐俗⒛?，并曾在日本私法年?huì)上為此做了專題報(bào)告。山口教授認(rèn)為，在間接受害人請(qǐng)求權(quán)的問題上，日本民法的母法應(yīng)該是法國(guó)法，而不是德國(guó)法。原因在于，在《德國(guó)民法典》起草過程中，從肯定了間接受害人請(qǐng)求權(quán)的第一草案到否定該請(qǐng)求權(quán)的第二草案，起草委員會(huì)曾進(jìn)行了非常激烈的爭(zhēng)論。若認(rèn)為日本民法立法時(shí)在這個(gè)問題上從法國(guó)法轉(zhuǎn)向了德國(guó)法，當(dāng)然也會(huì)存在類似的爭(zhēng)論，但立法過程中并無(wú)這樣的爭(zhēng)論。雖然有人主張《民法》第709條否定了間接受害人的損害賠償請(qǐng)求權(quán)，而只是在第711條予以例外肯定，但山口成樹教授認(rèn)為這一主張并無(wú)充分根據(jù)，而是認(rèn)為日本《民法》與法國(guó)法一樣，對(duì)此持肯定的立場(chǎng)。法典起草者只是設(shè)定了權(quán)利侵害的要件，而就因果關(guān)系的問題，則交由法官去判斷，表明了其對(duì)法官的信賴。但與此相反，德國(guó)民法起草當(dāng)時(shí)，充斥的是對(duì)法官的不信任，與日本形成了鮮明的反差。雖然起草者信賴法官的判斷，但到了昭和40年代，以相當(dāng)因果關(guān)系劃定賠償范圍的隨意性被大加批判，其中就有領(lǐng)導(dǎo)東京地方法院民事第27部的倉(cāng)田卓次法官。山口教授認(rèn)為，法官背叛了起草者對(duì)其的信賴，反倒自己希望被束縛，這無(wú)疑是令人譏諷的?！?6〕山口成樹「不法行為の間接被害者と損害賠償請(qǐng)求権」，『民法における法と政策』，有斐閣2007年，第589-590頁(yè)。在此基礎(chǔ)上，山口教授認(rèn)為，侵權(quán)行為致使直接受害人的近親屬發(fā)生精神疾病等精神損害時(shí)，請(qǐng)求賠償?shù)?11條規(guī)定的近親屬固有撫慰金并不足取。并認(rèn)為，無(wú)論是從立法沿革還是從文義上來說，日本《民法》第709條并未限定請(qǐng)求權(quán)人的范圍;因此，采用是否針對(duì)間接受害人也構(gòu)成侵權(quán)的獨(dú)立構(gòu)成進(jìn)而舍卻了間接受害人，有可能會(huì)導(dǎo)致糾紛解決的僵化，進(jìn)而不得不依賴法官的自由裁量。這種路徑本身就是一種毫無(wú)用處的彎路。山口教授認(rèn)為，針對(duì)直接受害人的加害行為給間接受害人也造成了損害時(shí)，應(yīng)將間接受害人也納入請(qǐng)求權(quán)人的范圍，并采納靈活的賠償范圍說更為合適。同時(shí)認(rèn)為，英國(guó)法、德國(guó)法的經(jīng)驗(yàn)，例如，人員、時(shí)間、場(chǎng)所的近鄰(接近、密切)程度，特別危險(xiǎn)還是一般生活危險(xiǎn)等判斷標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)于日本民法背景下的劃定賠償范圍的因果關(guān)系判斷具有重要的參考意義?！?7〕山口成樹「間接被害者の損害賠償請(qǐng)求権」，『私法』72巻，有斐閣2010年，第190頁(yè)。

關(guān)于間接受害人的損害的定位有兩種可能的選擇:(1)定位為賠償范圍的問題;(2)作為“權(quán)利侵害”要件的解釋定位為侵權(quán)行為的成立問題或是請(qǐng)求權(quán)主體問題。日本有不少學(xué)者與山口教授持同樣的觀點(diǎn)，即認(rèn)為應(yīng)將其作為賠償范圍的問題加以考慮。例如，平井宜雄教授認(rèn)為，雖然(2)的觀點(diǎn)，與請(qǐng)求權(quán)主體原則上限于受害人的德國(guó)損害賠償法的基本構(gòu)造具有親和性，但日本《民法》第709條源于并不存在如此限定的法國(guó)《民法》第1382條，作為第709條的解釋論，(1)的觀點(diǎn)更適合日本民法的構(gòu)造?！?8〕平井宜雄『債権各論Ⅱ不法行為』，弘文堂2003年，第185頁(yè)。同樣地，吉田邦彥教授介紹了法國(guó)法的審判實(shí)踐狀況，并在此基礎(chǔ)上持相同的觀點(diǎn)?！?9〕吉田邦彥『債権侵害論再考』，有斐閣1991年，第481-487頁(yè)、第647頁(yè)。另外，前田陽(yáng)一教授也認(rèn)為:(1)起草者曾言及法國(guó)民法擁有這樣的構(gòu)造;(2)法國(guó)的學(xué)說也認(rèn)為遭受損害的所有人都可以請(qǐng)求賠償，間接受害人的問題被作為因果關(guān)系或者是賠償范圍的問題對(duì)待;(3)在繼受了法國(guó)法的波阿索那德草案及日本舊民法中，間接受害人的損害都被作為賠償范圍的問題加以處理;(4)日本民法的起草者也并沒有將請(qǐng)求權(quán)人限定于直接受害人?！?0〕前田陽(yáng)一「損害賠償の範(fàn)囲」，山田卓生、淡路剛久編『新·現(xiàn)代損害賠償法講座6損害と保険』，日本評(píng)論社1998年，第95頁(yè)。當(dāng)然，前田陽(yáng)一教授也認(rèn)為，雖然法國(guó)民法并未限定死者近親屬的撫慰金請(qǐng)求，但日本《民法》第711條卻限制了死者近親屬的范圍，表明了間接受害人的精神損害問題與財(cái)產(chǎn)損害不同，需要另外的考慮?！?1〕前田陽(yáng)一「損害賠償の範(fàn)囲」，山田卓生、淡路剛久編『新·現(xiàn)代損害賠償法講座6損害と保険』，日本評(píng)論社1998年，第96-97頁(yè)。

