■馬明華

基于公民共和主義視角的行政公益訴訟

■馬明華

公民身份;公民精神;共和主義;行政公益訴訟

在17、18世紀(jì)的西方國家，人被預(yù)設(shè)了兩種身份——“公民”和“私人”。對(duì)于前者，意味著享有某些不可剝奪的基本權(quán)利;對(duì)于后者，則意味著自己的私生活領(lǐng)域不容許國家權(quán)力的肆意侵犯。在布爾喬亞式的“市民社會(huì)”中，人在政治層面的公民身份不被重視，直接導(dǎo)致了以自我為中心的作風(fēng)，對(duì)政治事務(wù)、公共利益的冷漠，對(duì)經(jīng)濟(jì)利益無限制地追求……人與人彼此孤立，社會(huì)生活的“公共性”被“私人領(lǐng)域”的事務(wù)(如血緣、區(qū)域性聯(lián)系、私人關(guān)系、主觀情緒等)所取代，維系人的認(rèn)同條件的“公共世界”走向支離、失序的境況。[1](P89，93－94)基于此，自20世紀(jì)五六十年代以來，“共和主義的復(fù)興”逐漸成為學(xué)術(shù)界追逐的潮流，學(xué)界展開了對(duì)自由主義公民觀的批判，開始重新審視“公民身份”。在公民共和主義的框架中，既要強(qiáng)調(diào)公民的自主，更要強(qiáng)調(diào)公民對(duì)共同體的責(zé)任，公民不僅是承載權(quán)利義務(wù)的主體，更重要的他還是一個(gè)維護(hù)公共利益的行動(dòng)者。相應(yīng)的，在訴訟法領(lǐng)域，重新審視公民訴權(quán)，對(duì)訴權(quán)進(jìn)行憲政闡釋亦成為一種潮流。

一、公民與公民身份

(一)公民概念的變遷

“公民”一詞最早出現(xiàn)于古希臘，在希臘文為polites，源于polis(城邦)一詞，其最原始的含義即“城邦的人”。然而，作為一個(gè)政治或法律上的概念，公民的本質(zhì)就像城邦的本質(zhì)一樣，常常會(huì)引起激烈爭辯，什么樣的人是公民、什么樣的人不是公民、人什么時(shí)候成為公民、什么時(shí)候失去公民資格，這些都是當(dāng)時(shí)極富爭議而又必須面對(duì)的問題。在亞里士多德看來，“城邦正是若干公民的組合”，公民是“有權(quán)參加議事和審判職能的人”[2](P109，113)。作為“公民”，要有參與城邦事務(wù)的能力，奴隸不是公民，婦女和僑民雖然是自由人但也不是公民，老人和兒童同樣也不能算做“全稱公民”，因?yàn)楣袷潜仨毮軌蚣饶茏霰唤y(tǒng)治者又能做統(tǒng)治者，是統(tǒng)治者和被統(tǒng)治者的完美結(jié)合。而在古羅馬，公民的地位已經(jīng)開始用法律來界定，對(duì)后世產(chǎn)生了深遠(yuǎn)影響的羅馬法由市民法和萬民法組成。其中，市民法專門適用于羅馬公民，而萬民法則適用于羅馬人與外國人及外國人之間，前者包含了許多有關(guān)公民權(quán)的內(nèi)容，而后者主要是有關(guān)私權(quán)利，今日之民法取之于前者之名、后者之實(shí)。古羅馬的公民權(quán)包含兩個(gè)部分:私權(quán)與公權(quán)。公權(quán)主要包括選舉權(quán)、被選舉權(quán)，私權(quán)則包括婚姻、遺囑、財(cái)產(chǎn)權(quán)和訴訟權(quán)。隨著古羅馬帝國的衰亡，西方進(jìn)入了中世紀(jì)，古代奴隸制共和隨之土崩瓦解，“人們被迫必須依附于別人，最好依附比自己強(qiáng)有力的人”[3](P546)，或依附于君主、或依附于地主貴族、或依附于僧侶，臣民的概念應(yīng)運(yùn)而生。臣民概念雖然意味著奴隸制的廢除、家父權(quán)的消失，但就整個(gè)社會(huì)而言，臣民還是與等級(jí)制、不平等一脈相承。到了12世紀(jì)，以商業(yè)為中心的自治城市再次復(fù)蘇，商人階層逐漸成為社會(huì)中的中堅(jiān)力量，不斷地為爭取平等、經(jīng)濟(jì)權(quán)利而努力。尤其是隨著近代民族國家的興起、文藝復(fù)興運(yùn)動(dòng)、羅馬法的復(fù)興運(yùn)動(dòng)及宗教改革運(yùn)動(dòng)，國家主權(quán)與公民權(quán)的概念逐漸清晰。霍布斯、洛克的自然法思想為公民概念的確立奠定了堅(jiān)實(shí)的思想基礎(chǔ)，洛克指出:人生而自由，生存權(quán)、自由權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)是天賦的自然權(quán)利，是不可被剝奪的權(quán)利。為保障這些天賦的人權(quán)，就必須限制統(tǒng)治者的權(quán)利，洛克、孟德斯鳩等思想家的分權(quán)制衡思想即為保護(hù)公民權(quán)利而興。至此，英國資產(chǎn)階級(jí)革命后的《權(quán)利法案》、美國脫離殖民統(tǒng)治后的《獨(dú)立宣言》、法國大革命后的《人權(quán)宣言》都開始傳達(dá)自由、平等、人權(quán)的價(jià)值理念，資產(chǎn)階級(jí)憲政法治國家正式確定了現(xiàn)代公民的法律地位。

