謝鴻飛(中國(guó)社會(huì)科學(xué)院)

驚嚇損害、健康損害與精神損害
——以?shī)W地利和瑞士的司法實(shí)踐為素材

謝鴻飛(中國(guó)社會(huì)科學(xué)院)

侵權(quán)法是發(fā)展最快的民法部門，也是民法教義學(xué)最難穿越的領(lǐng)域。這是因?yàn)?其一，侵權(quán)損害賠償是法定之債，立法者必須依據(jù)公正等自然法理念，將其納入環(huán)環(huán)相扣、首尾呼應(yīng)的概念——規(guī)則體系，這對(duì)立法者的理性不啻為巨大挑戰(zhàn);其二，侵權(quán)法涉及無(wú)法財(cái)產(chǎn)化、市場(chǎng)化的人身利益，故很難如合同法一般，依據(jù)純粹“經(jīng)濟(jì)規(guī)律”自如地設(shè)定規(guī)則，它還必須納入諸多價(jià)值，這就有可能使法教義學(xué)的演繹與推理難以進(jìn)行，無(wú)法按照數(shù)學(xué)邏輯構(gòu)造其內(nèi)容。因此，民法教義學(xué)面臨的新挑戰(zhàn)之一就是，如何將侵權(quán)法的新規(guī)則納入傳統(tǒng)體系。

本文的主要目的有二。一是從“林玉暖案”涉及的“第三人驚嚇損害”出發(fā)，以?shī)W地利與瑞士的司法實(shí)踐為素材，探討驚嚇損害尤其是第三人驚嚇損害的一般理論。這既關(guān)涉侵權(quán)行為的構(gòu)成與賠償范圍，也關(guān)涉身份關(guān)系的侵權(quán)法定位。二是展示法教義學(xué)如何利用既有理論框架，解決社會(huì)生活中的新問題，尤其是如何最大限度實(shí)現(xiàn)“價(jià)值”(如限制責(zé)任擴(kuò)張與權(quán)利保護(hù))與“教義”的兼容。

一、“驚嚇損害”的理論界定

侵權(quán)法理論對(duì)“驚嚇損害”(Schocksch?den)的界定，通常從第三人驚嚇損害入手。較通行的定義是:“因目擊或嗣后聞知損害事故發(fā)生的事實(shí)，受刺激而導(dǎo)致精神崩潰或休克等情形所遭受的損害?！薄?〕曾世雄:《損害賠償法原理》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2001年版，第342頁(yè)?！绑@嚇”(德:Schock;英:shock)原意為“休克”，因其限于精神疾病，且更強(qiáng)調(diào)一時(shí)的精神打擊，范圍過窄，故本文不采。這種定義明顯受英美法影響。其一，它僅指構(gòu)成精神疾病或生理疾病的驚嚇損害，如神經(jīng)性休克、精神創(chuàng)傷等，排除了只是普通精神損害的驚嚇損害。其二，它將引發(fā)驚嚇的源由限于突發(fā)性的、可以目睹的嚴(yán)重人身侵權(quán)行為，如希爾斯堡球場(chǎng)慘案等突發(fā)災(zāi)難、臥軌自殺、惡性交通事故等，同樣造成嚴(yán)重人身傷亡的醫(yī)療過錯(cuò)等則被排除在外。〔2〕如瑞士火車司機(jī)在其職業(yè)生涯中平均會(huì)遇到1.5起臥軌自殺事件，司機(jī)均因此受到嚴(yán)重精神創(chuàng)傷。Hardy Landol，t“Ersatzpflicht für Schocksch?den”，in Franco Lorandi und Daniel Staehelin(Hrsg.)，F(xiàn)estschrift für Ivo Schwander，Dike，2011，S.362.以下引為“Schocksch?den”?！绑@嚇”即這類行為產(chǎn)生的震撼力，它使受害人無(wú)法控制自己的反應(yīng)。

與上述界定不同，馮·巴爾認(rèn)為，驚嚇損害是“介于死者近親屬喪失生活樂趣、歇斯底里反應(yīng)和嚴(yán)重情況下甚至是精神病之間的一種突然、劇烈的情緒震動(dòng)?！薄?〕［德］馮·巴爾:《歐洲比較侵權(quán)行為法》(下)，焦美華譯，張新寶校，法律出版社2001年版，第83頁(yè)。意即驚嚇損害的程度弱于精神疾病，但強(qiáng)于普通精神損害，這又排除了構(gòu)成疾病的驚嚇損害，且過于強(qiáng)調(diào)“一時(shí)”的精神打擊，忽視了長(zhǎng)期的精神損害。筆者認(rèn)為，依傳統(tǒng)法教義學(xué)的定義方法，驚嚇損害的界定無(wú)需事先附加價(jià)值判斷(是否構(gòu)成法律上的損害或是否可以賠償)，而應(yīng)直接描述事實(shí)本身，故它應(yīng)包括所有因受驚嚇產(chǎn)生的損害。首先，驚嚇來源于各類侵權(quán)行為(甚至財(cái)產(chǎn)侵權(quán)行為)，而不限于造成嚴(yán)重人身傷亡的侵權(quán)行為。如在“林玉暖案”中，被告張某毆打原告林某之子曾某，致其頭部受傷倒地，血流滿面，林某因驚嚇致病，但張某的侵權(quán)行為未必嚴(yán)重侵害了曾某的健康權(quán)。其次，驚嚇損害基本上是精神損害，但也可能是身體健康損害如心臟病發(fā)作等，甚至還可能是財(cái)產(chǎn)權(quán)損害，如母親目睹孩子遭遇嚴(yán)重交通事故，手中的易碎物品墜地毀損等。最后，它包括受害人本身的驚嚇損害與第三人驚嚇損害——這是侵權(quán)法視域中最重要的驚嚇損害，也是本文討論的重點(diǎn)。

在“林玉暖案”中，法院認(rèn)為，張某侵權(quán)行為的直接對(duì)象是曾某，故曾某的損害是直接損害，林某的損害為間接損害，依據(jù)是“損害事故直接引發(fā)的損害為直接損害，非直接引發(fā)而是由于其他媒介因素的介入引發(fā)的損害則為間接損害?！毙枰懻摰氖?，林某的損害是否為間接損害?

直接損害和間接損害(unmittelbarer/mittelbarer Schaden)是為了說明因果關(guān)系的一對(duì)范疇。兩者的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)是侵權(quán)行為的“力的屬性”:前者是侵權(quán)行為的力的直接作用后果(不作為侵權(quán)是沒有出現(xiàn)干預(yù)損害進(jìn)程的力);后者是第一次損害產(chǎn)生的力的作用后果。換言之，前者與侵權(quán)行為之間具有因果關(guān)系，后者與第一次損害之間具有因果關(guān)系。在瑞士法上，前者相當(dāng)于英美法中“近因”產(chǎn)生的損害，后者相當(dāng)于“遠(yuǎn)因”，即“遠(yuǎn)距損害(Fernwirkungsch?den)”，但兩者的區(qū)分是否完全取決于受害主體、行為與損害的時(shí)空距離，則存有疑問?！?〕Hardy Landolt，Ausservertragliche Haftung für die Verletzung absoluter Rechtsgüter Dritter，in:Dritthaftung einer Vertragspartei:Beitr?ge der Haftpflicht-und Versicherungsrechtstagung，2005，St.Gallen，S.38.以下引為“Ausservertragliche”。瑞士法院認(rèn)為，驚嚇損害若構(gòu)成健康權(quán)侵害的，為直接損害?！?〕BGE 112 II 124;BGE 57 II 53.來源:http://www.bger.ch/，2012 年4 月24 日訪問。奧地利法院則進(jìn)一步認(rèn)為，近親屬遭受的所有驚嚇損害，無(wú)論是否構(gòu)成健康損害，都是直接損害?！?〕OGH 8Ob127/02p.來源:http://www.ris.bka.gv.at/，2012 年4 月24 日訪問。從邏輯上說，直接損害與間接損害幾乎無(wú)法區(qū)分，因它們最終都源于侵權(quán)行為，尤其是第三人目睹侵權(quán)行為產(chǎn)生的損害，很難說不是直接損害，最多可以說，知悉侵權(quán)結(jié)果而產(chǎn)生的驚嚇損害為間接損害。筆者認(rèn)為，區(qū)分直接損害與間接損害的意義甚微，因?yàn)榭梢詾樨?zé)任成立與責(zé)任范圍的因果關(guān)系所替代。若一定要做區(qū)分，也宜依損害是否具有傳遞性為標(biāo)準(zhǔn)，即第一次損害傳遞的損害，可界定為間接損害。因人身?yè)p害不具有傳遞性，無(wú)法認(rèn)定為間接損害，故間接損害只能存在于財(cái)產(chǎn)損害。因此，“林玉暖案”中原告所受的傷害應(yīng)為直接損害。