對(duì)于賠償范圍說從日本《民法》第709條母法來源的法國(guó)法屬性作出解釋的立場(chǎng)，也有學(xué)者進(jìn)一步指出了法國(guó)法與日本法在近親屬間接損害問題上的差異所在。該學(xué)者指出，法國(guó)判例中關(guān)于間接受害人問題的定位與日本法(尤其是賠償范圍說)并不相同。在法國(guó)法中，以間接受害人是否存在利益侵害為問題核心，若存在利益侵害，則進(jìn)一步認(rèn)定于此情形的損害。其中，間接受害人本身是否構(gòu)成侵權(quán)行為是問題的關(guān)鍵。而日本法則不同，其是以對(duì)直接受害人是否構(gòu)成侵權(quán)行為為基準(zhǔn)探討該人是否存在損害賠償請(qǐng)求權(quán)，然后判斷該直接受害人與間接受害人的關(guān)系是否在“相當(dāng)因果關(guān)系”的范圍之內(nèi)，進(jìn)而決定間接受害人是否得以請(qǐng)求賠償。也就是說，在日本，損害被作為事實(shí)概念對(duì)待，以一個(gè)侵權(quán)行為為基準(zhǔn)，然后考量該行為的損害可擴(kuò)展到何處，在損害賠償范圍的框架內(nèi)處理間接受害人的問題;作為侵權(quán)行為成立要件的損害被限定在初始加害行為所指向的利益侵害，而后續(xù)的利益侵害則被定位為賠償范圍的問題;其考慮的侵權(quán)行為在數(shù)量上只有一個(gè)。與此不同，在法國(guó)法上，考量的是就各個(gè)主體是否成立侵權(quán)行為。法國(guó)法上侵權(quán)行為成立的基礎(chǔ)在于規(guī)范的“損害”概念，甚至可以說，遭受“損害”的受害人人數(shù)決定了侵權(quán)行為的個(gè)數(shù)。對(duì)于間接受害人來說，其本身是否明確存在被侵害利益，構(gòu)成了損害及侵權(quán)行為成立的關(guān)鍵。據(jù)此，該學(xué)者認(rèn)為，以被侵害利益為基礎(chǔ)的規(guī)范的損害概念為工具，考察就各個(gè)間接受害人是否成立固有的侵權(quán)行為，可以避免損害賠償范圍說所伴隨的相當(dāng)因果關(guān)系說的理論難點(diǎn)，且也符合民法起草者的觀點(diǎn)?！?2〕加藤雅之「規(guī)範(fàn)的損害概念への展望――間接被害者論を契機(jī)として」，『法學(xué)政治學(xué)論究』第61號(hào)(2004年)。

此外，在直接受害人受傷、尤其是直接受害人留有后遺癥時(shí)的近親屬撫慰金問題上，因?qū)θ毡尽睹穹ā返?11條有不同的理解，也呈現(xiàn)出了不同的主張。例如，主張第711條確認(rèn)或推定規(guī)定說的學(xué)者中，有主張依第709條、第710條肯定近親屬的撫慰金請(qǐng)求，其擴(kuò)大的范圍并不限于與死亡相匹敵的情形;〔33〕西井龍生「?jìng)Δ蚴埭堡空撙蝸I親からの慰謝料請(qǐng)求許否の基準(zhǔn)」，ジュリスト臨時(shí)増刊456號(hào)(1967年)第64頁(yè)。主張第711條為創(chuàng)設(shè)規(guī)定或限制性規(guī)定的學(xué)說則多主張類推適用第711條，〔34〕森島昭夫『不法行為法講義』，有斐閣1987年，第377頁(yè)。只在有限的范圍內(nèi)予以例外肯定。當(dāng)然，在主張限制規(guī)定說的學(xué)者當(dāng)中，也有認(rèn)為，雖然《民法》第711條將其限定為死亡的情形，但可以想象到與受害人共同生活的人照料之辛苦，護(hù)理會(huì)帶來相當(dāng)?shù)木裢纯?，作為其例外，可以依?jù)第709條、第711條肯定其固有的撫慰金請(qǐng)求?！?5〕平野裕之『民法総合6不法行為法』，信山社2007年，第355頁(yè)。

總之，因日本《民法》第709條并未限定請(qǐng)求權(quán)主體，利用何種構(gòu)成來限制間接受害人的請(qǐng)求權(quán)，成為日本學(xué)說中的重要問題。無(wú)論是請(qǐng)求權(quán)主體說還是損害賠償范圍說，認(rèn)為損害賠償法的目的首先要保護(hù)直接受害人，若廣泛地肯定間接受害人的損害賠償請(qǐng)求，對(duì)加害人來說會(huì)帶來過重的負(fù)擔(dān)，有必要對(duì)此作出限制。而在限制的程度上，請(qǐng)求權(quán)主體說傾向于原則上否定間接受害人的賠償請(qǐng)求權(quán)，除非其符合日本《民法》第711條規(guī)定的例外情況或?qū)﹂g接受害人也構(gòu)成侵權(quán);賠償范圍說則從日本《民法》第709條及第710條的解釋出發(fā)，試圖將其納入損害賠償?shù)目剂糠秶畠?nèi)，此時(shí)，相當(dāng)因果關(guān)系以及政策性考量都會(huì)納入其衡量范圍。較之請(qǐng)求權(quán)主體說，賠償范圍說更容易肯定間接受害人的賠償請(qǐng)求權(quán)。請(qǐng)求權(quán)主體說在責(zé)任構(gòu)成上簡(jiǎn)潔明快，但就近親屬所遭受的精神痛苦、財(cái)產(chǎn)損害等不予以賠償，是否能符合一般大眾的法感情，殊值探討。但另一方面，賠償范圍說無(wú)法避免陷入個(gè)案具體衡量的結(jié)局，進(jìn)而無(wú)法提供一種更為明確的、可供司法實(shí)務(wù)操作的方案。

較之日本學(xué)說的爭(zhēng)議，我國(guó)學(xué)界目前對(duì)此尚未有足夠的學(xué)說展開。但從上述“林玉暖案”法官評(píng)析中也可以看出，〔36〕評(píng)析認(rèn)為，不應(yīng)僅僅將請(qǐng)求權(quán)主體限于《精神損害賠償司法解釋》第7條列舉的死者遺體和人格受侵害及最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)民法通則〉若干問題的意見》第147條列舉的被撫養(yǎng)人生活費(fèi)兩種情況，應(yīng)適當(dāng)擴(kuò)大賠償請(qǐng)求權(quán)人的范圍，并對(duì)間接損害賠償做一個(gè)總括性的規(guī)定，對(duì)第三人的范圍、賠償比例做相應(yīng)的限制，以利于實(shí)踐中間接損害賠償問題的解決。參見最高人民法院應(yīng)用法學(xué)研究所編:《人民法院案例選》(第70輯)，人民法院出版社2010年版，第151頁(yè)。至少主審法官已經(jīng)意識(shí)到了請(qǐng)求權(quán)主體問題及賠償范圍問題。這些問題都是值得學(xué)說介入的連接點(diǎn)所在。