時(shí)至今日，世界大部分國家的憲法都明確了人民主權(quán)、法治、權(quán)力分立與制衡的基本原則，同時(shí)也列舉了公民所享有的基本權(quán)利和義務(wù)。在法律上，公民的概念不再模糊，即“具有一國國籍，并根據(jù)該國法律規(guī)定享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)的人”。但公民究竟該享有哪些權(quán)利、履行哪些義務(wù)，作為公民是否能夠真的享有憲法所列舉的權(quán)利又是否切實(shí)履行了其應(yīng)該履行的義務(wù)，寄托了人民主權(quán)夢想的代議制民主是否讓夢想成真?無論何時(shí)何地，在憲法實(shí)踐中這些問題遠(yuǎn)未得到解決。

(二)公民身份理論

人類社會(huì)在短短數(shù)年歷經(jīng)了兩次慘烈的世界大戰(zhàn)，人們發(fā)現(xiàn)，科學(xué)技術(shù)的日新月異、物質(zhì)上的極大豐富并沒有讓作為萬物之靈的人類變得更文明，而是恰恰相反。戰(zhàn)后需要重建的不僅僅是廢墟上的國家，更重要的是對(duì)政治體制的反思，對(duì)民主、自由和人權(quán)價(jià)值的重構(gòu)。1948年12月10日聯(lián)合國大會(huì)通過并頒布了《世界人權(quán)宣言》，在此基礎(chǔ)上于1966年又分別通過了《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》以及《經(jīng)濟(jì)、社會(huì)及文化權(quán)利國際公約》。與此同時(shí)，在全球范圍內(nèi)也掀起了民主化的浪潮，無論是南歐、東亞還是拉美，都在進(jìn)行著民主化的實(shí)踐，特別是隨著世界經(jīng)濟(jì)全球化的加快，經(jīng)濟(jì)市場化與政治民主化越來越成為一種世界共識(shí)，這一切都與公民權(quán)利息息相關(guān)。

Citizenship在西方政治理論界一直是一個(gè)比較重要的概念，不同的語境有著不同的含義，在我國一般根據(jù)不同情況翻譯為公民權(quán)利、公民資格與公民身份，其主要含義包括了作為公民應(yīng)該享有什么和應(yīng)該做些什么，本文采用公民身份的提法。威爾·金里卡指出，自由主義者在20世紀(jì)70年代確立了一種有別于功利主義的理論，在羅爾斯等自由主義大師的政治哲學(xué)中正義、權(quán)利、“基本結(jié)構(gòu)正義”居于核心地位。到了20世紀(jì)80年代，社群主義者在批評(píng)了自由主義種種弊端的基礎(chǔ)上，將政治哲學(xué)的核心定位于“共同體”與“成員資格”。而當(dāng)前的政治哲學(xué)使命，則是要超越自由主義與社群主義之間的對(duì)立，把自由主義對(duì)正義的要求與社群主義對(duì)共同體成員資格的要求整合在一起，這也是當(dāng)前公民身份理論的重要任務(wù)。[4](P511)公民身份重獲重視與一系列政治事件密切相關(guān)，如資本主義國家公民對(duì)投票日益冷漠以及對(duì)福利政府的批評(píng)、東歐民族主義運(yùn)動(dòng)的復(fù)蘇、依賴于公民自愿合作的環(huán)境政策的失敗等等。這些事件表明，健全和穩(wěn)定的現(xiàn)代民主不僅僅依賴于其“基本結(jié)構(gòu)”的正義，而且還依賴于公民的品性(qualities)與態(tài)度，如公民的身份感。