與此相關(guān)的另一對(duì)范疇是直接損害與反射損害(direkter und Reflexschaden)。理論上通常不精確區(qū)分反射損害與間接損害，但在瑞士法上，它們是與侵權(quán)行為違法性相關(guān)的范疇:造成直接損害的侵權(quán)行為，不僅行為違法(違反了避免侵害他人絕對(duì)權(quán)的義務(wù))，后果也違法(侵害了法律保護(hù)的絕對(duì)權(quán));在反射損害中，行為不違法(被侵害的權(quán)益不在行為規(guī)范的保護(hù)范圍內(nèi))，但結(jié)果違法。瑞士通說認(rèn)為，死者近親屬撫養(yǎng)費(fèi)損失(《瑞士債法典》第45條第3款)為財(cái)產(chǎn)性反射損害?！?〕Bernhard Stehle，Der Versorgungsschaden:Dogmatik und Berechnung，Schulthess，2010，S.18.奧地利法院也認(rèn)為，它并非死者的而是近親屬的損失?！?〕SZ 36/133.筆者認(rèn)為，反射損害應(yīng)界定為:某人死亡或嚴(yán)重受傷時(shí)，其近親屬必然遭受的損害。導(dǎo)致這種損害的侵權(quán)行為同時(shí)侵害了人身權(quán)與身份權(quán)，由此，反射損害與間接損害的區(qū)別就在于以下兩個(gè)方面。其一，受害人。間接損害的受害人可以是受害人本人(如財(cái)產(chǎn)被損害后不能使用的損失)，也可以是他人(如挖斷電纜時(shí)，用電企業(yè)不能營(yíng)業(yè)的損失);反射損害則只能是與被害人具有特定身份關(guān)系的人。其二，損害類型。間接損害應(yīng)限于財(cái)產(chǎn)損害，但反射損害可以是財(cái)產(chǎn)損害與非財(cái)產(chǎn)損害。奧地利與瑞士法院都沒有明確驚嚇損害是否為反射損害，但它們都認(rèn)為驚嚇損害不在行為規(guī)范的保護(hù)范圍內(nèi)。這就與其認(rèn)定驚嚇損害為直接損害存在矛盾。筆者認(rèn)為，“反射損害”的價(jià)值不大，若將近親屬的驚嚇損害歸結(jié)為身份權(quán)侵害，則可避免這一矛盾(詳見下文)。

二、“驚嚇”損害與健康損害

傳統(tǒng)侵權(quán)法上的健康限于生理健康，不包括精神健康，但醫(yī)學(xué)已將精神健康納入健康范圍?！?〕國(guó)際上通行的精神疾病診斷標(biāo)準(zhǔn)為美國(guó)《精神疾病診斷與統(tǒng)計(jì)手冊(cè)》與世界衛(wèi)生組織的《國(guó)際疾病與相關(guān)健康問題統(tǒng)計(jì)分類》。奧地利與瑞士為處理驚嚇損害賠償問題，都借用醫(yī)學(xué)成果，將健康權(quán)擴(kuò)展為包括精神健康?！秺W地利民法典》第1325條規(guī)定:“無(wú)論何人，侵害他人身體的，都應(yīng)賠償受害人的康復(fù)費(fèi)用及其收入損失;若受害人喪失勞動(dòng)能力的，應(yīng)賠償未來的收入損失。應(yīng)受害人請(qǐng)求，還應(yīng)賠償旨在改善受害人狀況的、合理的精神損害賠償金(Schmerzengeld)?！眾W地利法院對(duì)該條做了擴(kuò)張解釋，認(rèn)為侵害健康權(quán)是對(duì)生命內(nèi)在進(jìn)程(inneren Lebensvorg?nge)的侵?jǐn)_。其邏輯是，生命是有機(jī)體的自然進(jìn)程，身心無(wú)法分離，對(duì)身體或精神的侵害都會(huì)影響生命的自然發(fā)展，故侵害健康權(quán)包括侵害身體與精神的完整性?！度鹗總ǖ洹穼?duì)健康權(quán)的規(guī)定見于其第47條:“侵害他人身體或致人死亡的，法官可以依據(jù)具體情形，判決向受害人或死者的近親屬支付合適金額的精神撫慰金(Genugtuung)?！比鹗糠ㄔ阂舱J(rèn)為，健康是一個(gè)整體，包括身體與精神健康兩部分?！?0〕BGE 97 II 339;96 II 392;88 II 111;80 II 348.

驚嚇損害何時(shí)構(gòu)成精神健康損害?奧地利法院認(rèn)為，首先，精神不適如激動(dòng)、難過、不安等，只是每個(gè)人日常都會(huì)經(jīng)歷的負(fù)面情緒，不構(gòu)成健康權(quán)侵害;其次，侵害健康權(quán)無(wú)需外在的、可見的身體癥狀，神經(jīng)、大腦受損(如失眠、激動(dòng)等)可以構(gòu)成健康損害，如恐怖性神經(jīng)官能癥、創(chuàng)傷后應(yīng)激障礙癥等人;〔11〕OGH 2Ob 79/00g;2 Ob 111/03t;2 Ob 91/99k;2 Ob79/00g.最后，是否需要醫(yī)生證明已構(gòu)成公認(rèn)的精神疾病，并需要醫(yī)生治療?有學(xué)者認(rèn)為，奧地利和瑞士采取的是醫(yī)學(xué)標(biāo)準(zhǔn)，德國(guó)采取的是法學(xué)標(biāo)準(zhǔn)。〔12〕Ernst Karner，Der Ersatz ideeller Sch?den bei K?rperverletzung，Springer，S.100;Anita Maria Stiegler，Schmerzengeld für schock- und trauersch?den.Rechtsvergleichende Analyse des Angeh?rigenbegriffes und der Mitverschuldensanrechnung，B?hlau Verlag，2009，S.25.“法學(xué)標(biāo)準(zhǔn)”強(qiáng)調(diào)是否構(gòu)成精神疾病應(yīng)由法官酌情判斷。在司法實(shí)踐中，奧地利法院并不要求醫(yī)生證明構(gòu)成精神疾病，但要求應(yīng)經(jīng)醫(yī)生治療，即從醫(yī)生角度判斷損害是否對(duì)受害人的精神產(chǎn)生了“重大影響”，其標(biāo)準(zhǔn)是:若不經(jīng)治療，無(wú)法判定精神損害是否會(huì)自行消除。〔13〕OGH 9 Ob 36/00k;2 Ob 79/00g.盡管如此，在實(shí)踐中，侵害精神健康的驚嚇損害(以下簡(jiǎn)稱“精神疾病”)與不構(gòu)成健康權(quán)侵害的驚嚇損害(以下簡(jiǎn)稱“精神損害”)往往難以辨別，近親屬類似的損害有時(shí)被視為健康權(quán)侵害，有時(shí)則被視為精神損害?！?4〕Anita Maria Stiegler，a.a.O.S.77.瑞士法也區(qū)分精神損害與驚嚇損害，但兩者的邊界同樣不確定?！?5〕Hardy Landolt，Ausservertragliche，S.70.

我國(guó)理論與實(shí)踐亦承認(rèn)健康包括身體健康與精神健康。從已公布的為數(shù)不多的判決看，法院通常依據(jù)醫(yī)療機(jī)構(gòu)的證明來判斷是否構(gòu)成精神健康權(quán)侵害。如40多歲的朱某醉酒后與同村村民打鬧時(shí)，一聲大吼致9歲女童罹患“受驚過度致神經(jīng)功能紊亂”，法院調(diào)解結(jié)案，被告賠償醫(yī)療費(fèi)等?！?6〕郝傳璽等:《醉漢平地一聲吼，女童受驚過度精神紊亂》，來源:http://news.jcrb.com/jxsw/200911/t20091127_287051.html，2012 年4 月24 日訪問。筆者認(rèn)為，精神疾病宜采醫(yī)學(xué)標(biāo)準(zhǔn)——我國(guó)目前通用的精神疾病標(biāo)準(zhǔn)是《中國(guó)精神障礙分類與診斷標(biāo)準(zhǔn)》(第三版)，采用法學(xué)標(biāo)準(zhǔn)將使精神損害是否構(gòu)成健康權(quán)侵害難以統(tǒng)一。

在驚嚇損害構(gòu)成健康權(quán)侵害時(shí)，受害人不同的，賠償也有差異。驚嚇損害的受害人可以是侵權(quán)行為的受害人及其近親屬、其他目擊者、援救人員等，故驚嚇損害依其主體可分為兩種:一是侵權(quán)行為受害人自身的驚嚇損害;二是第三人的驚嚇損害。