(三)日本的審判實(shí)踐狀況

關(guān)于近親屬的間接損害問題，主要圍繞日本《民法》第711條規(guī)定的近親屬范圍是否應(yīng)擴(kuò)大以及直接受害人受傷時(shí)是否也應(yīng)肯定近親屬固有的撫慰金請(qǐng)求權(quán)而展開。因“林玉暖案”僅涉及受傷情形，這里僅介紹后者的司法實(shí)踐狀況。〔37〕關(guān)于近親屬范圍擴(kuò)大的司法實(shí)踐狀況，參見徳永幸蔵「近親者の死亡慰謝料を巡る諸問題」，日弁連交通事故相談センター編『交通賠償論の新次元――財(cái)団法人日弁連交通事故相談センター設(shè)立40周年記念論文集』，判例タイムズ社2007年，第200頁(yè)。在日本判例中，對(duì)于存在得以與第711條規(guī)定的身份關(guān)系同等對(duì)待的人，因受害人的死亡遭受莫大的精神痛苦時(shí)，類推該條肯定其撫慰金請(qǐng)求。其中，與受害人之間是否存在具體的共同生活關(guān)系或扶養(yǎng)關(guān)系、近親屬對(duì)受害人未來的依賴程度、以及受害人自身對(duì)近親屬的依賴程度等構(gòu)成的實(shí)質(zhì)的結(jié)合關(guān)系是重要的判斷因素。

關(guān)于直接受害人受傷時(shí)是否也應(yīng)肯定近親屬固有的撫慰金請(qǐng)求權(quán)，大審院時(shí)代的判例通常持否定結(jié)論。其主要理由是第711條的反對(duì)解釋，認(rèn)為該條僅在生命受侵害情形下肯定特定近親屬的固有撫慰金請(qǐng)求。但日本最高法院后來逐漸肯定了受傷情形下的近親屬固有撫慰金請(qǐng)求。例如，10歲的女兒因交通事故容貌留有重大傷害，法院肯定了其母親(父親在二戰(zhàn)中死亡)固有的撫慰金請(qǐng)求?！?8〕最判昭和33年8月5日民集12卷12號(hào)第1901頁(yè)。雖然判例的直接依據(jù)是第709條、第710條，但學(xué)說多認(rèn)為是第711條的類推適用，原因在于判例要求與死亡相匹敵的情形，實(shí)質(zhì)上是第711條規(guī)定的死亡情形的擴(kuò)大解釋。該案后，12歲的女兒因受侵害而受傷，法院認(rèn)為父母擔(dān)憂女兒將來能否過上幸福的婚姻生活等所產(chǎn)生的精神痛苦，并不劣于因女兒發(fā)生死亡情形而產(chǎn)生的精神痛苦，也肯定了父母的撫慰金請(qǐng)求?！?9〕最判昭和39年1月24日民集18卷1號(hào)第121頁(yè)。再如，7歲的男孩，因交通事故被診斷為不得不截肢，但經(jīng)過父母長(zhǎng)時(shí)間的無(wú)私照料和護(hù)理而奇跡般地避免了截肢，該案也將范圍擴(kuò)大到了死亡之外。〔40〕最判昭和42年1月31日民集21卷1號(hào)第61頁(yè)。這些判例確立的判例法理認(rèn)為，因第三人的侵權(quán)行為致使身體受傷害者的父母，若因此遭受可以與受害人死亡時(shí)相匹敵的，或者是與之相比尤甚程度的精神痛苦的，該父母可以以自己的權(quán)利請(qǐng)求撫慰金。但此后，日本最高法院收緊了其一度緩和的尺度，雖然運(yùn)用的是同樣的判例法理，結(jié)論上卻多否定父母的撫慰金請(qǐng)求。這樣的判決也不在少數(shù)，如最判昭和42年5月30日民集21卷4號(hào)第961頁(yè)、最判昭和42年6月13日民集21卷6號(hào)第1447頁(yè)、〔41〕受害人因交通事故留有運(yùn)動(dòng)障礙等后遺癥，其妻子和子女請(qǐng)求撫慰金;最高法院認(rèn)為，并不能認(rèn)為受害人的配偶及子女遭受了得以作為自己權(quán)利請(qǐng)求撫慰金程度的精神痛苦。最判昭和43年9月19日民集22卷9號(hào)第1923頁(yè)、最判昭和44年4月22日判時(shí)558號(hào)第57頁(yè)等。判例雖然沒有明確指出其變更了法理標(biāo)準(zhǔn)，但其適用明顯日益嚴(yán)格。學(xué)者認(rèn)為其本質(zhì)上是從第709條、第710條的直接適用轉(zhuǎn)換成了對(duì)第711條的類推適用?！?2〕平野裕之『民法総合6不法行為法』，信山社2007年，第355頁(yè)。

鑒于日本最高法院的這一變化，日本地方法院審判實(shí)務(wù)中，在對(duì)待直接受害人受傷情形的近親屬撫慰金請(qǐng)求上，其具體判斷也出現(xiàn)了分化?，F(xiàn)整理近年來的若干案例作一說明。

