文 / 曾斯平 / 廈門大學知識產(chǎn)權(quán)研究院

從“三振出局”及“補償金制度”看網(wǎng)絡(luò)共享平臺上著作權(quán)利益的平衡

文 / 曾斯平 / 廈門大學知識產(chǎn)權(quán)研究院

摘要：網(wǎng)絡(luò)共享是一把雙刃劍，在利于作品傳播的同時也為盜版等侵權(quán)行為提供了便利，如何才能更好地平衡著作權(quán)人的利益與社會公眾使用信息資源的利益？國外學者提出了兩種截然相反的新機制，即以“激勵創(chuàng)作、保護著作權(quán)人利益”為中心的“三振出局”機制和以“激勵傳播、保護共享用戶利益”為中心的“補償金制度”，其中“三振出局”已在許多國家得以實施，而“補償金制度”目前仍只是學者的構(gòu)想。從我國目前的情況來看并不適合采用以上兩種機制，而應(yīng)當立足本國國情，在現(xiàn)有機制下進行改進，加強對著作權(quán)人的保護。

關(guān)鍵詞：網(wǎng)絡(luò)共享 ；著作權(quán) ；利益平衡 ；三振出局 ；補償金制度

一、網(wǎng)絡(luò)共享平臺上利益格局的失衡

網(wǎng)絡(luò)共享是以計算機為載體，借助互聯(lián)網(wǎng)進行信息交流和資源共享的形式。網(wǎng)絡(luò)共享平臺可以分為兩種基本類型，一是借助網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商（下文稱ISP）的服務(wù)器作為信息載體的共享，用戶可將文件上傳至服務(wù)器，其他用戶再從服務(wù)器上閱讀、觀看、收聽、下載，從而實現(xiàn)信息的交流與共享，例如百度文庫，通常情況下，ISP在這一共享平臺中為用戶提供信息存儲空間以及搜索、鏈接等服務(wù)；另一種是P2P共享，即借助P2P軟件直接實現(xiàn)用戶之間點對點的信息交流和共享，無需服務(wù)器作為信息載體，這是網(wǎng)絡(luò)共享的高級形式，ISP往往為用戶提供搜索、鏈接等服務(wù)，方便用戶共享。由于網(wǎng)絡(luò)共享這一技術(shù)自誕生起就是為促進信息交流和傳播服務(wù)的，因此相比傳統(tǒng)著作權(quán)領(lǐng)域，網(wǎng)絡(luò)共享環(huán)境下的著作權(quán)利益沖突更為復(fù)雜，利益格局存在失衡。

（一）多元主體的利益沖突

在網(wǎng)絡(luò)共享平臺上，除著作權(quán)人以外，作品的傳播還需要上傳者及ISP的協(xié)作才能完成，這里涉及到三方利益，著作權(quán)人、用戶以及ISP。從著作權(quán)人的角度來看，他們追求對作品的壟斷，希望得到自己創(chuàng)作作品的最大經(jīng)濟回報；從網(wǎng)絡(luò)共享服務(wù)提供商的角度來看，他們花費時間精力建立了網(wǎng)絡(luò)共享平臺，應(yīng)用先進的科技手段為信息的傳播提供了便利，因此，作為中介他們希望共享平臺上的文件越多越好，從而能從中獲取更多的收益，但是海量的共享文件中難免會存在侵權(quán)作品，從而可能損害著作權(quán)人的利益；從網(wǎng)絡(luò)共享用戶的角度來看，他們希望搭上科技的便車，用盡量少的成本最大化地獲取所需作品和信息，尤其是在某些激勵上傳的共享平臺上，你上傳的作品越多，可下載的作品也越多，因此終端用戶往往為了獲得更多的作品而未經(jīng)授權(quán)上傳他人的作品，進而侵害著作權(quán)人的利益。由此可見，網(wǎng)絡(luò)共享平臺之上的多元主體之間存在緊張關(guān)系，他們對不同利益的追求，必然導(dǎo)致碰撞和沖突。