關(guān)于公民身份理論，戰(zhàn)后的美國社會(huì)學(xué)家T．H．馬歇爾在《公民身份與社會(huì)階層》一書中提出，公民身份由三部分組成，即公民的要素 (civil element)、政治的要素(political element)、社會(huì)的要素(social element)。公民的要素是個(gè)人自由所必不可少的權(quán)利——人身自由，言論、思想自由，財(cái)產(chǎn)權(quán)、契約自由以及獲得正義的權(quán)利;政治的要素作為主權(quán)的主體參與政治權(quán)力運(yùn)作的權(quán)利，如選舉權(quán)與被選舉權(quán);社會(huì)的要素指公民的經(jīng)濟(jì)福利、安全以及充分分享社會(huì)遺產(chǎn)和按社會(huì)一般標(biāo)準(zhǔn)過文明生活的權(quán)利。[5](P7－8)馬歇爾根據(jù)英國的歷史，將這三種權(quán)利分別歸于三個(gè)不同的時(shí)代，公民權(quán)利(僅指私權(quán)利)確立于18世紀(jì)，政治權(quán)利確立于19世紀(jì)，社會(huì)權(quán)利確立于20世紀(jì)。在馬歇爾看來，只有在自由民主的福利國家中，公民身份才能得到最完整的體現(xiàn)。只有在這樣的國家，才能有效保障所有公民的公民權(quán)利(私權(quán)利)、政治權(quán)利和社會(huì)權(quán)利，能夠讓每一社會(huì)成員感到自己十足地是社會(huì)的成員，并能夠參加和享受社會(huì)的共同生活。

馬歇爾的公民身份理論與柏林的“兩種自由觀”有異曲同工之處，柏林將公民的自由劃分為“消極自由”與“積極自由”。憲法理論上也把前者稱為消極的權(quán)利，即免受國家干預(yù)的，由公民自主決定的權(quán)利，后者為積極的權(quán)利，即接近政治生活的權(quán)利。但總體而言，這種公民身份強(qiáng)調(diào)的仍是公民的自主性，他可以自主決定這兩種權(quán)利，自主選擇交易的伙伴或自主處置自己的財(cái)產(chǎn)，在政治領(lǐng)域他可以選擇投票或不投票、對(duì)公共事務(wù)可以毫無顧忌地忽略。在這種自由主義模式下，人們自信地認(rèn)為通過權(quán)力分立、聯(lián)邦制、兩院制等制度設(shè)計(jì)就足以遏制潛在的壓迫者。即每個(gè)人都只追求自己的利益而不考慮公共利益也能達(dá)成利益間的和諧，康德甚至認(rèn)為一群魔鬼都可以解決如何建立優(yōu)良政府的問題。[4](P513)然而，實(shí)際上許多公共政策都與每個(gè)公民息息相關(guān)，公民的自身選擇相互矛盾并且存在利益沖突，因此單單強(qiáng)調(diào)公民的自主是不夠的，公民身份必須在保證制度正義的前提下，同時(shí)關(guān)注公民的責(zé)任與角色。