其中，持肯定見解的案件有諸如松山地判平成11年8月27日判時(shí)1729號(hào)第75頁(yè)、〔43〕11歲女孩因游泳池跳水事故勞動(dòng)能力100%喪失，法院肯定了父母各200萬(wàn)日元的撫慰金請(qǐng)求。大阪地判平成12年2月28日交民集33卷1號(hào)329頁(yè)、〔44〕6歲女孩因交通事故喪失100%勞動(dòng)能力，考慮到父母因該事故遭受的精神痛苦及護(hù)理之苦等，法院肯定其各300萬(wàn)日元的撫慰金請(qǐng)求。奈良地裁葛城支判平成11年8月20日判時(shí)1729號(hào)第62頁(yè)、〔45〕24歲男性游泳池跳水頭部觸底，喪失100%勞動(dòng)能力;其母親不得不終生照顧，法院肯定其500萬(wàn)日元的撫慰金。大阪高判平成14年4月17日判時(shí)1808號(hào)第78頁(yè)、〔46〕直接受害人遭遇交通事故，兩周后不治身亡(24歲)。一審認(rèn)為其母親作為間接受害人不能獨(dú)立取得損害賠償請(qǐng)求權(quán)?！睹穹ā返?11條規(guī)定的固有撫慰金請(qǐng)求，是直接受害人死亡時(shí)所遭受的典型的非財(cái)產(chǎn)損害賠償義務(wù)，并不能理解為其母親所主張的個(gè)別、具體的非財(cái)產(chǎn)損害。進(jìn)而只肯定了與其父親同樣數(shù)額的撫慰金金額。但二審則將其母親患上PTSD的事實(shí)，作為考量第711條撫慰金的情節(jié)，認(rèn)定了與父親不同的撫慰金金額(多200萬(wàn)日元);但并未支持醫(yī)療費(fèi)賠償請(qǐng)求。埼玉地判平成17年2月28日交通民集38卷1號(hào)第299頁(yè)、〔47〕直接受害人(72歲)因交通事故留有腦功能障礙等后遺癥。法院認(rèn)為，考慮到直接受害人的重度后遺癥及其他情事，可以肯定其兩個(gè)兒子各自100萬(wàn)日元的固有撫慰金賠償請(qǐng)求。千葉地裁佐倉(cāng)支判平成18年9月27日判時(shí)1967號(hào)第108頁(yè)、〔48〕直接受害人(38歲)因交通事故受傷，留有四肢麻痹、意識(shí)障礙等神經(jīng)系統(tǒng)功能障礙后遺癥。法院認(rèn)為，因直接受害人留有嚴(yán)重的后遺癥、需24小時(shí)護(hù)理，其父母所付出的心力無(wú)以復(fù)加，其遭受的精神痛苦與直接受害人死亡時(shí)相匹敵甚或超過直接受害人死亡時(shí)的精神痛苦，肯定了各自300萬(wàn)日元的撫慰金請(qǐng)求。但對(duì)于直接受害人兒子的撫慰金請(qǐng)求，法院認(rèn)為，雖然因直接受害人留有如此重大的后遺癥，其兒子受有精神痛苦本身不能予以否定，但其兒子從事故發(fā)生前就不同直接受害人同居生活，且發(fā)生本案事故后也不存在其護(hù)理照料等值得特別加以言及之處，因此否定其撫慰金請(qǐng)求。神戶地判平成19年6月28日交通民集40卷3號(hào)第835頁(yè)、〔49〕直接受害人(68歲)因交通事故留有后遺癥，構(gòu)成一級(jí)殘障。法院認(rèn)為，考慮到直接受害人后遺癥的內(nèi)容、程度以及配偶、女兒所承擔(dān)護(hù)理內(nèi)容、費(fèi)用等，肯定了其配偶和女兒各自50萬(wàn)日元的撫慰金請(qǐng)求。鹿兒島地判平成21年6月3日自保雜志1822號(hào)第18頁(yè)、〔50〕直接受害人(13歲)因交通事故留有二級(jí)殘障的后遺癥。法院肯定了其父母各自150萬(wàn)日元的撫慰金請(qǐng)求，其妹妹50萬(wàn)日元的撫慰金請(qǐng)求。神戶地判平成21年8月3日交通民集42卷4號(hào)第964頁(yè)、〔51〕直接受害人(62歲)因交通事故留有一級(jí)殘障的后遺癥。法院認(rèn)為，考慮到直接受害人的殘障程度及護(hù)理狀況，給照料護(hù)理的配偶帶來了極大的身體負(fù)擔(dān)等情事，給其妻子400萬(wàn)日元的撫慰金賠償。考慮到其兒子并非與直接受害人同居，且護(hù)理直接受害人的機(jī)會(huì)也較少，給予其兒子100萬(wàn)日元的撫慰金賠償。仙臺(tái)地判平成21年11月17日交通民集42卷6號(hào)第1498頁(yè)、〔52〕直接受害人(14歲)因交通事故留有一級(jí)殘障的后遺癥?？紤]到加害人的酒后駕車、直接受害人的遷延性意識(shí)障礙和長(zhǎng)期護(hù)理的必要性，其父母需花費(fèi)極大的心力予以護(hù)理等情事，作為父母遭受的精神痛苦的撫慰金，各肯定400萬(wàn)日元的賠償額。名古屋地判平成21年12月15日自保雜志1822號(hào)第90頁(yè)、〔53〕直接受害人(12歲)因交通事故留有腦功能障礙等二級(jí)殘障。法院認(rèn)為，直接受害人因該事故遭受重度后遺癥傷害，處于長(zhǎng)時(shí)間的意識(shí)障礙狀態(tài)，需全面護(hù)理，其父母因此遭受與直接受害人死亡不相上下的精神痛苦，各給予150萬(wàn)日元的撫慰金賠償。大阪地判平成22年3月15日交通民集43卷2號(hào)第346頁(yè)、〔54〕直接受害人(23歲)因交通事故成植物人狀態(tài)，留有一級(jí)殘障的后遺癥。法院以父母遭受了極大的精神痛苦及不得不承擔(dān)護(hù)理之責(zé)而肯定了各自200萬(wàn)日元的撫慰金賠償。大阪地判平成22年5月25日交通民集43卷3號(hào)第665頁(yè)、〔55〕法院認(rèn)為，直接受害人(25歲)受有腦功能嚴(yán)重障礙的二級(jí)殘障傷害，與直接受害人同居并不得不加以照料的母親所遭受的精神痛苦及勞心勞力可以想象，據(jù)此肯定了200萬(wàn)日元的撫慰金賠償。千葉地判平成22年5月28日自保雜志1853號(hào)第40頁(yè)、〔56〕直接受害人因交通事故遭受腦挫傷等傷害，留有因頭部外傷引起的神經(jīng)系統(tǒng)功能等五級(jí)殘障的后遺癥。法院認(rèn)為，為撫慰其父母因該事故所遭受的精神痛苦，各自給予50萬(wàn)日元的撫慰金賠償是合適的。東京地判平成23 年6 月24 日〔57〕直接受害人(7歲女孩)因加害人的強(qiáng)制猥褻行為受傷害。法院認(rèn)為，該父親因可愛的女兒遭受犯罪行為侵害，每天受到了罄竹難書的精神痛苦折磨，而且，因該犯罪行為，最終導(dǎo)致與妻子離婚、與子女別離。法院認(rèn)為為撫慰其精神痛苦，應(yīng)肯定其100萬(wàn)日元的撫慰金請(qǐng)求。等案件。