(一)受害人自身的驚嚇損害

受害人自身遭受驚嚇損害，健康受損的，受害人當(dāng)然應(yīng)賠償。瑞士法院認(rèn)為，以威脅方式使他人陷入恐懼狀態(tài)(Angstzustand)，受害人應(yīng)賠償，并不要求一定要構(gòu)成健康損害才能賠償，而只要求侵權(quán)行為伴隨顯著的危險(xiǎn)，即損害很有可能即時(shí)或事后發(fā)生。如瑞士聯(lián)邦法院2004年9月2日判決:夜間入室搶劫者，應(yīng)賠償當(dāng)時(shí)在家的母親精神損害賠償1萬(wàn)瑞郎，對(duì)兩個(gè)孩子分別賠償7000與3000瑞郎?！?7〕Matthias Inderkum，Schadenersatz，Genugtuung und Gewinnherausgabe aus Pers?nlichkeitsverletzung，Schluthess，2008，S.153.奧地利的一個(gè)經(jīng)典案例是:1997年，原告駕駛的汽車與一輛摩托車相撞，摩托車司機(jī)隨即倒地，血流不止。原告目睹了慘景，回家后得知摩托車司機(jī)死亡。此后出現(xiàn)了頭痛、失眠等癥狀，瘦了10斤，且陷入恐懼、不安中，生活樂趣全無(wú)，不敢滑雪、開車。摩托車司機(jī)對(duì)該起交通事故負(fù)全部責(zé)任。原告起訴被告的保險(xiǎn)公司，要求賠償精神損害15.4萬(wàn)先令。被告抗辯認(rèn)為，原告并非死者的近親屬，且身體沒有受傷，不符合民法典第1325條的保護(hù)目的，故判決其承擔(dān)責(zé)任將不合理地?cái)U(kuò)大侵權(quán)責(zé)任。法院認(rèn)為，原告是直接損害人，其健康權(quán)受到了損害，故判決被告賠償15萬(wàn)先令?！?8〕OGH 2 Ob 120/02i.該案也引起了媒體關(guān)注，參見 Thomas H?hne，Der Preis des Schocks Der OGH spricht bei psychischen Verletzungen schadenersatz zu，trend，5/2004。

但是，可以獲得賠償?shù)捏@嚇損害，必須是因人身侵權(quán)行為而不是財(cái)產(chǎn)侵權(quán)行為所致，如原告目睹其汽車在交通事故中被毀損，起訴要求賠償其驚嚇損害。奧地利法院駁回了其請(qǐng)求，理由是被告無(wú)法預(yù)見該損害及水閘理論?！?9〕OGH 2 Ob 100/05g.依據(jù)《奧地利民法典》第1331條，只有在加害人故意侵害他人財(cái)產(chǎn)構(gòu)成犯罪行為時(shí)，受害人才可以請(qǐng)求賠償物的“情感價(jià)值”。這一判決隱含了人身權(quán)保護(hù)優(yōu)于財(cái)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的價(jià)值判斷:“千金散盡還復(fù)來”，但“人死不能復(fù)生”，即便最嚴(yán)重的財(cái)產(chǎn)侵權(quán)行為，也不會(huì)使人移情并受嚴(yán)重驚嚇損害。

需要注意的是，英美法第三人驚嚇損害的規(guī)則之一是“危險(xiǎn)區(qū)域”，依此區(qū)分第一順位的受害人與第二順位的受害人。事實(shí)上，處于危險(xiǎn)區(qū)域的人，很難說是第三人，而往往是侵權(quán)行為的直接對(duì)象。如甲在校園開槍掃射學(xué)生，沒被子彈擊中的在場(chǎng)學(xué)生若受驚嚇罹患精神疾病，當(dāng)然是直接受害人。又如原告與工友騎車回家，同伴遇車禍慘死，原告受刺激精神失常，法院適用公平原則判決被告補(bǔ)償1500元。〔20〕王常青:《遇車禍同伴慘死 受刺激精神失?！罚瑏碓?http://court.gmw.cn/html/article/200404/12/9994.shtml，2012年4月24日訪問。但筆者認(rèn)為，由于原告同樣處于侵權(quán)行為的作用區(qū)域，其精神疾病是侵權(quán)行為的直接結(jié)果，因而應(yīng)認(rèn)定為健康權(quán)受損，當(dāng)然無(wú)適用公平責(zé)任的余地。

(二)第三人驚嚇損害

第三人在法律上包括兩種:近親屬與近親屬以外的人。

近親屬以外的人遭遇驚嚇損害，通常是因?yàn)槟慷脟?yán)重人身侵權(quán)行為。它源于人目睹同類受傷，因移情產(chǎn)生的恐懼感。即使已構(gòu)成精神疾病，兩國(guó)也均不賠償，理由有二。

一是訴諸“訴訟水閘”這一公共政策。因引發(fā)驚嚇損害的侵權(quán)行為通常發(fā)生在城市，目擊者眾，若許可賠償，不僅將會(huì)使法院面臨巨大的審判壓力，也會(huì)使加害人不堪承受賠償之重，從而引發(fā)憲法上的生存保障問題。

二是訴諸相當(dāng)因果關(guān)系(大陸法)或可預(yù)見性(英美法)。認(rèn)為這類損害是每個(gè)人應(yīng)自己承受的普通生活風(fēng)險(xiǎn)(allgemeine Lebensrisko)，與侵權(quán)行為之間不具有相當(dāng)因果關(guān)系;或認(rèn)為加害人無(wú)法預(yù)見驚嚇損害的發(fā)生，正常人的心理承受能力都不至于因驚嚇而招致重大損害。

奧地利與瑞士法院都認(rèn)為，近親屬遭受的驚嚇損害，若構(gòu)成健康權(quán)損害(Krankheitswert)的，可以獲得賠償。

奧地利法院較晚才使用“驚嚇損害”這一術(shù)語(yǔ)，用于指構(gòu)成健康權(quán)侵害的精神疾病，不構(gòu)成健康權(quán)侵害的，則稱“精神損害”?！?1〕對(duì)不構(gòu)成健康權(quán)損害的驚嚇損害，奧地利法院稱呼不同，如Gefühlschaden、Trauershaden、ideellen Schadens或rein seelischen Scherzen等，大致都是“(純粹)精神損害”之意。奧地利法院以往不賠償近親屬的任何驚嚇損害。如1963年，一位已有五個(gè)月身孕的母親因目睹孩子重傷，神經(jīng)受損導(dǎo)致流產(chǎn)，請(qǐng)求賠償其健康損害與精神損害，但各級(jí)法院都駁回了其請(qǐng)求。其理由是，《奧地利民法典》第1325條中的“任何人”(jedermann)是指違法行為直接受害人，不包括第三人?！?2〕OGH 2 Ob 501/57;Filippo Ranieri，Europ?isches Obligationenrecht:ein Handbuch mit Texten und Materialien，3 Aufl.Springer，2009，S.1563.直到1994年，奧地利才首次做了關(guān)于驚嚇損害的判決，其案情如下。

1990年5月26日，母親與剛滿20個(gè)月的孩子在同一輛車中遭遇車禍。母親嚴(yán)重受傷，住院兩月;孩子受輕傷，額頭被擦傷、出現(xiàn)淤血等。孩子起訴賠償其精神損害(驚嚇損害及和母親分離的損害)2.4萬(wàn)先令(原告已支付6000先令)和美容費(fèi)用5000先令。一審法院以精神損害為間接損害、只有身體受損才能依據(jù)民法典第1325條賠償精神損害為由，駁回了訴訟請(qǐng)求。上訴法院同樣依據(jù)第1325條，但認(rèn)定孩子的損害為健康損害，故判決被告另行賠償精神損害2.4萬(wàn)先令，但駁回了賠償美容費(fèi)用的請(qǐng)求?！?3〕OGH 2 Ob 45/93;Karner，a.a.O.S.102.

此后，奧地利法院一直堅(jiān)持這種觀點(diǎn)。在另一則案例中一名醉酒的司機(jī)交通肇事，致原告的女兒死亡。原告為此罹患精神疾病，瘦了15公斤，容貌日益蒼老。由于原告為理發(fā)師，外形改變對(duì)其業(yè)務(wù)也有一定影響。原告起訴要求被告賠償美容費(fèi)與該手術(shù)造成的疼痛的精神損害。法院支持了原告的全部訴求?！?4〕OGH 2 Ob 7/05a.瑞士涉及驚嚇損害的案例很少，其中最有名的是:聯(lián)邦政府的軍用飛機(jī)墜毀，致原告的兩個(gè)兒子死亡，原告得知消息后神經(jīng)分裂，法院認(rèn)為原告的精神損害構(gòu)成健康損害，應(yīng)予賠償?！?5〕BGE 112 II 118.