（二）著作權(quán)人在利益格局中占劣勢

在網(wǎng)絡(luò)共享這一特殊平臺上，相比ISP及用戶，著作權(quán)人在利益格局中往往處于劣勢地位。例如著名作家韓寒曾舉例說，他的圖書累積10年所得到的數(shù)字著作權(quán)收益不超過1000元人民幣【1】。造成著作權(quán)人在利益格局中占劣勢的原因主要有以下幾方面：第一，網(wǎng)絡(luò)的隱蔽性使得著作權(quán)人難以追究上傳者。近幾年出現(xiàn)并被廣泛運用的P2P技術(shù)平臺就是例證，P2P軟件背后的每一個分享數(shù)據(jù)的用戶都有可能就是一個侵權(quán)者，但這種侵權(quán)行為具有隱蔽性，很難被發(fā)現(xiàn)。同時，網(wǎng)絡(luò)本身具有的匿名性，也使網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的隱蔽性大大增強。另外，即便著作權(quán)人知道自己的作品被侵權(quán)，但在訴訟時也存在著舉證難、侵權(quán)的定量分析難等問題，造成侵權(quán)成本低、維權(quán)成本高的局面，著作權(quán)人維權(quán)得不償失，無奈不得不放棄維權(quán)。第二，“避風港”原則使得著作權(quán)人難以追究ISP的責任。“避風港”原則是指在發(fā)生著作權(quán)侵權(quán)案件時，當ISP被告知侵權(quán)，則有刪除該作品的義務(wù)，只要及時履行刪除義務(wù)則無需承擔責任，避風港原則包括“通知”和“移除”兩部分。我國參考國際通行做法，在《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》第14條及第23條規(guī)定了“避風港”原則。這些規(guī)定大大減少了ISP承擔責任的概率，在“避風港”原則之下，ISP有著先天的優(yōu)勢，他們只要坐等著作權(quán)所有人發(fā)現(xiàn)共享文件中有侵權(quán)作品，并在著作權(quán)人通知他們的途徑上設(shè)置技術(shù)障礙即可。例如百度文庫面對眾多作家的聲討，一直表現(xiàn)出“積極”的處理態(tài)度：“如果作家及著作權(quán)方發(fā)現(xiàn)文庫用戶在上傳內(nèi)容時有侵權(quán)問題，只要通過文庫投訴中心反饋情況，一經(jīng)核實，百度會在48小時以內(nèi)依法進行相應(yīng)的處理”，但是令人手足無措的是，百度一直要求著作權(quán)人依照我國法律的規(guī)定寄送書面通知函，但其法務(wù)部門又以紙質(zhì)通知函需要手工將盜版鏈接輸入電腦非常浪費時間為由，要求著作權(quán)人提供電子文本。面對電子文本，百度又涉嫌主動屏蔽此類郵件【2】。這就使得著作權(quán)人的利益幾乎無法得到保障。

由此可見，著作權(quán)人的利益與社會公眾使用信息資源的利益就像是天平的兩端，在網(wǎng)絡(luò)共享環(huán)境下，著作權(quán)人利益這一端偏輕。針對這一困境，國外學者提出了兩種截然相反的解決路徑：路徑之一是在社會公眾使用信息資源的利益這端減砝碼，適當減損目前共享用戶的利益，從而實現(xiàn)天平的平衡，其具體作法是加大對網(wǎng)絡(luò)共享環(huán)境下侵權(quán)行為的打擊力度，阻止侵權(quán)行為的發(fā)生，這是一種以“激勵創(chuàng)作、保護著作權(quán)人利益”為中心的防御性機制，即“三振出局”制度；路徑之二是在著作權(quán)人利益這端加砝碼，補償著作權(quán)人的利益，從而實現(xiàn)天平的平衡，具體作法是放任目前網(wǎng)絡(luò)共享平臺上可能存在的侵權(quán)，但是為彌補著作權(quán)人的利益損失而對其支付一定的補償金，這是一種以“激勵傳播、保護共享用戶利益”為中心的補償性機制，即“補償金制度”。

二、三振出局——以“激勵創(chuàng)作、保護著作權(quán)人利益”為中心的防御性機制

“三振出局”是限制用戶非法共享、加強對著作權(quán)人保護的一項措施，它借用了棒球規(guī)則的三振出局之意，大意是指經(jīng)過舉報，當發(fā)現(xiàn)侵權(quán)的網(wǎng)絡(luò)用戶，由ISP經(jīng)過三次警告性通知后，如果仍未見效，ISP將會斷開該用戶的網(wǎng)絡(luò)連接【3】?！叭癯鼍帧蹦壳坝执嬖趦煞N實施方式，一是由國家制定法律，授權(quán)ISP進行，又被稱為“三振法案”；另一種是由著作權(quán)人與ISP之間簽訂私人協(xié)議，授權(quán)ISP進行。