二、傳統(tǒng)訴權(quán)理論之失與公民訴權(quán)之憲政闡釋

(一)傳統(tǒng)訴權(quán)理論之失

訴權(quán)，簡單地說就是公民的起訴權(quán)，即公民所享有的向?qū)徟袡C(jī)關(guān)申請(qǐng)司法救濟(jì)從而解決糾紛的權(quán)利。但任何權(quán)利都有抽象與具體之分，也就是說任何人都依法享有訴權(quán)，但具體到某一個(gè)案件中，說某人有無訴權(quán)則是一個(gè)異常復(fù)雜的問題，不同的理論有著不同的答案。訴權(quán)理論原是民事訴訟法的重要內(nèi)容，學(xué)術(shù)界對(duì)訴權(quán)的性質(zhì)一直爭論不休。在19世紀(jì)，德國曾先后形成了三種不同的訴權(quán)學(xué)說:一為私法訴權(quán)說，也稱實(shí)體訴權(quán)說，該說認(rèn)為訴權(quán)是公民民事實(shí)體權(quán)利的產(chǎn)物，是民事權(quán)利的附屬權(quán)利和組成部分。私法訴權(quán)說否認(rèn)訴權(quán)的獨(dú)立性，將實(shí)體權(quán)利作為行使訴權(quán)的前提，這就等于要求原告必須享有實(shí)體權(quán)利才能起訴，法院在受理案件之前必須先查明原告有無實(shí)體權(quán)利。二是抽象訴權(quán)說，也稱公法訴權(quán)說，認(rèn)為訴權(quán)是純粹的訴訟權(quán)利，是不依賴于任何實(shí)體權(quán)利而獨(dú)立存在的一種權(quán)利。抽象訴權(quán)說的實(shí)質(zhì)在于，把訴權(quán)看成是與民事權(quán)利無關(guān)的單純請(qǐng)求司法保護(hù)的一種抽象權(quán)利。三是具體訴權(quán)說，認(rèn)為訴權(quán)是公法上的請(qǐng)求權(quán)，它是當(dāng)事人向法院提出的請(qǐng)求保護(hù)其民事權(quán)利的一種權(quán)利，或者說是當(dāng)事人請(qǐng)求法院作出有利于自己判決的一種權(quán)利。同時(shí)認(rèn)為，訴權(quán)不是實(shí)體法上的一種制度，而是訴訟法上的一種制度，民事權(quán)利受到侵害或者發(fā)生爭議是行使訴權(quán)的前提。

傳統(tǒng)訴權(quán)的討論主要集中于民事訴訟領(lǐng)域，無論是私法訴權(quán)說還是公法訴權(quán)說，都是將焦點(diǎn)集中于公民的個(gè)人利益，主要是自身的人身權(quán)與財(cái)產(chǎn)權(quán)，這是自由主義個(gè)人至上的公民觀在訴權(quán)領(lǐng)域的體現(xiàn)，在個(gè)人主義公民觀念下，無論是在理論上還是在制度上都是以利益為導(dǎo)向，忽視了人的主體性地位。眾所周知，行政訴訟與民主憲政共生，不但具有解決糾紛的職能，更有監(jiān)督政府機(jī)關(guān)依法行政的功能。行政訴訟所涉及的權(quán)利除了公民的人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)外，還涉及許多其他權(quán)利尤其是程序性的權(quán)利，借用布坎南的說法，“是一種原則的政治，而非利益的政治”。因此，傳統(tǒng)訴權(quán)理論無法解釋和解決行政訴訟領(lǐng)域的諸多問題。

(二)公民訴權(quán)之憲政闡釋

二戰(zhàn)后，訴權(quán)學(xué)說的研究出現(xiàn)了新的趨勢，就是把訴權(quán)作為一項(xiàng)公民的憲法權(quán)利、一項(xiàng)基本人權(quán)。正如一位學(xué)者的闡述，羅馬法時(shí)代的訴權(quán)解決的是“什么樣的權(quán)利可以提起訴訟”，傳統(tǒng)訴權(quán)理論解決的是“為什么可以提起訴訟”，而訴權(quán)人權(quán)觀表達(dá)的是“任何人都可以自主決定是否提起訴訟”。把訴權(quán)作為一項(xiàng)基本人權(quán)，是以人為中心的訴訟理念，同時(shí)也把訴權(quán)理論擴(kuò)張到整個(gè)訴訟法的領(lǐng)域。訴訟是公民作為人所當(dāng)然享有的權(quán)利之一，是公民維護(hù)自身的獨(dú)立人格和意志自由所必然擁有的權(quán)利，它既不是實(shí)體權(quán)利的附庸，也不是一般的程序權(quán)利。這不僅是法治社會(huì)的必然要求，也是訴訟制度發(fā)展的必然結(jié)果，是訴訟從審判權(quán)本位到訴權(quán)本位的進(jìn)步，也是法律從個(gè)人為本位到社會(huì)為本位的必然結(jié)果。[6]把訴權(quán)定義為公民的人權(quán)，賦予民眾主張各種權(quán)利的資格，為公民提供了維護(hù)公共利益的平臺(tái)，有利于弘揚(yáng)民眾的權(quán)利保護(hù)意識(shí)和為權(quán)利而斗爭的理念。