需要特別指出的是，既然構(gòu)成健康權(quán)侵害的驚嚇損害應(yīng)予賠償，那么，引發(fā)驚嚇損害的行為就包括醫(yī)療過錯(cuò)等相對(duì)平和的人身侵權(quán)行為。換言之，它不強(qiáng)調(diào)近親屬一定要目睹慘景，親歷侵權(quán)行為，甚或處于侵權(quán)行為的危險(xiǎn)區(qū)域。

正如馮·巴爾指出，英美法要求驚嚇損害的受害人必須在侵權(quán)行為現(xiàn)場(chǎng)不合理:“一個(gè)失去孩子的母親為什么必須位于事發(fā)地點(diǎn)旁，為什么她必須親眼見到孩子的尸體，為什么電視實(shí)況轉(zhuǎn)播不構(gòu)成足夠的訴因，為什么導(dǎo)致死亡事故的過錯(cuò)不能發(fā)生在精神打擊損害發(fā)生之前，對(duì)于這些問題，除了在英國(guó)大概很少有人能理解?！薄?6〕［德］馮·巴爾:《歐洲比較侵權(quán)行為法》(下)，焦美華譯，張新寶校，法律出版社2001年版，第92頁(yè)。

與英國(guó)不同，奧地利與瑞士都認(rèn)為，驚嚇損害已經(jīng)構(gòu)成健康權(quán)傷害時(shí)，無(wú)論損害是因?yàn)槟慷们謾?quán)行為還是事后得知消息造成的，都不影響賠償?！?7〕René P.Vallaster，Ersatzansprüche Dritter bei T?tung:Insbesondere nach ABGB，EKHG sowie luftverkehrsrechtlichen Bestimmungen，Grin Verlag，2009，S.195;OGH 8Ob127/02p:2 Ob 79/00g.如1994年7月，母親得知兒子在車禍中喪生的消息后，即開始服用鎮(zhèn)定劑，經(jīng)常需要看醫(yī)生甚至有時(shí)必須急救，其工作能力顯著下降，直至1996年末才開始工作。奧地利法院認(rèn)為，原告目睹損害與事后得知消息不影響其獲得驚嚇損害賠償?！?8〕Helmut Koziol，P.Bydlinski，R.Bollenberger，Kurzkommentar zum ABGB，Springer，2007，S.1521;OGH 2 ob 79/00g.前述瑞士軍用飛機(jī)墜毀案也采相同觀點(diǎn)。且奧地利法院進(jìn)一步認(rèn)為，因醫(yī)療過錯(cuò)導(dǎo)致死亡，近親屬知悉消息后罹患精神疾病的，也可以賠償。此外，引發(fā)驚嚇的行為不限于致人死亡，也包括致人重傷?！?9〕OGH 2 Ob 2 Ob 53/05s.

賠償近親屬構(gòu)成健康權(quán)侵害的驚嚇損害，還需要解決如下兩個(gè)問題。

其一，因果關(guān)系。若認(rèn)定驚嚇損害為間接損害，它是否滿足因果關(guān)系的要求就存在疑問。瑞士法院或認(rèn)為損害賠償通常應(yīng)限于直接損害，或認(rèn)為間接損害必須滿足相當(dāng)因果關(guān)系的要求才可獲得賠償，〔30〕BGE 118 II 176;BGE 57 II 180.所以，瑞士法院正是通過不斷克服“反射損害禁止賠償原則”，逐步將近親屬驚嚇損害納入賠償范圍的。為徹底解決因果關(guān)系問題，兩國(guó)法院都認(rèn)定，構(gòu)成侵害健康權(quán)的驚嚇損害是直接損害，如此一來，加害人就應(yīng)對(duì)其行為造成的絕對(duì)權(quán)損害承擔(dān)責(zé)任。但只有相當(dāng)因果關(guān)系理論才能解釋何以只有近親屬才能得到賠償，其他第三人無(wú)法得到賠償:依通常的親疏遠(yuǎn)近觀念，近親屬比其他人對(duì)受害人的感情要深厚得多，其驚嚇損害程度也更深，完全可能因此導(dǎo)致健康損害。其他人最多只是基于“人類”的共同感受，進(jìn)行抽象的移情罷了，其傷痛程度不可能太深，即或其健康權(quán)受損，也可歸咎于其自身的蒲柳之姿或情感的不堪一擊，故與侵權(quán)行為之間不具有法律上的相當(dāng)因果關(guān)系。如對(duì)別人失去親人，中國(guó)古人會(huì)輕描淡寫地勸慰生者“節(jié)哀順變”;古羅馬人會(huì)說“這是生命的輪回”。但失去至親時(shí)，每個(gè)人都會(huì)凄凄慘慘切切:“我好不幸啊!我好悲慘啊!”〔31〕參見［古羅馬］愛比克泰德:《沉思錄》(下)，陳思宇譯，中央編譯出版社2009年版，第20頁(yè)。

其二，違法性。奧地利法院一度不賠償驚嚇損害，理由是該損害不在健康權(quán)保護(hù)規(guī)范的范圍內(nèi)。但學(xué)界對(duì)保護(hù)他人身體不受侵害的規(guī)范，是否具有保護(hù)其近親屬精神不受侵害的功能，尚有爭(zhēng)議。〔32〕Helmut Koziol，?sterreichisches Haftpflichtrecht.Bd.I:Allgemeiner Teil，Wien 1997，S.263.新近的判例認(rèn)為，造成近親屬驚嚇損害的侵權(quán)行為，其違法性并非在于加害人侵害了他人的身體健康權(quán)，即避免第一次身體損害的出現(xiàn)，而是因?yàn)樗趾α私H屬的絕對(duì)權(quán)——精神健康權(quán)。但這種解釋明顯背離了“規(guī)范保護(hù)目的”的因果關(guān)系理論:既然近親屬的精神健康權(quán)不在受害人身體健康權(quán)侵權(quán)規(guī)范的保護(hù)范圍內(nèi)，侵權(quán)行為的違法性何來?因果關(guān)系何來?故奧地利法院明確指出，違法性最終取決于利益衡量，其要義是如何在侵權(quán)責(zé)任的擴(kuò)張與限制之間取得平衡:驚嚇損害達(dá)到侵害健康權(quán)的程度時(shí)，行為人侵害的是受法律保護(hù)的健康權(quán)，且其請(qǐng)求權(quán)主體限于近親屬，故讓加害人承擔(dān)責(zé)任并非責(zé)任的不當(dāng)擴(kuò)張?！?3〕OGH 8 Ob127/02p;Ernst Karner，a.a.O.S.102.

三、驚嚇損害與精神損害

無(wú)論驚嚇損害是否構(gòu)成精神疾病，都是精神損害的一種。精神損害一般區(qū)分為疼痛(pain)與痛苦(suffering)兩種。“痛苦”的范圍非常廣泛，如各國(guó)普遍區(qū)分的喪親之痛(bereavement)和喪失生活樂趣(loss of Amenity)等，完全可以包括“驚嚇”。但在將精神損害區(qū)分為精神疾病與純粹精神損害后，不構(gòu)成健康權(quán)侵害的驚嚇損害就是普通精神損害，它能否得到賠償，是人身侵權(quán)中極為疑難的問題，以下分兩種情況討論。

(一)受害人的精神損害

依《奧地利民法典》第1325條，只有在身體受到傷害時(shí)，受害人才能獲得精神損害賠償;沒有身體傷害只有精神損害的，無(wú)法得到賠償。〔34〕OGH 8 Ob127/02p.如前所述，對(duì)受害人不構(gòu)成精神疾病的驚嚇損害，瑞士法的賠償要求相對(duì)寬松一些。依我國(guó)《侵權(quán)責(zé)任法》第22條，侵害他人人身權(quán)益，造成“嚴(yán)重精神損害的”，受害人可以請(qǐng)求精神損害賠償。至少就文義而言，它并不要求嚴(yán)重精神損害必然伴隨身體傷害，只要受害人出現(xiàn)嚴(yán)重精神損害的，就可以單獨(dú)請(qǐng)求賠償精神損害。