（一）三振法案

目前“三振法案”已經(jīng)在新加坡、韓國、新西蘭、法國、英國等國家通過，雖然各國“三振法案”的名稱不同，但主要內(nèi)容都差不多，本文以新西蘭為例進行介紹。新西蘭議會于2011年4月14日召開的緊急會議上通過了《著作權(quán)（非法文件共享）修正法案》【4】，使得該法案于2011年9月1日生效。該法案規(guī)定的“三振出局”措施非常明確，即著作權(quán)人發(fā)現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為后，可通知ISP，后者隨即向上傳文件的網(wǎng)絡(luò)賬戶持有人發(fā)送檢測通知，即第一次警告通知。若通知發(fā)出后，被指控侵權(quán)人未繼續(xù)上傳侵權(quán)文件，則該通知在9個月后失效。若侵權(quán)行為再次發(fā)生, ISP將向被指控的侵權(quán)人發(fā)出第二次警告通知。第二次侵權(quán)通知應(yīng)在第一次警告通知發(fā)出28天后至失效期前發(fā)出,也在9個月后失效。同樣，若第二次警告通知后侵權(quán)行為仍未停止，ISP將向被指控的侵權(quán)人發(fā)出第三次警告。三次警告通知發(fā)出后，若被指控方未繼續(xù)上傳侵權(quán)信息，則該通知將在35天后失效，若著作權(quán)人發(fā)現(xiàn)侵權(quán)行為仍在繼續(xù)，即可向著作權(quán)法庭提出最多1.5萬新西蘭元(約合人民幣7.2萬元)的賠償金請求。與此同時，著作權(quán)人還可請求地區(qū)法院下令暫停侵權(quán)人最長6個月的網(wǎng)絡(luò)接入服務(wù)【5】。

“三振法案”的實施具有一定的積極意義，首先，簡化了著作權(quán)人的維權(quán)方式，當著作權(quán)人發(fā)現(xiàn)侵權(quán)時可以直接通過ISP與侵權(quán)人取得聯(lián)系，阻止其侵權(quán)，而不必等到事后進入繁瑣且漫長的訴訟程序；其次，由于“斷網(wǎng)”的處罰力度較大，基本可以阻止被發(fā)現(xiàn)侵權(quán)的用戶繼續(xù)侵權(quán)，有數(shù)據(jù)顯示，在英國，70%的非法下載者在兩封警告信后會停止非法下載，法國開展的一項調(diào)查顯示，90%互聯(lián)網(wǎng)用戶在收到網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的第二封警告信后會停止侵權(quán)【6】。 但是，這一法案也存在許多問題，迄今為止仍備受爭議，至少可以包括以下幾方面：

第一，“三振法案”的實施涉嫌對人權(quán)的侵犯。言論自由向來被人權(quán)國際公約及各國憲法規(guī)定為一項重要的人權(quán)，如《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》第19條第2款規(guī)定：“人人有自由發(fā)表意見的權(quán)利；此項權(quán)利包括尋求、接受和傳遞各種消息和思想的自由，而不論國界，也不論口頭的、書寫的、印刷的、采取藝術(shù)形式的、或通過他所選擇的任何其他媒介?！倍诂F(xiàn)代民主社會中，互聯(lián)網(wǎng)訪問已成為個人行使其言論自由權(quán)的一個重要手段，若限制用戶進行互聯(lián)網(wǎng)訪問，無疑構(gòu)成了對用戶言論自由權(quán)的限制。另外言論自由作為一項人權(quán)，當與知識產(chǎn)權(quán)這一財產(chǎn)權(quán)利發(fā)生沖突時，基于“法益優(yōu)先保護”的原則，應(yīng)當優(yōu)先被保護。聯(lián)合國特別報告員Frank La Rue先生就曾向聯(lián)合國大會人權(quán)理事會提交一份報告，指出無論出于何種理由，包括以侵犯知識產(chǎn)權(quán)名義，都無權(quán)阻斷互聯(lián)網(wǎng)用戶的言論自由權(quán)，否則就侵犯了用戶的言論自由【7】?！叭穹ò浮钡倪@一問題日益受到各國的關(guān)注，據(jù)美國科技網(wǎng)站Ars Technica報道，2011年6月，美國協(xié)同其他40個國家簽署了一份由瑞典向聯(lián)合國人權(quán)委員會發(fā)起的聲明，譴責“三振法案”打擊網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)人的做法侵犯了人權(quán)。該聲明指出：“所有用戶都能最大程度地獲取基于網(wǎng)絡(luò)的內(nèi)容、應(yīng)用以及服務(wù)，不管這些項目是否收費，切斷用戶的網(wǎng)絡(luò)連接并非一項恰當?shù)闹撇么胧！薄皯?yīng)盡可能少的限制網(wǎng)絡(luò)信息的傳播”； “只有在‘有限的情況下’才能限制網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容的流通。例如，網(wǎng)絡(luò)信息的傳播侵犯了其他人權(quán)”。“我們呼吁所有國家根據(jù)國際人權(quán)法加強對網(wǎng)絡(luò)言論自由的保護。”【8】