在傳統(tǒng)的民事訴訟領(lǐng)域，訴權(quán)與原告的利益密切相關(guān)，這從預(yù)防濫訴、節(jié)約司法成本的角度來看是有一定合理之處的，但這卻并不適用于公法領(lǐng)域。公民為自己的民事權(quán)益提起訴訟為私人訴訟，而在公共行政領(lǐng)域，行政行為具有公共性，公民此時(shí)并非市場中“經(jīng)濟(jì)人”、“消費(fèi)者”，而是作為一個(gè)國家的公民，其提起的訴訟為公民訴訟，二者有著本質(zhì)的不同。公民訴訟是在當(dāng)行政機(jī)關(guān)或其他公共機(jī)構(gòu)玩忽職守、濫用職權(quán)、以權(quán)謀私侵害公共利益時(shí)，公民可以以自己的名義，通過訴訟行為，要求人民法院對(duì)損害公共利益的行為加以裁判，使受到損害的公共利益得以恢復(fù)，從而使得社會(huì)程序得以正常運(yùn)行。在一定意義上，公民訴訟是一種公民以訴訟方式直接參與國家社會(huì)經(jīng)濟(jì)事務(wù)管理的行為，也是行使對(duì)政府監(jiān)督權(quán)的一種行為。因此在公法領(lǐng)域，放寬原告的資格、鼓勵(lì)公民提起訴訟順應(yīng)了保護(hù)公民基本權(quán)利的需要，也有利于監(jiān)督政府依法行政。

三、公民共和主義視野中的行政公益訴訟

(一)行政行為的公益性與行政公益訴訟

國家存在的唯一目的就是維護(hù)公共利益，行政機(jī)關(guān)與其他公共機(jī)構(gòu)行使職權(quán)、從事行政管理活動(dòng)必須以維護(hù)公共利益為動(dòng)機(jī)、出發(fā)點(diǎn)。因此，具有行政公共特性。因而行政機(jī)關(guān)與其他公共機(jī)構(gòu)的許多行為與其說是影響特定個(gè)人的，倒不如說是影響一般公眾的。例如，公共機(jī)關(guān)不適當(dāng)?shù)嘏鷾?zhǔn)生產(chǎn)計(jì)劃，或者是給不合排污標(biāo)準(zhǔn)的企業(yè)發(fā)放許可證。這種情況下，“那它就只是對(duì)公共利益做了錯(cuò)事，而沒有對(duì)任何具體個(gè)人做了錯(cuò)事”[7](P364－365)。也就是說，任何行政行為的作出，皆為公共利益之維護(hù)。舉例來說，公安機(jī)關(guān)懲處違反《道路交通安全法》的肇事者，其真正目的并不是要為受害者“復(fù)仇”，而是要保障社會(huì)秩序的安定。

就具體行政行為對(duì)行政相對(duì)人的影響而言，可以將具體行政行為的內(nèi)容分為兩類:公益性內(nèi)容和私益性內(nèi)容。公益性內(nèi)容是指行政行為直接涉及國家利益和社會(huì)公共利益，并未給行政相對(duì)人設(shè)定權(quán)利義務(wù)，如政府將某種動(dòng)物列為珍稀野生動(dòng)物加以保護(hù);私益性內(nèi)容是指行政行為直接與特定的行政相對(duì)人的權(quán)益有關(guān)，如對(duì)公民財(cái)產(chǎn)的征收?；诖?，筆者將行政行為分為偏重公益型行政行為與偏重私益型行政行為。對(duì)于偏重公益型行政行為而言，受益人或受害人都是不特定的多數(shù)，比如行政立法、行政規(guī)劃等;與此相反，對(duì)偏重私益型行政行為而言，受益人或者受害人是特定的，比如行政處罰、行政征收、行政獎(jiǎng)勵(lì)等。由于公益與私益的界限本身就很模糊，在本質(zhì)上又是相容的，并沒有根本的沖突，所以對(duì)二者作出明確的劃分是一件非常困難的事情。但在社會(huì)實(shí)踐中的確存在這樣兩種不同的行政行為，偏重私益型行政行為一旦違法，通常有特定的當(dāng)事人提起訴訟，能夠加強(qiáng)對(duì)此類行政行為的監(jiān)督;而對(duì)于偏重公益型行政行為來講，即使這種行政行為存在違法，但由于受制于傳統(tǒng)訴訟理念，法院通常會(huì)以起訴者不具有“現(xiàn)實(shí)利益”為由宣告起訴者沒有原告資格，從而將案件駁回。