(二)近親屬的精神損害

依《奧地利民法典》第1325條，在人身傷害情形，近親屬不能請(qǐng)求賠償自身的精神損害。第1327條規(guī)定了死亡時(shí)的損害賠償責(zé)任:“侵害他人身體傷害導(dǎo)致死亡的，加害人應(yīng)賠償全部治療費(fèi)用，且應(yīng)賠償死者法定扶養(yǎng)者因此喪失的扶養(yǎng)費(fèi)用?！北緱l沒有涉及任何精神損害賠償?shù)膬?nèi)容。奧地利法院最初也奉行精神損害賠償法定主義原則，認(rèn)為近親屬自身的精神損害為間接損害，不能賠償。

2001年以來，奧地利法院弱化了這一要求，即將近親屬的驚嚇損害區(qū)分為精神疾病與精神損害。〔35〕René P.Vallaster，a.a.O.S.172.對(duì)精神疾病，加害人有輕過失即需賠償。對(duì)包括驚嚇損害在內(nèi)的所有精神損害，奧地利法院對(duì)第1325條作了擴(kuò)張解釋，認(rèn)為加害人有故意或重大過失的，可以賠償;只具有輕過失或沒有過失的，不能賠償?！?6〕Filippo Ranieri，a.a.O.S.1572.但在實(shí)踐中，奧地利法院通常還要求只有在受害人死亡或“嚴(yán)重”受傷時(shí)，近親屬才能獲得賠償。如原告的丈夫是公車司機(jī)，某日遭遇車禍。8名乘客死亡，數(shù)人受傷，原告的丈夫身體無(wú)恙，但精神嚴(yán)重受損。原告認(rèn)為其丈夫的精神損害已經(jīng)構(gòu)成需要治療的精神疾病，因而請(qǐng)求賠償自己遭受的精神損害。奧地利最高法院認(rèn)為，只有直接受害人遭受“最嚴(yán)重的(schwersten)人身傷害”，且近親屬的精神損害已構(gòu)成疾病時(shí)，近親屬才能獲得賠償，故駁回了其訴訟請(qǐng)求?！?7〕OGH 2 Ob 53/OSs.

《瑞士債法典》關(guān)于精神損害的規(guī)定有二:一是第47條，它規(guī)定健康權(quán)被侵害時(shí)，受害人享有精神損害賠償請(qǐng)求權(quán);受害人死亡的，其近親屬有精神損害賠償請(qǐng)求權(quán);二是第49條第1款:“人格(Pers?nlichkeit)被侵害的，若損害到了合理的嚴(yán)重程度，且沒有其他方式可以彌補(bǔ)損害的，受害人有權(quán)請(qǐng)求支付精神損害賠償金?！狈ㄔ赫J(rèn)為，第49條是普通法，第47條是特別法，近親屬要求賠償自己固有的精神損害時(shí)，應(yīng)排除第49條的適用?！?8〕BGE 112 II 220.由于第47條沒有規(guī)定重傷情形，因而近親屬一般還不可以請(qǐng)求賠償其自身的精神損害。但1986年后，依據(jù)瑞士司法實(shí)踐，受害人重傷的，其近親屬可以請(qǐng)求精神損害賠償。〔39〕Anita Maria Stiegler，a.a.O.S.25.且“重傷”應(yīng)被理解為:其后果“與死亡一樣嚴(yán)重，甚至超過死亡”，如導(dǎo)致受害人殘疾的嚴(yán)重交通事故。〔40〕Hardy Landolt，Schocksch?den，S.372.

可見，兩國(guó)在司法實(shí)踐中都擴(kuò)大了近親屬自身精神損害賠償請(qǐng)求權(quán)的適用范圍，這與1975年3月14日歐盟部長(zhǎng)會(huì)議有關(guān)人身傷亡損害賠償問題的決議一致:在受害人死亡或受害情形，近親屬遭受“特別嚴(yán)重的精神損害”(但并非必須構(gòu)成健康損害)時(shí)，才能獲得精神損害賠償。歐洲民法研究小組起草的《致他人損害的非契約責(zé)任》在總結(jié)歐陸各國(guó)法制后也規(guī)定:在人身傷亡情形，關(guān)系特別親密的人可以請(qǐng)求精神損害賠償(第2：202條)?！?1〕Ch.von Bar，Non-contractual Liability Arising of Damage Caused to Another(PEL Liab.Dam)，Sellier，et al，2009，389 ff.

在司法實(shí)踐中，構(gòu)成健康權(quán)侵害的第三人驚嚇損害需原告舉證。不構(gòu)成健康損害的驚嚇損害是普通精神損害，在法定情形具備時(shí)，法律即推定第三人遭受了精神損害(無(wú)論事實(shí)是否如此)，原告無(wú)須舉證。

就驚嚇精神損害的賠償而言，尚有如下兩個(gè)問題需要探討。

一是驚嚇損害若已構(gòu)成精神疾病，受害人能否同時(shí)請(qǐng)求賠償健康損害與精神損害?

首先，受害人本人因驚嚇罹患精神疾病的。此時(shí)，奧地利與瑞士法院都將精神疾病與精神損害統(tǒng)一，僅賠償精神損害。我國(guó)法院通常則只判決賠償精神健康損害，不另行賠償精神損害。如在“衛(wèi)某與瞿某健康權(quán)糾紛上訴案”中，法院判決瞿某賠償衛(wèi)某身體健康損害后，衛(wèi)某被診斷患有創(chuàng)傷后應(yīng)激障礙，又起訴請(qǐng)求賠償。法院判決賠償醫(yī)療費(fèi)與交通費(fèi)，但沒有支持其精神損害賠償請(qǐng)求?！?2〕(2011)滬一中民一(民)終字第732號(hào)民事判決。又如兩調(diào)皮男孩扮鬼，驚嚇膽小女生，致后者罹患“驚嚇綜合癥”或“急性心因性反應(yīng)”，法院只判決賠償醫(yī)療費(fèi)、交通費(fèi)、誤工費(fèi)等?！?3〕于偉香:《兩調(diào)皮男孩扮鬼嚇壞膽小女生》，來源:http://old.chinacourt.org/html/article/200510/19/181947.shtml，2012年4月25日訪問。其理由可能是，驚嚇損害雖已構(gòu)成精神疾病，但無(wú)非是精神損害的升級(jí)版，賠償了精神健康損害，也就意味著賠償了精神損害。而且，精神健康損害是財(cái)產(chǎn)損害，法院可以按照實(shí)際損害賠償，這樣還可以避免精神損害賠償金難以評(píng)定的問題。但依《侵權(quán)責(zé)任法》第22條，若受害人已罹患精神疾病的，其精神損害不可謂不“嚴(yán)重”，法院不賠償?shù)睦碛珊茈y成立。

在“林玉暖”案中，原告的驚嚇損害似乎是身體健康損害，法院在判決賠償健康權(quán)損害后，還判決“原告目睹兒子血流滿面，精神必定痛苦，有撫慰的必要，法院酌定精神損害撫慰金2000元”。筆者認(rèn)為，精神疾病與精神損害應(yīng)予區(qū)分，對(duì)兩者的賠償可以并列理由是:其一，精神疾病可能治療費(fèi)用不高，若只賠償財(cái)產(chǎn)損害，反而可能使其賠償金低于普通的精神損害賠償金，且精神疾病治療具有特殊性，故精神疾病很難與身體損害一樣，被視為財(cái)產(chǎn)損害;其二，精神疾病造成的損害完全可能超過身體損害，尤其是它往往導(dǎo)致受害人喪失勞動(dòng)能力。受害人身體遭受嚴(yán)重傷害的，可以請(qǐng)求賠償精神損害，遭受精神疾病的，不能請(qǐng)求精神損害賠償，利益衡量難謂公平。

其次，近親屬因驚嚇罹患精神疾病的。對(duì)此，奧地利法院僅賠償健康損害，但往往以精神損害的名目進(jìn)行賠償?！?4〕OGH 8 Ob 127/02p.瑞士的做法則有所不同。在前述軍用飛機(jī)墜毀案中，父親因得知兩個(gè)兒子死亡的消息神經(jīng)分裂，勞動(dòng)能力喪失一半，起訴要求聯(lián)邦政府賠償健康損害與精神損害。法院判決賠償其精神損害4萬(wàn)瑞郎、驚嚇損害2萬(wàn)瑞郎?！?5〕BGE 112 II 118.在另一起交通事故中，妻子目睹丈夫失血過多死亡，神經(jīng)受傷，喪失了工作能力。法院判決賠償精神損害3.5萬(wàn)瑞郎、驚嚇損害1.5萬(wàn)瑞郎。〔46〕Urteil BGer vom 12.11.2008(4A_423/2008)在瑞士，一般而言，構(gòu)成健康權(quán)侵害的驚嚇損害，其賠償金約為精神損害賠償金的一半。〔47〕Hardy Landolt，Schocksch?den，S.381.