當(dāng)然，也有一部分案件持否定見解。例如，除了前述東京地判平成22年1月27日一案以外，大阪地判昭和51年7月15日判時(shí)836號(hào)第85頁(yè)、〔58〕10歲女孩因交通事故留有后遺癥、臉部中間留有明顯的丑陋疤痕，喪失50%勞動(dòng)能力;法院否定其父母的撫慰金請(qǐng)求，認(rèn)為難以與死亡相匹敵。大阪高判平成19年4月26日判時(shí)1988號(hào)第16頁(yè)、〔59〕直接受害人(13歲)發(fā)生交通事故，留有腦功能障礙后遺癥及臉部、手臂等處的丑陋疤痕。法院肯定了直接受害人的妹妹因目擊本案事故受有精神痛苦本身，但認(rèn)為并不存在其妹妹因此患有精神病等的證據(jù)，且從直接受害人的后遺癥程度及生活狀況來看，該精神痛苦尚難以達(dá)到與直接受害人死亡相匹敵的程度。對(duì)于其父母的請(qǐng)求，法院肯定了因其女兒遭遇交通事故受傷及留有后遺癥所帶來的精神痛苦，但認(rèn)為從直接受害人的后遺癥程度及生活狀況來看，該精神痛苦尚難以達(dá)到與直接受害人死亡相匹敵的程度。東京高判平成22年9月30日〔60〕直接受害人(67歲)因交通事故留有五級(jí)殘障的后遺癥。二審法院認(rèn)為，考慮到直接受害人后遺癥的內(nèi)容及程度，其兒子所遭受的精神痛苦并不能與其母親死亡時(shí)相匹敵，故駁回其固有撫慰金請(qǐng)求。等案件也都持否定見解。

從這些案件可以看出，直接受害人受傷之情形是否肯定其近親屬固有的撫慰金請(qǐng)求，關(guān)鍵在于該近親屬是否因此遭受可以與直接受害人死亡時(shí)相匹敵的，或者是與之相比尤甚程度的精神痛苦。日本最高法院確立的這一判例法理在各級(jí)法院審判實(shí)踐中也得到了貫徹。從地方法院的案件情況來看，直接受害人是否留有后遺癥、后遺癥的內(nèi)容及程度，以及近親屬對(duì)直接受害人的照料辛勞程度等均構(gòu)成了具體判斷的重要標(biāo)準(zhǔn);同時(shí)，這也成為了撫慰金金額的衡量因素之一。就目前來看，地方法院基本上遵循了最高法院日益收緊的判例態(tài)度，在直接受害人留有丑陋疤痕、容貌毀損等情形，其父母通常已不能像最高法院當(dāng)初確立判例法理時(shí)那樣容易地得到撫慰金賠償，轉(zhuǎn)而更多地關(guān)注是否留有后遺癥及其程度。尤其需要指出的是，在留有后遺癥的場(chǎng)合，除了近親屬本身的精神痛苦，正如我國(guó)俗語(yǔ)“久病床前無(wú)孝子”所表明的那樣，近親屬照料的辛勞也成為非常重要的判斷因素之一。

當(dāng)然，也有部分案件并非是后遺癥案件相關(guān)的案件，法院仍然肯定了其近親屬的固有撫慰金請(qǐng)求，如前述東京地判平成23年6月24日一案，其父親所遭受的精神痛苦程度成為最為重要的考量因素。不過，需要指出的是，在“林玉暖案”中，法院判決認(rèn)為，“原告目睹兒子血流滿面，精神必定痛苦，有撫慰的必要，法院酌定精神損害賠償2000元”。但是，對(duì)于類似的目睹現(xiàn)場(chǎng)而遭受打擊本身的精神損害問題，日本法院則持相對(duì)消極的態(tài)度。例如，東京地判平成22年1月27日一案中，日本法院認(rèn)為目睹配偶被打傷昏迷所遭受的精神打擊，并不足以構(gòu)成固有的撫慰金請(qǐng)求。大阪高判平成19年4月26日判時(shí)1988號(hào)第16頁(yè)一案也否定了直接受害人妹妹目睹現(xiàn)場(chǎng)所遭受精神痛苦的撫慰金請(qǐng)求。在東京地判平成19年6月27日交通民集40卷3號(hào)第816頁(yè)一案中，一起玩耍的伙伴以遭受事故現(xiàn)場(chǎng)的強(qiáng)烈沖擊為由請(qǐng)求醫(yī)療費(fèi)和撫慰金賠償，也并未得到法院的支持。

除了上述撫慰金問題，近親屬因直接受害人受傷而支出醫(yī)療費(fèi)、因直接受害人受傷致使近親屬自身健康受損而入院治療時(shí)支出的醫(yī)療費(fèi)、受害人治療過程中近親屬支出的護(hù)理費(fèi)、因近親屬護(hù)理而引起的停業(yè)損害(誤工損害)，以及支出了喪葬費(fèi)的情形等，近親屬是否能就其支出請(qǐng)求損害賠償，會(huì)成為問題。這些損害項(xiàng)目中，可以認(rèn)為大部分只不過是受害人本人遭受的損害轉(zhuǎn)換成了近親屬的損害。即使是喪葬費(fèi)用，其實(shí)質(zhì)也是受害人本人所遭受的損害。但是，受害人的近親屬因驚嚇住院而支出的醫(yī)療費(fèi)、因護(hù)理而誤工的誤工費(fèi)，以及為了參加葬禮而支出的交通費(fèi)等，近親屬是否得以將其作為自己的損害請(qǐng)求損害賠償，則存在爭(zhēng)論。〔61〕中井美雄「間接被害者」，『民法講座別巻2』(星野英一編集)，有斐閣1990年，第354頁(yè)。在東京地判昭和46年10月26日判夕271號(hào)第231頁(yè)一案中，母親因喪子而病重，請(qǐng)求因病重而遭受的財(cái)產(chǎn)損害(母親自身的醫(yī)療費(fèi)及住院期間的誤工費(fèi))，法院駁回其請(qǐng)求，而只是將其作為計(jì)算撫慰金金額時(shí)的斟酌事由?！?2〕法院的理由如下:《民法》第711條規(guī)定了撫慰死者特定近親屬精神痛苦的撫慰金請(qǐng)求權(quán)，該精神痛苦以何種具體形式表現(xiàn)出來，是算定該撫慰金金額時(shí)應(yīng)予考慮的情節(jié)。出現(xiàn)健康受損住院治療等結(jié)果時(shí)，也同樣如此。除了故意以侵害特定對(duì)象的健康為目的而剝奪其近親屬的生命等特定情形，在上述固有撫慰金之外，將原告所主張的治療費(fèi)及誤工費(fèi)作為另一傷害加以構(gòu)成，并不在日本民法的設(shè)定范圍之內(nèi)。但是，因丈夫受傷而休業(yè)的妻子的休業(yè)損害(誤工費(fèi))、參加葬禮而支出的國(guó)際航空費(fèi)、母親受傷時(shí)因護(hù)理需要而支出的航空費(fèi)(最判昭和49年4月25日民集28卷3號(hào)447頁(yè))、女兒照料受害人時(shí)的相當(dāng)于護(hù)理費(fèi)的損害(最判昭和46年6月29日民集25卷4號(hào)50頁(yè))等，則有不少案例予以肯定?！?3〕中井美雄「間接被害者」，『民法講座別巻2』(星野英一編集)，有斐閣1990年，第360頁(yè)。