我國現(xiàn)行的行政訴訟制度基本上脫胎于民事訴訟制度，無論是在起訴資格方面還是在受案范圍方面，都還保留了民事訴訟理念的痕跡。在起訴資格方面，只有行政相對(duì)人認(rèn)為行政機(jī)關(guān)的具體行政行為侵犯了“自己的”合法權(quán)益，才能作為原告提起行政訴訟，而其他個(gè)人、團(tuán)體、機(jī)關(guān)均不能替代當(dāng)事人起訴，檢察機(jī)關(guān)可以對(duì)行政訴訟實(shí)施法律監(jiān)督，但也不能作為原告對(duì)違法的行政行為提起訴訟。很顯然，現(xiàn)行的行政訴訟制度并未反映公共行政的全部內(nèi)容和根本特征，完全忽視了行政行為公益性的特質(zhì)，既不利于對(duì)行政權(quán)力的監(jiān)督，也不利于對(duì)公共利益的保護(hù)。因此，構(gòu)建旨在維護(hù)公共利益的行政公益訴訟制度，不僅僅是完善行政訴訟制度的需要，更是維護(hù)公共利益不再被蠶食的需要。

(二)公民共和主義視野中的行政公益訴訟

公共行政的公共性決定了行政行為的公益性，在公共行政領(lǐng)域，具體的個(gè)人利益往往與抽象的公共利益相互糾結(jié)，在為個(gè)人利益斗爭的同時(shí)也是在爭取公共利益，公法領(lǐng)域的訴訟往往與公共利益有著某種關(guān)聯(lián)。公法訴訟的提起者是以公民的名義提出的，其維護(hù)的可以是與自己直接相關(guān)的切身利益，也可以是與自己間接相關(guān)的利益，包括公共利益。為維護(hù)公共利益對(duì)政府提起的訴訟即行政公益訴訟，有點(diǎn)類似于大陸法系國家的客觀訴訟。在政治哲學(xué)的視野中，提起行政公益訴訟是公民體現(xiàn)公民美德、彰顯權(quán)利意識(shí)和公民精神的合法行動(dòng)。

1．作為公民公共交往的途徑

哈貝馬斯將權(quán)力區(qū)分為交往產(chǎn)生的權(quán)力與管理利用的權(quán)力，因此在政治公共領(lǐng)域中有兩個(gè)相反的又彼此相遇交叉的過程:從公民交往中產(chǎn)生合法權(quán)利與從政治系統(tǒng)獲取權(quán)力，這兩個(gè)過程相互滲透，均涉及政治與行政活動(dòng)的正當(dāng)性。[8](P642－643)在行政系統(tǒng)中，行政機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)把規(guī)范轉(zhuǎn)換為自己的語言，行政活動(dòng)服從于自己的理性標(biāo)準(zhǔn)，考慮更多的是效率而不是規(guī)范應(yīng)用的實(shí)踐理性。行政系統(tǒng)對(duì)法律的處理是工具性的，通過對(duì)法律與政策的嚴(yán)格適用來自圓其說。[8](P643)應(yīng)該說，這是一種建立在政治行政二分與官僚制基礎(chǔ)上的傳統(tǒng)行政模式，與專制行政模式單純服務(wù)于君主相比，該模式通過執(zhí)行議會(huì)的法律間接服務(wù)于民眾，這是歷史的進(jìn)步。但該模式重效率而忽視公平，重行政命令而忽略公民參與。現(xiàn)代公共行政理論則主張行政過程必須引入民主機(jī)制，這樣既可以通過理性溝通獲取結(jié)果的公平，也可以通過公民交往的過程獲取行政決定的合法性。然而，現(xiàn)實(shí)中的政府決策未必建立在民主基礎(chǔ)之上，即便是經(jīng)過了公共行政運(yùn)動(dòng)，科層制依然流行于世，公民在行政過程中的權(quán)利依然遭到輕視。行政公益訴訟要么挑戰(zhàn)非民主化的行政行為，要么挑戰(zhàn)行政行為所依據(jù)的法律，打破已有的共識(shí)，以達(dá)成新的共識(shí)。