我國(guó)法不承認(rèn)近親屬固有的精神損害賠償，《精神損害賠償司法解釋》第7條，死者近親屬的精神損害賠償請(qǐng)求權(quán)應(yīng)按法定順序行使(與法定繼承順序一致)，隱約表明該權(quán)利并非其自身固有的，而是對(duì)死者精神損害賠償請(qǐng)求權(quán)的繼承。對(duì)于重傷的情形，近親屬更不享有精神損害賠償請(qǐng)求權(quán)(第8條)。因此，近親屬的驚嚇損害即使構(gòu)成精神疾病的也難以獲得賠償，遑論不構(gòu)成健康損害的純粹精神損害。但該解釋第2條又規(guī)定，侵害監(jiān)護(hù)權(quán)(按照《侵權(quán)責(zé)任法》第2條第2款的提法)“導(dǎo)致親子關(guān)系或者近親屬間的親屬關(guān)系遭受嚴(yán)重?fù)p害”，監(jiān)護(hù)人可以請(qǐng)求賠償精神損害，其終極基礎(chǔ)當(dāng)然是身份權(quán)。但在受害人重傷或死亡時(shí)，近親屬反而不能請(qǐng)求賠償自身的精神損害賠償，其合理性何在?故筆者認(rèn)為，為期利益平衡，在受害人死亡或重傷的情形下，近親屬應(yīng)有權(quán)請(qǐng)求賠償自身的精神損害。

二是近親屬的驚嚇損害是否適用過失相抵制度?

在“林玉暖案”中，法院認(rèn)為，“原告由于自身年老，又患有疾病，目睹兒子血流滿面而昏厥，兒子受傷是外因，主要原因是原告自身患有疾病，因此，被告張建保應(yīng)承擔(dān)原告損失的20%的賠償責(zé)任?！庇纱丝梢?，法院適用了過失相抵制度。問題在于，因原告的特殊體質(zhì)或疾病造成的損害，是否可以適用過失相抵?死者或重傷者有過失的，其近親屬的精神損害賠償請(qǐng)求權(quán)是否適用過失相抵?

奧地利法院認(rèn)為，第三人驚嚇損害構(gòu)成精神疾病的，為直接損害，因此，第一次損害中受害人的過錯(cuò)不予考慮?！?8〕Helmut Koziol，a.a.O.S.264，F(xiàn)n.191.但死者有過失的，其近親屬的精神損害賠償應(yīng)適用過失相抵?！?9〕Filippo Ranieri，a.a.O.S.1575.瑞士法的結(jié)論也相同?！?0〕Hardy Landolt，Schocksch?den，S.375.

在“林玉暖案”中，既然原告的健康損害為直接損害，能否適用過失相抵制度，就取決于原告對(duì)損害的發(fā)生是否有過錯(cuò)。認(rèn)定原告因患有疾病而對(duì)損害的發(fā)生有過失，與情理似有不合，最多只能說原告的疾病是造成損害的原因力之一。但本案適用過錯(cuò)原則，在過錯(cuò)責(zé)任中納入原因力，其妥當(dāng)性容有疑問。當(dāng)然，若認(rèn)為原告對(duì)損害的發(fā)生有過錯(cuò)，依《精神損害賠償司法解釋》第11條，其精神損害賠償應(yīng)適用過失相抵。

四、近親屬的司法認(rèn)定與身份權(quán)侵權(quán)

奧地利與瑞士都將第三人驚嚇損害的賠償請(qǐng)求權(quán)主體限定為近親屬，但在侵權(quán)損害賠償情形，兩國(guó)都沒有界定近親屬的范圍，而交由學(xué)說與判決確定。

判斷近親屬最簡(jiǎn)單的、最統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)是核心家庭成員，即配偶與子女。它是法律基于共同社會(huì)生活與普遍人性所作的推定，即親疏遠(yuǎn)近取決于血親與姻親，如血緣必然伴隨緊密感情，血緣越近，感情越深。但不容否認(rèn)的是，相同身份的不同當(dāng)事人之間，其感情濃度可能完全不同，而近親屬獲得精神損害賠償?shù)囊罁?jù)是其與受害者事實(shí)上(而不只是法律上的)的感情聯(lián)系，故近親屬的認(rèn)定可以同時(shí)適用兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)。

一是核心家庭標(biāo)準(zhǔn)，即推定當(dāng)事人在親人死亡或重傷時(shí)必然受到精神損害，無(wú)需審查當(dāng)事人之間的真實(shí)感情狀況，即使他們情同陌路甚或素未謀面，也可因?yàn)榉赏贫ǐ@得精神損害賠償。如奧地利法院認(rèn)為，僅有數(shù)面之緣的父子為近親屬;父親亡故后才出生的嬰兒也享有精神損害賠償請(qǐng)求權(quán)，因父親若不死亡，未來完全可能發(fā)展親密的父子關(guān)系。

二是當(dāng)事人之間的實(shí)際感情標(biāo)準(zhǔn)，即在個(gè)案中具體認(rèn)定原告與當(dāng)事人的感情是否與核心家庭成員間的感情濃度相當(dāng)。奧地利與瑞士均同時(shí)采用了這兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)。奧地利近親屬的認(rèn)定依據(jù)包括事實(shí)上的生活關(guān)系、風(fēng)俗、社會(huì)一般觀念及醫(yī)學(xué)標(biāo)準(zhǔn)?！?1〕Anita Maria Stiegler，a.a.O.S.34.從整體上看，奧地利實(shí)踐中的近親屬的認(rèn)定是具有彈性的，配偶、父母與子女(包括成年子女)當(dāng)然是近親屬，其他親戚是否為近親屬，則取決于個(gè)案判斷，最核心的標(biāo)準(zhǔn)是緊密的感情共同體。〔52〕OGH 2 Ob 90/05g;Anita Maria Stiegler，a.a.O.S.24.與奧地利一樣，瑞士認(rèn)定近親屬的核心要素也是關(guān)系的緊密程度。比較法上普遍認(rèn)為，法國(guó)的近親屬概念過寬，瑞士則失之過窄，即只包括配偶、父母(包括養(yǎng)父母子女)、子女，但瑞士現(xiàn)在已拋棄了簡(jiǎn)單的形式標(biāo)準(zhǔn)，代之以形式標(biāo)準(zhǔn)與事實(shí)標(biāo)準(zhǔn)的結(jié)合?！?3〕Anita Maria Stiegler，a.a.O.S.77.近親屬不僅是生物學(xué)意義上的，也是事實(shí)上的?！?4〕BGE 89 II 396.事實(shí)上，歐洲各國(guó)在認(rèn)定近親屬時(shí)都不強(qiáng)調(diào)形式上的家庭關(guān)系，而更強(qiáng)調(diào)是否在一起生活。〔55〕Filippo Ranieri，a.a.O.S.1574.有爭(zhēng)議的是如下幾種身份。

一是同居者與未婚夫妻。1975年3月14日歐盟部長(zhǎng)會(huì)議關(guān)于人身傷亡損害賠償問題的決議規(guī)定，近親屬原則上不包括同居者。瑞士對(duì)此存有爭(zhēng)議，奧地利則在特定情形下承認(rèn)同居者的近親屬法律地位。奧地利最高法院2002年8月29日作了一個(gè)頗有影響的判決。該案的事實(shí)是:2000年，原告的同居伴侶因醫(yī)生診療失誤致血液中毒，不久即死亡。原告與死者共同生活了20年，伴侶辭世給原告造成了精神疾病，尤其是失眠。原告請(qǐng)求賠償15萬(wàn)先令的扶養(yǎng)費(fèi)用損失與25萬(wàn)先令的驚嚇損害。奧地利最高法院駁回了第一項(xiàng)請(qǐng)求，認(rèn)為同居者不屬于《奧地利民法典》第1327條規(guī)定的扶養(yǎng)費(fèi)賠償請(qǐng)求權(quán)主體。但支持了第二項(xiàng)請(qǐng)求，法院認(rèn)為，驚嚇損害賠償?shù)闹黧w——近親屬則可由法院認(rèn)定。同居者是否享有驚嚇損害賠償請(qǐng)求權(quán)，取決于三個(gè)標(biāo)準(zhǔn):一是與婚姻的類似性(Ehe?hnlichkeit);二是是否形成生活共同體，即生活、經(jīng)濟(jì)與性的共同體;三是關(guān)系的持續(xù)性。但這三個(gè)特征并非必須齊備。〔56〕OGH 8 Ob127/02p.此判決也為該國(guó)媒體關(guān)注，如 Benedikt Kommenda，Lebensgef?hrte Als Angeh?rigen:OGH F?rdert die Gleichstellung，Die Press，28.10，2002。在另一個(gè)侵權(quán)案例中，法院認(rèn)定同居伴侶為近親屬，可以請(qǐng)求賠償探望受害人的費(fèi)用?！?7〕OGH 2 Ob 103/01p.瑞士法院也認(rèn)為，同居者可以認(rèn)定為近親屬?！?8〕BGE 88 II 455.未婚夫妻通常被認(rèn)定為近親屬，但需證明雙方關(guān)系的緊密狀態(tài)及強(qiáng)烈的婚姻意向?！?9〕Anita Maria Stiegler，a.a.O.S.77.