第二，“三振法案”的實施有可能侵犯與非法侵權(quán)者共享網(wǎng)絡(luò)空間的普通網(wǎng)絡(luò)用戶的利益。由于通常情況下并非一人專用一個網(wǎng)絡(luò)接口，而是一個家庭或者共同居住者共用一個網(wǎng)絡(luò)接口，就有可能出現(xiàn)在打擊侵權(quán)者的同時限制了其他無關(guān)者正常上網(wǎng)的權(quán)利，這種“連坐”措施顯然是不符合現(xiàn)代民主自由的法治精神的。

第三，盡管“三振法案”的實施基本可以阻止被發(fā)現(xiàn)侵權(quán)的用戶繼續(xù)侵權(quán)，但是對著作權(quán)人利益保護的整體效果卻并不明顯。2010年春天，法國雷恩大學發(fā)布針對法國“三振法案”的研究結(jié)果，認為該法案未能起到真正減少網(wǎng)絡(luò)盜版的效果。該研究表明，“三振法案”使得網(wǎng)絡(luò)用戶改變了行為方式，盡管法案本身涵蓋的非法下載行為的確有所下降，但是總體網(wǎng)絡(luò)盜版率反而上升了3%，原因在于網(wǎng)絡(luò)用戶或者轉(zhuǎn)而使用“三振法案”沒有涵蓋的下載方式，或者使用了更加難以監(jiān)控的下載方式。例如，BT和其他通過中央服務(wù)器傳輸?shù)腜2P服務(wù)從17.1%下降到14.6%，因為它們相對比較容易被監(jiān)測到。但是直接在線觀看以及一次性點擊下載的服務(wù)卻在同時期上升了27%。研究者認為，這一現(xiàn)象反映了“三振法案”的局限性，使其在技術(shù)上很容易就被規(guī)避【3】。另外，由于斷網(wǎng)牽涉到ISP的利益，其實施“三振法案”的意愿并不強烈，也會對實施效果造成一定影響，例如2010年7月上旬，英國兩個最大的互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)提供商BT與TalkTalk共同向英國高等法院提起訴訟，要求其對《數(shù)字經(jīng)濟法案》進行司法審查，它們認為該法案將大型互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)提供商置于不利境地。

第四，無法解決跨國侵權(quán)的問題?；ヂ?lián)網(wǎng)的一大特點就在于跨國性，各國網(wǎng)民之間可通過互聯(lián)網(wǎng)進行跨國共享，但是由于各國著作權(quán)立法不同，“三振法案”僅能針對本國侵權(quán)者實施斷網(wǎng)，并不能規(guī)制外國侵權(quán)者。

（二）三振協(xié)議

近年來，著作權(quán)人通過與ISP簽訂“三振協(xié)議”來保護自己合法權(quán)益的現(xiàn)象在美國日漸盛行，在許多情況下，ISP并未獲得法院認定侵權(quán)的裁決和斷網(wǎng)的命令，而是直接在收到著作權(quán)人的請求后向被控侵權(quán)人發(fā)出侵權(quán)通知，并在三次通知侵權(quán)人仍不停止侵權(quán)的情況下直接實施斷網(wǎng)【9】。同樣，在愛爾蘭，超過40%的用戶正受到“三振協(xié)議”的影響，因為愛爾蘭幾個主要的電影發(fā)行商已與最重要的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商Eircom之間已達成“三振協(xié)議”，依據(jù)該協(xié)議，ISP是判斷用戶是否侵權(quán)的唯一裁判，并可直接根據(jù)自己的判斷對用戶實施斷網(wǎng)。 同時，在國際層面，“三振協(xié)議”似乎也在被鼓勵推行，尤其是剛剛批準的《反假冒協(xié)定》（ACTA）當中第27條第3款提到：“締約方應(yīng)盡力促進企業(yè)界的合作，以有效解決商標和著作權(quán)或相關(guān)權(quán)利的侵權(quán)問題……” 有評論者指出并不排除這一款有意要求各成員國建立鼓勵I(lǐng)SP通過影響侵權(quán)用戶上網(wǎng)來代表著作權(quán)人維權(quán)的機制【10】。