我國(guó)“林玉暖案”中涉及的是其母親因目睹侵害現(xiàn)場(chǎng)而病倒所支出的醫(yī)療費(fèi)，因此，這里也主要介紹日本有關(guān)這方面的案件。在日本，傳統(tǒng)的實(shí)務(wù)標(biāo)準(zhǔn)都是求諸于相當(dāng)因果關(guān)系論，通常會(huì)以不存在相當(dāng)因果關(guān)系為由否定其賠償請(qǐng)求，其中就有否定因?yàn)樽o(hù)理直接受害人而病倒所支出的醫(yī)療費(fèi)請(qǐng)求的案例?！?4〕東京地判昭和46年4月8日交通民集4卷2號(hào)570頁(yè)。關(guān)于“林玉暖案”中涉及的間接受害人醫(yī)療費(fèi)問題，除了前述東京地判平成15年12月18日交通民集36卷6號(hào)1623頁(yè)一案以外，最近的司法實(shí)務(wù)主要圍繞間接受害人PTSD發(fā)病問題展開。

大阪高判平成14年4月17日判時(shí)1808號(hào)第78頁(yè)一案，二審法院將其母親患上PTSD的事實(shí)，作為考量第711條撫慰金數(shù)額的情節(jié)，認(rèn)定了較之受害人父親更多的撫慰金金額;但并未支持醫(yī)療費(fèi)賠償請(qǐng)求。在京都地判平成19年10月9日判夕1266號(hào)第262頁(yè)一案中，法院認(rèn)為:“雖然原告等人在事故發(fā)生當(dāng)時(shí)，在直接受害人的近處，目睹了事故及其結(jié)果，但原告等人并非本案侵權(quán)行為的直接受害人，原告等人患上精神疾病等引起的損害，不能視為本案事故引起的損害?！钡诳紤]近親屬固有的撫慰金時(shí)，法院將目睹事故全過程及患上精神疾病等作為撫慰金金額的斟酌情節(jié)，分別肯定了父母各300萬(wàn)日元、姐姐150萬(wàn)日元的撫慰金賠償。東京地判平成20年7月7日交通民集41卷4號(hào)908頁(yè)一案中，直接受害人的女兒主張因該事故患上PTSD致使一年以上不能從事家務(wù)勞動(dòng)，要求誤工費(fèi)、醫(yī)療費(fèi)等的賠償。法院認(rèn)為被告的行為并不構(gòu)成對(duì)該女兒的注意義務(wù)違反，即使肯定該女兒因此引起各種精神癥狀的事實(shí)因果關(guān)系，也難以肯定其存在相當(dāng)因果關(guān)系，故駁回其請(qǐng)求。但在考慮該女兒固有的撫慰金金額時(shí)，法院認(rèn)為，該事故發(fā)生當(dāng)時(shí)其在現(xiàn)場(chǎng)、且因此出現(xiàn)了一定的精神癥狀，不管其是否構(gòu)成PTSD，均不能否定該事故一定程度上影響了其發(fā)病，并綜合考慮其他情事，給予300萬(wàn)日元的撫慰金賠償。

上述案例表明，源于直接受害人傷亡而引起的近親屬自身健康受害或無(wú)法工作等導(dǎo)致的損害，作為近親屬自身的損害，是否得以賠償，日本法院持否定性態(tài)度，而只是將其作為近親屬請(qǐng)求撫慰金時(shí)的斟酌事由對(duì)待。雖然有不少學(xué)者對(duì)此提出了激烈的批評(píng)。

三、《侵權(quán)責(zé)任法》的相關(guān)規(guī)定及其解讀

“林玉暖案”是《民法通則》及其司法解釋的運(yùn)用，法官利用擴(kuò)大解釋對(duì)直接受害人的母親所遭受醫(yī)療費(fèi)損失和精神痛苦予以酌情賠償。但在《侵權(quán)責(zé)任法》背景下，又當(dāng)如何解釋?

對(duì)于日本學(xué)說主張的不真正間接損害問題，《侵權(quán)責(zé)任法》第18條第2款已經(jīng)做了明確規(guī)定，〔65〕該條只規(guī)定了“被侵權(quán)人死亡”的情形。但有學(xué)者認(rèn)為，按照舉重以明輕的規(guī)則，既然在受害人死亡時(shí)可以適用，在受害人遭受一般的人身?yè)p害或殘疾時(shí)，第三人更應(yīng)當(dāng)享有直接請(qǐng)求侵權(quán)人賠償?shù)臋?quán)利(參見王利明:《侵權(quán)責(zé)任法研究(上卷)》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2010年版，第694頁(yè))。反對(duì)意見認(rèn)為，該款是對(duì)死亡的被侵權(quán)人的特別保護(hù)，在其他人身?yè)p害情形均不適用該款(參見奚曉明主編:《〈中華人民共和國(guó)侵權(quán)責(zé)任法〉條文理解與適用》，人民法院出版社2010年版，第145頁(yè))。因而存在的問題不大。問題就在于近親屬等的真正間接損害。下文以《侵權(quán)責(zé)任法》的規(guī)定為中心，結(jié)合前述日本立法、學(xué)說及實(shí)踐作一簡(jiǎn)要的分析。