二是祖父母、外祖父母、兄弟姐妹及其他親戚。奧地利法院對(duì)此不設(shè)抽象標(biāo)準(zhǔn)，完全取決于個(gè)案判斷。在一個(gè)案例中，爺爺因交通事故死亡，7個(gè)月大的孫子不在交通現(xiàn)場(chǎng)，孫子起訴要求賠償喪親之痛的損害。法院駁回了請(qǐng)求，認(rèn)為原告既沒有驚嚇損害，也談不上喪親之痛，故無(wú)須查明加害人是否有重大過失?！?0〕OGH 2 Ob 41/03y又如原告的弟弟精神不正常，在一次交通事故中被一個(gè)醉酒司機(jī)交通肇事致死。原告已成家立業(yè)，弟弟與其母親共同生活，但兄弟感情甚篤:家庭成員中就他一人照顧弟弟，每周去弟弟家兩三次，為其打理生活事務(wù)，雙方更似父子而非兄弟。弟弟去世后，原告非常悲傷，但沒有罹患精神疾病。原告要求賠償精神損害14800歐元，法院判決賠償9000歐元?！?1〕OGH 2 Ob 90/05g.奧地利法院總結(jié)認(rèn)為，兄弟姊妹之間構(gòu)成近親屬的標(biāo)準(zhǔn)有二:一是共同居住;二是長(zhǎng)期共同生活。因此，已成年且分居的兄弟姐妹，除非有特殊生活事實(shí)證明，都不具有構(gòu)成近親屬所需的親密感情;但分開時(shí)間不長(zhǎng)的，可以認(rèn)定關(guān)系并不疏遠(yuǎn)。但即使他們之間有緊密的感情聯(lián)系，其程度也不如配偶、父母子女之間的感情，故其精神損害賠償金也相對(duì)低一些。此外，其他遠(yuǎn)親也可以是近親屬，如叔伯將侄兒扶養(yǎng)成人的，彼此為近親屬。但朋友與熟人不具有法律承認(rèn)的緊密關(guān)系?！?2〕Anita Maria Stiegler，a.a.O.S.40;S.73.在瑞士，兄弟姊妹也可以成為近親屬，前提是一起生活或有緊密關(guān)系，但岳父母不是?！?3〕BGE 129 IV 22;BGE 118 II 404.BGE 88 II 455

因?yàn)樵隗@嚇案件中區(qū)分了精神疾病與精神損害，相應(yīng)地，奧地利法院對(duì)近親屬的司法認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)也因此有所差異:驚嚇損害構(gòu)成精神疾病的，本身就表明原告與受害人之間存在緊密關(guān)系;但精神損害則缺少這種客觀標(biāo)志，故形式上的家庭關(guān)系更為重要，父母子女、配偶與同居者通?？梢哉?qǐng)求賠償，兄弟姐妹等則需要證明其關(guān)系的緊密程度。

最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)民法通則〉若干問題的意見(試行)》第12條對(duì)近親屬采絕對(duì)的法定標(biāo)準(zhǔn)?！毒駬p害賠償司法解釋》第7條對(duì)死者近親屬的精神賠償侵權(quán)采法定繼承順序，存在序列在前的近親屬時(shí)，在后的近親屬就沒有精神賠償請(qǐng)求權(quán)，而且全然排除了同居者、訂婚者的權(quán)利。這與精神損害賠償?shù)淖谥妓朴胁缓稀９P者認(rèn)為，對(duì)近親屬的精神損害賠償請(qǐng)求權(quán)，無(wú)需采取法定繼承順序。此外，宜結(jié)合法定標(biāo)準(zhǔn)與感情標(biāo)準(zhǔn)，在個(gè)案中具體認(rèn)定近親屬。

需要指出的是，依據(jù)兩國(guó)的司法實(shí)踐，近親屬應(yīng)分別請(qǐng)求賠償各自的精神損害，而非作為一個(gè)整體請(qǐng)求賠償。如奧地利的一個(gè)案例:被告死亡后，其父母與兩個(gè)弟弟共同起訴，分別為第一、第二、第三和第四原告。他們都與死者一起居住，且死者在其父親的公司工作，與兩個(gè)弟弟感情緊密。終審法院判決，賠償父母精神損害金各17000歐元，兩個(gè)弟弟各8000歐元?！?4〕OGH 10 Ob 81/08x.瑞士司法實(shí)踐的做法也相同?！?5〕BGE 90 II 79.但依我國(guó)法，在受害人死亡時(shí)，同一序列的近親屬必須作為一個(gè)整體請(qǐng)求精神損害賠償。筆者認(rèn)為，既然每個(gè)近親屬都獨(dú)立承受精神損害，將其作為一個(gè)整體請(qǐng)求賠償未必妥當(dāng)，故被法院確認(rèn)的每個(gè)近親屬都應(yīng)分別獲得賠償，且親疏遠(yuǎn)近不應(yīng)決定賠償權(quán)利的有無(wú)，而只能決定賠償金額的多少。因精神損害賠償額只能采取酌定方法，故即便受害人與近親屬的精神損害賠償請(qǐng)求權(quán)并行不悖，法院也可以通過減少賠償數(shù)量的方式，減輕義務(wù)人的負(fù)擔(dān)。

在解決近親屬的判定問題后，最后需要討論的就是，賠償近親屬(而不是其他人)的驚嚇損害——包括精神疾病與精神損害——的終極依據(jù)到底是什么?

瑞士學(xué)者提出了一種新思路，認(rèn)為近親屬精神賠償請(qǐng)求權(quán)的正當(dāng)性在于:家庭是一個(gè)獨(dú)立的生產(chǎn)單位、財(cái)產(chǎn)單位與感情單位，在法律上也可視為一個(gè)整體，故其成員因侵權(quán)行為而死亡或受重傷，即構(gòu)成對(duì)家庭整體的傷害。〔66〕Hardy Landolt，“Angeh?rigenschaden:Reflex-oder Direktschaden oder sogar beides?”，HAVE 2009/1.瑞士法院也隱晦表達(dá)過這種觀點(diǎn)。1977年，原告的妻子在蘇黎世因車禍雙目失明，長(zhǎng)期處于深度昏迷狀態(tài)，再也無(wú)法生育。原告與妻子結(jié)婚24年，事故發(fā)生后，原告的關(guān)節(jié)炎也因沒有妻子照顧而加重。加害人對(duì)交通事故有重大過錯(cuò)，被刑事拘留14天、罰款500瑞郎。1985年，原告依據(jù)《瑞士債法典》第47條與第49條，請(qǐng)求保險(xiǎn)公司賠償事故發(fā)生后其“身份關(guān)系”所受的損害4萬(wàn)瑞郎。其訴訟請(qǐng)求被蘇黎世商事法院駁回，但獲得了瑞士聯(lián)邦最高法院的支持。最高法院認(rèn)為，近親屬的絕對(duì)權(quán)被侵害是直接損害，這里的“絕對(duì)權(quán)”當(dāng)然不是近親屬的健康權(quán)，而是其身份權(quán)。因?yàn)椤度鹗總ǖ洹返?9條的人格侵害與《瑞士民法典》第28條的人格權(quán)異曲同工，身份權(quán)也是《瑞士民法典》第28條規(guī)定的絕對(duì)權(quán)?！?7〕BGE 112 II 220.奧地利的判決亦多次提到，近親屬精神損害賠償請(qǐng)求權(quán)的基礎(chǔ)是因?yàn)楦星楣餐w、生活共同體被侵害。

近親屬精神損害賠償(包括驚嚇損害)的終極依據(jù)可以解釋為身份權(quán)侵害:家庭成員因侵權(quán)行為導(dǎo)致死亡的，其近親屬的身份權(quán)消滅;重傷的，其近親屬的身份權(quán)不圓滿。在理論與實(shí)踐中，這一觀點(diǎn)可以解決如下三個(gè)疑難問題。