2．作為公民為權(quán)利而斗爭的途徑

法律和權(quán)利密切相關(guān)，德語中的Recht同時(shí)具有“法律”和“權(quán)利”兩個(gè)含義，人類的法律發(fā)展史也是為人的權(quán)利而斗爭的歷史。德國著名的法學(xué)家魯?shù)婪颉ゑT·耶林在《為權(quán)利而斗爭》一書中深入地闡述了公民斗爭與權(quán)利發(fā)展的互動(dòng)關(guān)系。耶林指出，法律不同于語言、藝術(shù)，可以在無意識(shí)下自發(fā)、自然地形成，而是通過國民的不懈斗爭爭取的。“不管是國民的權(quán)利，還是個(gè)人的權(quán)利，大凡一切權(quán)利的前提就在于時(shí)刻都準(zhǔn)備著去主張權(quán)利?！盵8](P13)法律與權(quán)利的發(fā)展需要每一個(gè)社會(huì)成員時(shí)刻地主張權(quán)利，各自投入到法律的實(shí)踐中去。為法律和權(quán)利而斗爭，不能斤斤計(jì)較于訴訟的成本與收益，因?yàn)橹鲝垯?quán)利并不僅僅是為了自己的具體的物權(quán)或其他權(quán)利，而是涉及自己的人格尊嚴(yán)。耶林進(jìn)一步指出，為法律和權(quán)利而斗爭不僅僅是對(duì)自己的義務(wù)，也是對(duì)社會(huì)的義務(wù)。公法的實(shí)施，仰仗官吏對(duì)義務(wù)的忠實(shí)程度;私法的實(shí)施，依靠權(quán)利人的利益關(guān)心和法感情。如果法感情麻木無力，且無能力克服對(duì)利益關(guān)心的懶惰，對(duì)糾紛厭惡，對(duì)訴訟縮手縮腳，法律和權(quán)利只能是一紙空文。[9](P36)

受自由主義民主觀、公民觀影響，公法領(lǐng)域內(nèi)的權(quán)利保護(hù)，在很長的一段時(shí)期也都集中在公民人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)，一些非常重要的權(quán)利 (如表達(dá)權(quán)、知情權(quán)等公權(quán)利，環(huán)境權(quán)等社會(huì)權(quán))則被有意無意地忽略了。同時(shí)，人作為公民的神圣人格也被忽略了。訴訟是公民為法律和權(quán)利而斗爭的重要途徑，通過公民的行政公益訴訟，逐步將公法中的公民權(quán)利納入司法保護(hù)的范圍，這不僅僅是為公民爭取了基本權(quán)利，也為公民爭得了基本人格。