《侵權(quán)責(zé)任法》第3條規(guī)定:“被侵權(quán)人有權(quán)請(qǐng)求侵權(quán)人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任”。在其第18條明確規(guī)定了被侵權(quán)人死亡時(shí)的請(qǐng)求權(quán)人。從文義解釋上言，《侵權(quán)責(zé)任法》將侵權(quán)責(zé)任請(qǐng)求權(quán)的主體限定于“被侵權(quán)人”，并規(guī)定了“被侵權(quán)人死亡”時(shí)的例外情形。同時(shí)，在第22條關(guān)于精神損害賠償?shù)囊?guī)定中，也只是規(guī)定“被侵權(quán)人”的精神損害賠償請(qǐng)求權(quán)，而并不存在類似日本《民法》第711條的近親屬固有撫慰金請(qǐng)求權(quán)的規(guī)定，也并未明文規(guī)定被侵權(quán)人死亡時(shí)近親屬是否得以請(qǐng)求其自身的固有撫慰金。

即使根據(jù)第18條規(guī)定，由近親屬請(qǐng)求侵權(quán)人承擔(dān)精神損害賠償，其請(qǐng)求的也只是“被侵權(quán)人”的精神損害，而不是近親屬固有的精神損害賠償。在這點(diǎn)上，我國(guó)《侵權(quán)責(zé)任法》與日本民法的立法規(guī)定存在較大差異。然而，《人身?yè)p害賠償司法解釋》第18條規(guī)定了死者近親屬遭受精神損害時(shí)的精神損害賠償請(qǐng)求權(quán)，〔66〕就該條規(guī)定的近親屬請(qǐng)求權(quán)，請(qǐng)求的究竟是死者的精神損害賠償還是死者近親屬固有的精神損害賠償，尚有討論的余地。但其明確規(guī)定的是“死者近親屬遭受精神損害”，文義解釋上應(yīng)認(rèn)為是死者近親屬自身的精神損害賠償?！毒駬p害賠償司法解釋》第3條規(guī)定了因死者人格或遺體受侵害而遭受精神痛苦的近親屬的精神損害賠償請(qǐng)求權(quán)，與日本《民法》第711條的規(guī)定具有類似性。但與此同時(shí)，《侵權(quán)責(zé)任法》第2條明確規(guī)定侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)“應(yīng)當(dāng)依照本法”，同時(shí)在其第5條又明確規(guī)定“其他法律對(duì)侵權(quán)責(zé)任另有特別規(guī)定的，依照其規(guī)定”。

如此一來，如何處理《侵權(quán)責(zé)任法》與《民法通則》相關(guān)司法解釋之間的關(guān)系，成為司法實(shí)踐中的難題之一。〔67〕王成:《侵權(quán)法的規(guī)范體系及其適用——以〈侵權(quán)責(zé)任法〉第5條的解釋適用為背景》，載《政治與法律》2011年第1期。若認(rèn)為司法解釋的規(guī)定仍然有效，〔68〕奚曉明主編:《〈中華人民共和國(guó)侵權(quán)責(zé)任法〉條文理解與適用》，人民法院出版社2010年，第173頁(yè)。該書認(rèn)為，在無(wú)新的規(guī)定出臺(tái)之前，《精神損害賠償司法解釋》等仍是法院審理案件的重要依據(jù)。將《侵權(quán)責(zé)任法》和司法解釋做整體式的理解，其可能的解釋就是:原則上，我國(guó)侵權(quán)法只肯定被侵權(quán)人的精神損害賠償請(qǐng)求權(quán)，但在被侵權(quán)人死亡或死者人格及遺體遭受侵害時(shí)，則肯定特定近親屬自身的精神損害賠償請(qǐng)求權(quán)。

這樣一來，日本學(xué)說中的“創(chuàng)設(shè)規(guī)定說”就具有了參考意義。即《人身?yè)p害賠償司法解釋》第18條及《精神損害賠償司法解釋》第3條被視為例外規(guī)定，此時(shí)的近親屬精神損害賠償請(qǐng)求權(quán)，并不需要針對(duì)該近親屬的直接權(quán)益侵害要件及過錯(cuò)要件。若如此理解，能否將近親屬的精神損害賠償請(qǐng)求權(quán)擴(kuò)張至死亡以外的情形，就會(huì)面臨與日本學(xué)說一樣的問題，可能會(huì)導(dǎo)向消極的結(jié)論。

另外，我國(guó)《侵權(quán)責(zé)任法》與經(jīng)判例學(xué)說推動(dòng)后的日本《民法》第709條一樣，利益也是侵權(quán)法的保護(hù)對(duì)象。根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第2條及第6條的規(guī)定，過錯(cuò)侵害他人民事權(quán)益，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。雖然學(xué)者多主張權(quán)利和利益應(yīng)區(qū)別保護(hù)，但就《侵權(quán)責(zé)任法》第2條和第6條的文義解釋而言，兩者被同等保護(hù)?！?9〕葛云松:《〈侵權(quán)責(zé)任法〉保護(hù)的民事權(quán)益》，載《中國(guó)法學(xué)》2010年第3期。

若是如此，雖然近親屬就直接受害人的生命、身體、健康等無(wú)法享有權(quán)利，但就其對(duì)直接受害人所享有的“情感利益”等也就有可能構(gòu)成侵權(quán)法保護(hù)的對(duì)象。這樣一來，因目睹死傷事故而引起的健康受損及精神痛苦，也完全有可能納入侵權(quán)法的保護(hù)范圍之內(nèi)。也就是說，作為所謂的“間接受害人”的近親屬，也完全可以構(gòu)成《侵權(quán)責(zé)任法》第3條意義上的“被侵權(quán)人”。

但是，即使構(gòu)成“被侵權(quán)人”，也須“依照本法”要求侵權(quán)人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，此時(shí)除非法律有特別規(guī)定，需要符合《侵權(quán)責(zé)任法》第6條規(guī)定的構(gòu)成要件。也就是說，“過錯(cuò)”要件必不可少。

但在間接損害情形下，對(duì)于如何理解過錯(cuò)，尤其是對(duì)于如何理解過失的問題上，勢(shì)必會(huì)導(dǎo)致不可能的“擬制過失”問題，進(jìn)而仍然會(huì)推向消極的結(jié)論，即除非法律另有規(guī)定或故意，原則上此等“情感利益”無(wú)法得到保護(hù)，同樣會(huì)面臨日本《民法》第711條規(guī)定的情形是否應(yīng)擴(kuò)張至受傷情形的難題。若對(duì)《侵權(quán)責(zé)任法》第6條做限縮解釋，就我國(guó)侵權(quán)法保護(hù)對(duì)象的權(quán)利和利益采區(qū)別說，〔70〕葛云松:《〈侵權(quán)責(zé)任法〉保護(hù)的民事權(quán)益》，載《中國(guó)法學(xué)》2010年第3期。對(duì)利益的保護(hù)科以特別的要件，也會(huì)面臨同樣的問題。同時(shí)，即使將間接受害情形的“利益”理解為近親屬自身的健康、精神利益而不是“情感利益”，也同樣會(huì)面臨過錯(cuò)要件的難題。