一是近親屬的精神損害賠償請(qǐng)求權(quán)是何種權(quán)益被侵害的結(jié)果?驚嚇損害構(gòu)成精神疾病的，受害人被侵害的是健康權(quán)，毫無(wú)疑義。但近親屬的精神損害對(duì)應(yīng)的是何種絕對(duì)權(quán)，卻一直是法學(xué)的難題。將其歸于身份權(quán)，不僅可以為近親屬的精神疾病與精神損害找到賠償依據(jù)，與侵權(quán)法理論體系更為協(xié)調(diào)(侵權(quán)法通常保護(hù)絕對(duì)權(quán))，而且可以解決一些侵權(quán)法實(shí)踐難題。如在死亡情形，很多法域依據(jù)健康受損與死亡時(shí)間的間隔，判斷死者有無(wú)精神損害:即時(shí)死亡的，死者就沒有精神損害賠償請(qǐng)求權(quán)。此時(shí)，為使近親屬獲得精神損害賠償，法學(xué)家不得不擬制“法學(xué)一秒鐘”，確認(rèn)死者必然遭受精神損害。但若認(rèn)定身份權(quán)受損，則完全可以承認(rèn)死者本身并無(wú)精神損害賠償請(qǐng)求權(quán)，權(quán)利主體應(yīng)為近親屬，這樣就可以擺脫死者喪失主體資格后有無(wú)賠償請(qǐng)求權(quán)、精神損害賠償請(qǐng)求權(quán)能否繼承等問題的糾纏。而且，因精神損害賠償金只能酌定，故無(wú)論賠償權(quán)利人是誰(shuí)，義務(wù)人的賠償范圍都相差不大。

二是何以不賠償近親屬以外的第三人的驚嚇損害，包括已經(jīng)構(gòu)成精神疾病的損害?現(xiàn)行侵權(quán)法理論只能通過相當(dāng)因果關(guān)系、法規(guī)保護(hù)目的等進(jìn)行解釋，但相當(dāng)牽強(qiáng)。若將近親屬的精神疾病與精神損害解釋為身份權(quán)侵害，近親屬以外的第三人當(dāng)然就無(wú)法請(qǐng)求驚嚇損害賠償。

三是近親屬的驚嚇損害是否為直接損害?如前所述，第三人的精神疾病被視為直接損害，但精神損害是否為間接損害或反射損害，理論與實(shí)踐并未明確。若將其界定為身份權(quán)的侵害，則精神疾病與精神損害都是直接損害。需要指出，我國(guó)有判決認(rèn)為，丈夫遭受某些嚴(yán)重人身傷害時(shí)，妻子性權(quán)利的損害是反射損害?！?8〕楊春華:《丈夫性功能受損害妻子索要精神賠償——間接性權(quán)利是否應(yīng)予保護(hù)》，載《人民法院報(bào)》2009年4月14日第2版。這種損害本質(zhì)上是精神損害的一種，即“喪失生活樂趣”，故也是直接損害。

將近親屬精神損害的賠償依據(jù)確定為身份權(quán)侵權(quán)后，是否將驚嚇損害區(qū)分為精神疾病與精神損害就無(wú)關(guān)緊要了。區(qū)分兩者無(wú)非是為了通過健康權(quán)侵害論證驚嚇損害的賠償理由。但如前所述，兩者在實(shí)踐中往往難以區(qū)分，且奧地利與瑞士都承認(rèn)，近親屬的驚嚇損害不構(gòu)成精神疾病的，在特定情形下也可以獲得賠償，故區(qū)分的意義就只體現(xiàn)在賠償?shù)某闪⒁舷?。近親屬精神疾病的賠償限制不多，精神損害則有諸多限制，但核心還是精神損害的嚴(yán)重程度。既如此，區(qū)分精神疾病與精神損害來解決賠償依據(jù)的做法就存在矛盾，統(tǒng)一歸結(jié)為身份權(quán)侵害在理論上則更為圓融。

如果將近親屬的各種精神損害的賠償基礎(chǔ)都?xì)w結(jié)為身份權(quán)，就可以理解何以?shī)W地利與瑞士司法實(shí)踐固然對(duì)近親屬的范圍有所擴(kuò)張，但還是限于以婚姻與血緣為主線的關(guān)系網(wǎng)絡(luò)。盡管對(duì)婚姻的認(rèn)定突破了一紙婚書，擴(kuò)大到了未婚妻與同居者，血緣關(guān)系也擴(kuò)大到旁系血親及距離較遠(yuǎn)的直系血親，然而，兩國(guó)都沒有全然采取感情標(biāo)準(zhǔn):在法律上，朋友之間的感情再深厚，也敵不過那些感情淡薄的血親。也就是說，兩國(guó)都沒有在根本上突破法律推定的近親屬范圍，這也反過來說明了，兩國(guó)近親屬精神損害賠償請(qǐng)求權(quán)的潛在基礎(chǔ)是法定的身份權(quán)被侵害。

五、結(jié)論

驚嚇損害的核心問題是近親屬驚嚇損害，若將其理解為精神損害的一部分，則驚嚇損害并非新問題。正如馮·巴爾指出，驚嚇損害的實(shí)質(zhì)是，當(dāng)事人能否以及在何種條件下可以請(qǐng)求賠償自己因他人傷亡遭受的精神損害?！?9〕［德］馮·巴爾:《歐洲比較侵權(quán)行為法》(下)，焦美華譯，張新寶校，法律出版社2001年版，第83頁(yè)。奧地利與瑞士的司法實(shí)踐也表明，其核心是近親屬能否請(qǐng)求賠償自身的精神損害。

奧地利與瑞士處理驚嚇損害的很多做法都相同或類似，基本思路都是將驚嚇損害作一分為二處理，分為精神疾病與精神損害。兩者的核心差別在于賠償前提:前者構(gòu)成絕對(duì)權(quán)侵害，故滿足健康權(quán)侵權(quán)的一般要件即可請(qǐng)求賠償;后者不構(gòu)成絕對(duì)權(quán)侵害，故需滿足其他要件，即加害人具有故意或重大過失(奧地利)，受害人死亡與重傷(瑞士)的，方可請(qǐng)求賠償。此外，因精神疾病是健康權(quán)侵害，故為直接損害，受害人是否目睹事故或親歷事故也就無(wú)關(guān)緊要。賠償主體限于近親屬，近親屬的判斷標(biāo)準(zhǔn)主要采取形式標(biāo)準(zhǔn)，兼顧個(gè)案中當(dāng)事人的關(guān)系緊密程度。

兩國(guó)法律都沒有明確規(guī)定驚嚇損害，而均是通過法院運(yùn)用法教義學(xué)解決的。前文的分析也展現(xiàn)了兩大法系處理這一問題的不同思路:因?yàn)橛⒚婪ú淮嬖诮y(tǒng)一的“一般侵權(quán)行為”(tort)，只有各種具體侵權(quán)行為(torts)，故英美法將驚嚇損害視為一種獨(dú)立的侵權(quán)行為類型。奧地利與瑞士則通過“絕對(duì)權(quán)侵害”這一關(guān)鍵論證環(huán)節(jié)，將驚嚇損害部分納入既有的法教義學(xué)框架中。這與英美法借助“危險(xiǎn)區(qū)域”、“可預(yù)見性”等理論有所差別。兩國(guó)還認(rèn)為，近親屬的驚嚇損害不構(gòu)成健康權(quán)損害的，在一定條件下也可以賠償，這樣一來，以健康權(quán)為標(biāo)準(zhǔn)區(qū)分驚嚇損害的做法，其意義就大打折扣。最后，兩國(guó)司法實(shí)踐對(duì)法教義學(xué)的一大貢獻(xiàn)是，暗示近親屬所有類型的精神損害，其賠償基礎(chǔ)都是身份權(quán)被侵害，因?yàn)榧彝ナ且粋€(gè)具有多種功能的共同體(經(jīng)濟(jì)、感情、生活)。這也提升了家庭在侵權(quán)法中的地位。

兩國(guó)對(duì)驚嚇損害的處理凸顯了法教義學(xué)的優(yōu)勢(shì):它可以通過法律解釋等方法，在不突破概念法學(xué)本身的前提下，盡量將價(jià)值衡量納入既有理論體系中，而無(wú)需如英美法一般，通過個(gè)案創(chuàng)制新規(guī)則。當(dāng)然，法教義學(xué)也不可能通過演繹方法將新的價(jià)值判斷全部兼收并蓄，并與既有體系并行不悖。如依個(gè)案具體認(rèn)定“近親屬”，就難免突破其傳統(tǒng)范圍。這就體現(xiàn)了法教義學(xué)的另一個(gè)問題:若要用一個(gè)固定的邏輯體系包打天下，其概念必然至大無(wú)邊，盡可能抽象與空洞，但這是以喪失精確性為代價(jià)的。