3．作為公民行動(dòng)的途徑

漢娜·阿倫特把人在實(shí)踐中的活動(dòng)分為勞動(dòng)、工作和行動(dòng)三個(gè)層次。勞動(dòng)相對(duì)于人體的生理過程，從人的自然成長、新陳代謝直至最終衰亡，都離不開勞動(dòng)。工作不是一種自然的活動(dòng)，也不是天賦的，工作營造了一個(gè)與自然界截然不同的“人工”世界。行動(dòng)是唯一不需要借助任何中介所進(jìn)行的人的活動(dòng)，人們?cè)谘孕兄斜砻魉麄兪钦l，積極地展現(xiàn)其個(gè)性，從而使自己出現(xiàn)在人類世界中。某人是“誰”(who)不同于某人能是“什么”(what)，后者通常描述一個(gè)人的品質(zhì)、天賦、才能和缺陷，這些東西是可以被隱藏的。截然不同的是，某人是“誰”通常體現(xiàn)在他的言說與行動(dòng)中。[10](P1)人并不僅僅作為亞當(dāng)·斯密所描述的“經(jīng)濟(jì)人”在天天計(jì)算中活著，同時(shí)他還是一個(gè)“社會(huì)人”，跟其他人進(jìn)行著互動(dòng)，作為“政治人”參與政治活動(dòng)，總之他是一個(gè)“行動(dòng)者”。公民行動(dòng)通常與政治相關(guān)，這也是人不同于其他動(dòng)物的重大區(qū)別，正如亞里士多德所描述的，人天生是一個(gè)政治的動(dòng)物。在公共領(lǐng)域中，公民行動(dòng)主要圍繞公共利益而進(jìn)行，往往要體現(xiàn)出行動(dòng)者獨(dú)特的優(yōu)異之處，在行動(dòng)中其獲得的成就感是在私人領(lǐng)域如家庭生活中不可能獲得的。行政公益訴訟表達(dá)的是一個(gè)人之所以為公民的基本品質(zhì)，是體現(xiàn)公民美德的重要表現(xiàn)，既包含了其權(quán)利意識(shí)、監(jiān)督意識(shí)也包含了其與眾不同的公德心。如果說公益訴訟作為公民為權(quán)利而斗爭的途徑，其結(jié)果是法律進(jìn)一步的完善和權(quán)利得到更好的保護(hù)，那么作為公民行動(dòng)的途徑，其結(jié)果是公民找到了其作為公民應(yīng)有的尊嚴(yán)以及他的責(zé)任感。

[1]蔡英文．政治實(shí)踐與公共空間:阿倫特的政治思想[M]．北京:新星出版社，2006．

[2](古希臘)亞里士多德．政治學(xué)[M]．北京:商務(wù)印書館，1997．

[3](英)赫·喬·韋爾斯．世界史綱:生物和人類的簡明史(下卷)[M]．桂林:廣西師范大學(xué)出版社，2001．

[4](加)威爾·金里卡．當(dāng)代政治哲學(xué)[M]．上海:上海三聯(lián)書店，2004．

[5](美)T．H．馬歇爾．公民身份與社會(huì)階級(jí)[M]．南京:江蘇人民出版社，2007．

[6]吳英姿．訴權(quán)理論重構(gòu)[C]．南京大學(xué)法律評(píng)論．2001(春)．

[7](英)威廉·韋德．行政法[M]．北京:中國大百科全書出版社，1997．

[8](德)哈貝馬斯．在事實(shí)與規(guī)范之間[M]．北京:三聯(lián)書店，2003．

[9](德)德魯?shù)婪颉ゑT·耶林．為權(quán)利而斗爭[A]．梁慧星．民商法論叢(第2卷)[C]．北京:法律出版社，1999．

[10](美)漢娜·阿倫特．人的條件[M]．上海:上海人民出版社，1999．

在公民共和主義的框架中，既要強(qiáng)調(diào)公民的自主，更要強(qiáng)調(diào)公民對(duì)共同體的責(zé)任，公民不僅是承載權(quán)利義務(wù)的主體，更重要的是維護(hù)公共利益的行動(dòng)者。傳統(tǒng)訴權(quán)的討論焦點(diǎn)集中于公民的個(gè)人利益，這是自由主義個(gè)人至上的公民觀在訴權(quán)領(lǐng)域的體現(xiàn)。在公共行政領(lǐng)域，具體的個(gè)人利益往往與抽象的公共利益相互糾結(jié)，在為個(gè)人利益斗爭的同時(shí)也是在爭取公共利益，公法領(lǐng)域的訴訟往往與公共利益有著某種關(guān)聯(lián)。

D925．3

A

1004－518X(2012)04－0161－05

馬明華(1979—)，男，河南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)公共法學(xué)院講師、訴訟法研究中心研究員，主要研究方向?yàn)閼椃ㄅc行政法。(河南鄭州 450002)

本文系河南省軟科學(xué)研究項(xiàng)目“公民網(wǎng)絡(luò)政治參與問題研究(項(xiàng)目編號(hào):112400450076)的階段性成果。

【責(zé)任編輯:陳保林】