然而，學界對“三振協(xié)議”的合法性產(chǎn)生了更為強烈的質(zhì)疑。首先，ISP作為認定用戶是否侵權(quán)的主體顯然不妥。正如法國憲法法院在對法國第一個“三振法案”——HADOPI法案進行違憲審查時說明的那樣，斷網(wǎng)的決定只能由司法機關(guān)做出，因為“斷網(wǎng)”會影響到公民言論自由權(quán)的行使，只能由法院在對個案進行全面分析，并在比較和平衡著作權(quán)與言論自由權(quán)這兩種法益的基礎(chǔ)上做出的決定才是有效和符合憲法的【11】。其次，“刪除通知”因其程序過于簡單，容易存在瑕疵和不具有充分的正義性而備受爭議【10】。ISP斷網(wǎng)的權(quán)力僅僅來源于著作權(quán)人及ISP之間的約定對被控侵權(quán)的人來說是很不公平的。同時，ISP在判斷用戶是否侵權(quán)時標準過低，完全來自于著作權(quán)人向其發(fā)出的通知，而這種通知往往是不準確和不可靠的，僅僅體現(xiàn)了著作權(quán)人的單方意思，只要著作權(quán)人認為自己的著作權(quán)受到侵害就可以向ISP發(fā)出通知，而ISP隨即將通知轉(zhuǎn)發(fā)給侵權(quán)人，三次通知之后，如果侵權(quán)行為繼續(xù)，ISP就可實施斷網(wǎng)，整個過程ISP沒有謹慎審查義務(wù)，也不必對合理使用等例外情況進行排除，很有可能導(dǎo)致“通知”+“斷網(wǎng)”被濫用，危害用戶的合法權(quán)益。

三、補償金制度——以“激勵傳播、保護共享用戶利益”為中心的補償性機制

針對目前“三振出局”存在的許多缺陷，有學者提出了支持網(wǎng)絡(luò)共享自由的“補償金制度”，即保證人們在網(wǎng)絡(luò)上更自由地共享作品的同時給予著作權(quán)人一定的補償。這一制度顛覆了傳統(tǒng)的著作權(quán)架構(gòu)，【12】即不再將著作權(quán)當作一項絕對的排他性的權(quán)利來看待，而是把共享技術(shù)帶來的利益放在首位，同時補償著作權(quán)人的利益【13】。根據(jù)補償金來源的不同，這一制度又大致可分為以下幾種類型：