因此，雖然我國(guó)《侵權(quán)責(zé)任法》及司法解釋的規(guī)定與日本略有區(qū)別，但所面臨的難題基本相同。在目前的法律體系框架內(nèi)，無(wú)法給出一個(gè)非常明確而統(tǒng)一的答案。若因政策考量試圖給特定的近親屬予以保護(hù)，可能的解釋方案有以下兩種。

一是在《人身?yè)p害賠償司法解釋》第18條和《精神損害賠償司法解釋》第3條的基礎(chǔ)上做目的性擴(kuò)張解釋，在擴(kuò)張的同時(shí)，應(yīng)考慮如何限制其邊界，以避免對(duì)行動(dòng)自由保障造成的危害。

日本審判實(shí)踐中所采取的視同死亡程度的精神痛苦這一標(biāo)準(zhǔn)具有一定的參考意義。在具體衡量因素中，直接受害人的后遺癥或傷殘程度對(duì)于近親屬固有精神撫慰金的有無(wú)及數(shù)額的影響這一衡量因素，也同樣具有參考意義。但是，日本審判實(shí)踐中將間接受害人本身的健康受損只是作為撫慰金數(shù)額的斟酌事由對(duì)待這一點(diǎn)，是否值得我國(guó)司法實(shí)踐借鑒，有待進(jìn)一步考察。畢竟有不少日本學(xué)者已指出撫慰金的金額受到司法政策等的制約，不可能太高，很有可能無(wú)法彌補(bǔ)間接受害人因此支出的醫(yī)療費(fèi)等財(cái)產(chǎn)損失，并認(rèn)為可借鑒英國(guó)法、德國(guó)法的經(jīng)驗(yàn)，利用人員、時(shí)間、場(chǎng)所的接近程度等判斷標(biāo)準(zhǔn)，判斷是否給予間接受害人保護(hù)?！?1〕山口成樹「間接被害者の損害賠償請(qǐng)求権」，『私法』72巻，有斐閣2010年，第190頁(yè)。在美國(guó)法上，則發(fā)展出了類似的“狄龍要素”規(guī)則。參見周瓊、陳曉紅:《侵害“其他人格利益”精神損害賠償?shù)南拗啤?，載《法商研究》2011年第5期。

實(shí)際上，在“林玉暖案”中，法院重點(diǎn)關(guān)注“目睹血流滿面”這一因素，也正是立足于其“近接性”。但這一方案的最終結(jié)果只能是個(gè)案衡量，無(wú)法給出非常明確的衡量標(biāo)準(zhǔn)。

二是《侵權(quán)責(zé)任法》第24條規(guī)定的公平分擔(dān)損失的規(guī)則，是否可以適用于間接侵害的情形。該條規(guī)定，“受害人和行為人對(duì)損害的發(fā)生都沒有過錯(cuò)的，可以根據(jù)實(shí)際情況，由雙方分擔(dān)損失”。然而，作為其來源的《民法通則》第132條公平責(zé)任原則飽受詬病，第24條在表述上雖然有所變化，但仍然難以避免適用及適用標(biāo)準(zhǔn)的隨意性問題。不過，若政策考量特定情形應(yīng)當(dāng)給予間接受害人一定的補(bǔ)償，除了上述目的性擴(kuò)大解釋之外，第24條的規(guī)定無(wú)疑是有可能得到援引的條文之一。

但是，該條與目的性擴(kuò)大解釋一樣，都會(huì)面臨如何限制其邊界的問題。在考量分擔(dān)損失是否具有合理性時(shí)，直接受害人的后遺癥內(nèi)容及程度、近親屬照料直接受害人之辛勞、間接受害人本身的受損情況以及近接性等標(biāo)準(zhǔn)，也具有重要的參考意義。

四、結(jié)語(yǔ)

綜上，就間接損害問題，在判例和學(xué)說的推動(dòng)下，日本在《民法》第711條之外逐漸肯定了因直接受害人遭受傷害而致使特定近親屬遭受“視同死亡程度的精神痛苦”時(shí)的精神撫慰金請(qǐng)求，并將間接受害人因此而引起的健康受損作為撫慰金金額的斟酌因素。但對(duì)于因直接受害人遭受傷亡而引起的間接受害人本身健康受損所導(dǎo)致的醫(yī)療費(fèi)損失，雖然有不少學(xué)說在積極主張，但日本司法實(shí)踐中仍持慎重態(tài)度。

在這點(diǎn)上，“林玉暖案”明確肯定了醫(yī)療費(fèi)的酌情賠償，較之日本司法實(shí)踐展現(xiàn)了更多的開拓性。不過，是否應(yīng)當(dāng)肯定受傷情形的間接受害人的精神損害賠償及醫(yī)療費(fèi)損失賠償，現(xiàn)行《侵權(quán)責(zé)任法》及其司法解釋面臨著與日本民法類似的難題。即除非故意以侵害特定對(duì)象(間接受害人)的健康或致使其精神痛苦為目的而侵害其近親屬的身體、健康等特定情形，在目前的法律體系中很難得出直接的結(jié)論。若對(duì)此予以肯定，無(wú)論是采取目的性擴(kuò)張解釋還是適用《侵權(quán)責(zé)任法》第24條，都會(huì)面臨如何限制其邊界的問題。日本法的學(xué)說和實(shí)踐雖具有一定的參考意義，但我國(guó)未來采取何種標(biāo)準(zhǔn)，尚待司法實(shí)踐和學(xué)說的共同推進(jìn)，以實(shí)現(xiàn)法律適用的普遍性、連續(xù)性和穩(wěn)定性。

*本文系浙江省社科規(guī)劃“之江青年課題研究”與中央高校基本科研業(yè)務(wù)費(fèi)專項(xiàng)資金暨浙江大學(xué)社科學(xué)部科研培育項(xiàng)目“損害填補(bǔ)的多元化與法律體系整合研究”(項(xiàng)目號(hào)11ZJQN049YB)的階段性研究成果。