（一）非商業(yè)使用的補償金制度

其實在網(wǎng)絡(luò)共享技術(shù)出現(xiàn)之前，非商業(yè)使用的補償金制度就已經(jīng)在多個國家確立，不過是用以解決復(fù)印、錄音、錄像等傳統(tǒng)私人復(fù)制工具所帶來的著作權(quán)利益不平衡問題，即由于某些作品通過私人復(fù)制被大量使用，著作權(quán)人難以實現(xiàn)分別的授權(quán)許可使用以致其利益不能有效保護，而由法律規(guī)定對某些復(fù)制工具和存儲介質(zhì)進行統(tǒng)一付費來補償著作權(quán)人【14】。德國是世界上第一個實施該制度的國家，據(jù)不完全統(tǒng)計，目前已有42個國家實施了該制度【15】。該制度運作和分配的基本模式是：由一個中央管理機構(gòu)或組織統(tǒng)一收取補償金，再由這個機構(gòu)或者組織按照法定或者約定方案在各個權(quán)利人代收組織中進行分配，然后再由代收組織依預(yù)先設(shè)計好的程序和方法將所征收的補償金額分派給各個權(quán)利人【16】。隨著科學技術(shù)的不斷發(fā)展，有的國家補償金征收的客體已經(jīng)從復(fù)印機、模擬信號的錄音、錄像機和磁帶擴展到刻錄機、MP3、電腦硬盤、掃描儀和光盤等數(shù)字化產(chǎn)品，但是到目前為止，基本上還沒有國家將這一制度擴大到在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的適用，因此有學者提出在網(wǎng)絡(luò)共享平臺上也可以引入這一機制來解決較嚴重的利益失衡問題，如Neil Netanel教授就建議為保證網(wǎng)絡(luò)共享的自由，通過征稅使目前大量存在個人和非商業(yè)的對數(shù)字電影、音樂、文本和圖表等的使用、再發(fā)行和改編等行為合法化。Netanel提出對相關(guān)商家征稅，這些商家生產(chǎn)的消費產(chǎn)品的銷售量的增加和服務(wù)價值的提高從實質(zhì)上講是由P2P文件交易導(dǎo)致的，例如P2P軟件提供商、ISP、電腦和電子產(chǎn)品生產(chǎn)商、存儲媒介和無線通信設(shè)備生產(chǎn)商等。補償金的征收應(yīng)根據(jù)產(chǎn)品零售價的一定百分比來計算，而且百分率要通過一定的商業(yè)協(xié)定來確定。補償金將根據(jù)作品被下載的次數(shù)來分配給著作權(quán)人，現(xiàn)在的水印和取樣技術(shù)可以監(jiān)控并收集總數(shù)據(jù)作為收益分配的依據(jù)【17】。

這一制度與傳統(tǒng)的補償金制度執(zhí)行的方式并沒有太大區(qū)別，只是將傳統(tǒng)的補償金制度運用到了最新的網(wǎng)絡(luò)共享環(huán)境下，其優(yōu)勢在于一方面有原有的補償金制度作為基礎(chǔ)，另一方面不會為了平衡著作權(quán)人的利益而對作品的傳播造成負面影響，即不會減損社會公眾使用信息資源的利益。然而，這一制度構(gòu)想也遭到了許多質(zhì)疑，除補償金制度本身存在的一些缺陷外，在網(wǎng)絡(luò)共享平臺上應(yīng)用這一制度可能存在一些特殊的問題，歸納起來至少有以下幾個方面：第一，網(wǎng)絡(luò)共享中的“復(fù)制”不符合傳統(tǒng)補償金制度中規(guī)定的“私人復(fù)制”及“非商業(yè)使用”。在網(wǎng)絡(luò)共享平臺上，用戶上傳文檔會使作品更為廣泛地傳播，而不僅僅是“私人復(fù)制”，例如P2P軟件的終端用戶將愿意被人下載的文件放在一個單獨設(shè)定的分區(qū)內(nèi)，通過軟件的運行，使得所有使用該軟件的用戶組成一個封閉的網(wǎng)絡(luò)，這樣，分享區(qū)內(nèi)的文件可以由所有的用戶搜索查詢并下載，這就侵犯到了權(quán)利人的向公共傳播權(quán)，這同補償金制度針對私人復(fù)制的制度設(shè)計是不相符的。另外，網(wǎng)絡(luò)共享中的復(fù)制也不能算是嚴格意義上的非商業(yè)行為，甚至說應(yīng)該屬于商業(yè)行為。在著名的Napster案中，被告認為P2P軟件用戶的行為不是商業(yè)使用，但是美國第九巡回法院認為發(fā)送侵權(quán)文件的主機用戶傳輸該文件給另一個用戶時不能認為是在從事個人使用行為，而是在從事商業(yè)使用，因為用戶即使沒有任何的贏利目的和獲利的實際后果，但是把非經(jīng)權(quán)利人合法授權(quán)的復(fù)制品傳輸給本來應(yīng)當通過購買合法的授權(quán)復(fù)制件而使用在線娛樂產(chǎn)品的其他用戶，這種非法復(fù)制和傳播就構(gòu)成了商業(yè)使用。【18】第二，著作權(quán)人技術(shù)措施的應(yīng)用與補償金制度存在一定的沖突。在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，著作權(quán)人可以通過采取技術(shù)保護措施來控制、限制甚至阻止他人復(fù)制作品，從用戶的角度來看，一方面已經(jīng)在商品或服務(wù)上支付過補償金，另一方面卻因著作權(quán)人采取的技術(shù)措施而不能復(fù)制作品，在這種情況下，籠統(tǒng)的著作權(quán)補償費制度顯然是不公平的。第三，從補償金的分配來看，如果按照Netanel的觀點，補償金將根據(jù)作品被下載的次數(shù)來分配給著作權(quán)人，那么，是否會有權(quán)利人自己不停地多次下載以獲得更多的補償金呢？

（二）政府補償制度

政府補償制度是指在保障網(wǎng)絡(luò)共享自由的同時對著作權(quán)人進行補償，而補償金來源于國家的總稅收，即將國家總稅收的一部分支付給著作權(quán)人【16】?？偟恼f來這一模式完全顛覆了原有的知識產(chǎn)權(quán)體系，具有濃厚的行政色彩，因此長期受到爭議。這一建議與非商業(yè)使用補償金制度在分配方面并沒有太大的差別，只是在補償金來源方面不是針對特定商品和服務(wù)征稅，而是由總稅收來負擔。這一制度除了具有非商業(yè)使用補償金制度的缺陷外，由所有納稅人為一部分網(wǎng)絡(luò)共享用戶的利益買單顯然是不公平的。

（三）法定許可制度

另外，還有人建議通過現(xiàn)有的法定許可制度來調(diào)整網(wǎng)絡(luò)共享中的利益失衡，如2004年8月，美國國會預(yù)算辦公室發(fā)布了一份名為《數(shù)字媒體中的版權(quán)問題》的報告，建議在特定種類的作品上實行一種法定許可制度，對最終用戶收取相對固定金額的使用許可費并按一定規(guī)則分配給權(quán)利人，既降低了市場交易成本，省去了用戶逐個閱讀不同作品使用協(xié)議的精力，又降低了權(quán)利人的訴訟支出和法院的執(zhí)行費用。然而，這樣的做法有任何補償金制度都不可避免的缺點，即在收取、統(tǒng)計、分配補償金的時候，只能做到大致公平，而不可能如同個別授權(quán)許可那樣能精確地反映權(quán)利人的愿望和利益【14】。另外，應(yīng)當選擇在哪些種類的作品上實施這一制度也不易確定，且根據(jù)作品種類來對最終用戶收取許可費也很難做到絕對公平和有效，因為所有作品而非某些種類的作品的作者會面臨被侵權(quán)的問題。

四、我國網(wǎng)絡(luò)共享平臺利益平衡機制的選擇

通過上文分析可以看出，“三振出局”及“補償金制度”這兩種制度在解決網(wǎng)絡(luò)共享平臺上的利益平衡問題方面都存在一定的局限性。由于我國網(wǎng)絡(luò)技術(shù)還不是特別發(fā)達，網(wǎng)絡(luò)共享平臺的建設(shè)也正處于起步階段，國民著作權(quán)保護意識也比較淡薄，如果選擇“三振出局”制度恐怕過于激進，會對ISP及廣大用戶造成沉重打擊，不利于我國網(wǎng)絡(luò)科技事業(yè)及信息傳播事業(yè)的發(fā)展。而“補償金制度”在網(wǎng)絡(luò)共享領(lǐng)域的應(yīng)用目前還只是學者的構(gòu)想，在全球范圍內(nèi)缺乏實踐的先例，以目前我國版權(quán)制度的行政能力以及管理水平、社會民眾對補償金制度的認可程度來看，引入“補償金制度”的條件還不夠充分，缺乏實施的現(xiàn)實基礎(chǔ)。因此，筆者并不贊成重構(gòu)我國網(wǎng)絡(luò)共享平臺上的著作權(quán)利益平衡機制，而是建議在現(xiàn)有機制上進行改進，通過加強對著作權(quán)人利益的保護來實現(xiàn)著作權(quán)利益的平衡。首先，在著作權(quán)法的修訂方面，應(yīng)當完善著作權(quán)集體管理制度，完善ISP的間接侵權(quán)責任制度，加大對著作權(quán)侵權(quán)的賠償力度；其次，著作權(quán)人與ISP應(yīng)當加強合作，尋找合適的商業(yè)模式及分成機制，逐步推行網(wǎng)絡(luò)共享的收費機制；再次，積極推廣CC共享許可協(xié)議，使著作權(quán)人可以通過簡單的方式說明他們希望作品對公眾開放的程度，既易于讓使用者獲得作者授權(quán)，也有助于網(wǎng)絡(luò)共享平臺上作品著作權(quán)的保護。

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