吳常青，王 彪

(1.天津商業(yè)大學(xué) 法學(xué)院，天津 300134;2.重慶市渝中區(qū)人民法院，重慶 400031)

當(dāng)前，司法鑒定體制的改革是優(yōu)化司法職權(quán)配置的內(nèi)容之一。但從目前的改革來看，司法鑒定體制改革重點主要集中在司法鑒定管理制度方面，并未觸及刑事司法鑒定權(quán)的配置問題，實踐中因刑事司法鑒定權(quán)配置不合理而帶來的司法不公、效率低下以及權(quán)威不彰等問題無法得到解決。本文從分析我國刑事司法權(quán)配置的困境出發(fā)，比較考察和評析域外主要法治國家刑事司法鑒定權(quán)配置，并主張借鑒域外經(jīng)驗，以公正、高效和權(quán)威為價值目標(biāo)，建立與我國刑事訴訟模式相契合的刑事司法鑒定權(quán)配置方式。

一、我國刑事司法鑒定權(quán)配置的困境

(一)我國刑事司法鑒定權(quán)配置立法現(xiàn)狀

1979年之前，我國刑事訴訟中鑒定權(quán)由公安和法院共同行使。因傳統(tǒng)上我們把公檢法看成是“無產(chǎn)階級的專政機(jī)關(guān)”不容許任何人對其行為有絲毫疑問，訴訟上也不存在當(dāng)事人申請重新鑒定的問題。［1］1979年刑事訴訟法第九十條規(guī)定，用作證據(jù)的鑒定結(jié)論應(yīng)當(dāng)告知被告人。如果被告人提出申請，可以補(bǔ)充鑒定或者重新鑒定。這賦予被告人申請補(bǔ)充鑒定或重新鑒定的權(quán)利，打破了司法機(jī)關(guān)作的鑒定絕對正確不容置疑的禁忌。1996年的刑事訴訟法修改，在一定程度上吸收了當(dāng)事人主義訴訟制度的積極因素，完善了“控辯審”三方在審判程序中的訴訟職能，當(dāng)事人在訴訟中的地位有所加強(qiáng)。但是，司法鑒定制度卻沒有隨之改革，仍保持其濃厚的職權(quán)主義成分。根據(jù)1996年修改后的刑事訴訟法第一百二十一條規(guī)定，偵查機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)將用作證據(jù)的鑒定結(jié)論告知犯罪嫌疑人、被害人。如果犯罪嫌疑人、被害人提出申請，可以補(bǔ)充鑒定或者重新鑒定。第一百二十條規(guī)定，對人身傷害的醫(yī)學(xué)鑒定有爭議需要重新鑒定或者對精神病的醫(yī)學(xué)鑒定，由省級人民政府指定的醫(yī)院進(jìn)行。第一百五十八條規(guī)定，法庭審理過程中，合議庭對證據(jù)有疑問的，可以宣布休庭，對證據(jù)進(jìn)行調(diào)查核實。人民法院調(diào)查核實證據(jù)，可以進(jìn)行勘驗、檢查、扣押、鑒定和查詢、凍結(jié)。第一百五十九條規(guī)定，法庭審理過程中，當(dāng)事人和辯護(hù)人、訴訟代理人有權(quán)申請通知新的證人到庭，調(diào)取新的物證，申請重新鑒定或者勘驗。根據(jù)上述規(guī)定，在刑事訴訟中，公、檢、法職能部門均享有自主啟動鑒定程序的權(quán)力，當(dāng)事人 (犯罪嫌疑人、被告人、被害人)沒有鑒定的啟動權(quán)。當(dāng)事人在偵查、起訴階段、審判階段，僅僅享有對職能部門啟動鑒定后，不服其獲得的鑒定結(jié)論而申請補(bǔ)充鑒定和重新鑒定的權(quán)利。即使公檢法機(jī)關(guān)同意補(bǔ)充鑒定和重新鑒定的，鑒定機(jī)構(gòu)和鑒定人的選任也由職能部門決定。

(二)我國刑事司法鑒定權(quán)配置的困境

我國現(xiàn)有刑事司法鑒定權(quán)配置不僅在理論上與刑事訴訟模式的轉(zhuǎn)型格格不入，而且?guī)碇T多實踐困境，嚴(yán)重影響刑事司法的公正性和國家公權(quán)力的公信力。具體表現(xiàn)在:

1．公正性不足。公正，是指在司法活動的過程和結(jié)果中堅持公平與正義的原則。司法公正包括實體公正和程序公正。實體公正是人們進(jìn)行訴訟所追求的直接目的，程序公正是實體公正的保障。一個社會如果沒有司法公正，則不可能存在真正的公正;一個國家所設(shè)立的司法機(jī)關(guān)的活動體現(xiàn)不出公正，則會喪失設(shè)立的目的。我國刑事司法鑒定權(quán)配置存在公正性不足的困境，不僅不利于實體公正的實現(xiàn)，而且無法保障程序公正性。第一，我國刑事司法鑒定權(quán)的配置導(dǎo)致公檢法機(jī)關(guān)既是案件的追訴者和審判者，又是鑒定啟動的決定者。鑒于我國公檢法一體化的司法體制，實踐中法官對鑒定意見的審查幾乎是名存實亡，［2］鑒定意見儼然成為“科學(xué)的法官”，極易導(dǎo)致案件事實認(rèn)定的錯誤。這類案例在我國已不罕見，著名的有杜培武案、岳兔元案和徐計彬案等。第二，我國刑事司法鑒定權(quán)配置有違程序公正。平等、參與、中立均為程序公正的基本要求。而在我國，當(dāng)事人沒有獨立啟動鑒定程序的權(quán)利，即便當(dāng)事人自行委托鑒定人并提出鑒定意見，法庭也普遍地拒絕接受。［3］雖然當(dāng)事人能夠申請補(bǔ)充鑒定和重新鑒定，但當(dāng)事人對于鑒定機(jī)構(gòu)和鑒定人的遴選沒有參與權(quán)。在我國，法官不僅有依申請啟動鑒定程序的權(quán)力，而且還有依職權(quán)啟動鑒定程序的權(quán)力，這與法官中立消極的角色定位不相符。

2．效率偏低。高效，是指司法機(jī)關(guān)追求司法資源的節(jié)約和司法資源有效利用的最大化。司法效率是司法公正的本質(zhì)要求，沒有效率的司法不是公正的司法。任何一項訴訟爭議必須在合理的期限內(nèi)解決才有意義，如果訴訟無止境地拖延，最終的裁判結(jié)果實體上即便是公正的，它對當(dāng)事人和社會來說，實際上也是不公正的，即“遲來的正義為非正義”。由于我國將首次鑒定權(quán)配置給公檢法機(jī)關(guān)，當(dāng)事人不享有獨立啟動鑒定程序的權(quán)利，僅能向司法機(jī)關(guān)提出補(bǔ)充鑒定和重新鑒定的申請。這導(dǎo)致當(dāng)事人一旦對某一機(jī)關(guān)的鑒定意見存在異議，會不斷提出補(bǔ)充鑒定和重新鑒定的申請，司法機(jī)關(guān)在涉及案件定性問題時也不敢輕易否定當(dāng)事人的申請，而啟動重新鑒定，從而形成司法實踐中“重復(fù)鑒定”、“多頭鑒定”以及鑒定結(jié)論打架的奇特現(xiàn)象。這不僅為法院最終定罪帶來困難，而且浪費司法資源，訴訟效率低下。2003年發(fā)生在湖南的黃靜案就出現(xiàn)五次尸檢，六次不同的死亡鑒定結(jié)論。

3．權(quán)威性缺失。權(quán)威，是指司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)具有的威信和公信力。司法權(quán)威是人們對司法的信賴，也是對司法公正的認(rèn)同。司法的權(quán)威代表了法律的權(quán)威，代表了國家的權(quán)威、代表了執(zhí)政黨的權(quán)威。只有人們相信司法是公正限制、約束權(quán)力而保護(hù)權(quán)利的時候，司法權(quán)威才會確立起來。沒有權(quán)威的司法制度不是完善的司法制度。我國刑事司法鑒定權(quán)的配置導(dǎo)致實踐中，一方面，當(dāng)事人在希望或需要啟動鑒定程序時，卻因不享有啟動鑒定的權(quán)利而無法啟動，即使自行委托鑒定后將鑒定意見提交法院，也遭到普遍拒絕。作為訴訟的一方當(dāng)事人，其只能就鑒定程序的啟動向法院提出申請。但實證調(diào)研發(fā)現(xiàn)，對于這僅有的權(quán)利，還存在相當(dāng)?shù)谋壤欠ü佼?dāng)庭駁回了被告人的申請。［2］另一方面，偵查機(jī)關(guān)能夠就鑒定事項自行委托內(nèi)設(shè)鑒定機(jī)構(gòu)進(jìn)行鑒定，因鑒定機(jī)構(gòu)不中立，其所作出的鑒定意見常被質(zhì)疑。個別案件甚至因偵查機(jī)關(guān)的鑒定意見引起群體性事件，如貴州李樹芬案件。這不僅導(dǎo)致司法機(jī)關(guān)公信力的降低，甚至有損公權(quán)力的權(quán)威性。

二、域外刑事司法鑒定權(quán)配置述評

(一)域外刑事司法鑒定權(quán)配置考察

美國是當(dāng)事人主義訴訟制度的典型代表。在普通法的對抗制中，“真相”即所爭議的事實的發(fā)現(xiàn)，基本上留給當(dāng)事人。而法官扮演的角色是公斷人或不偏不倚的仲裁人。在刑事訴訟過程中，從偵查到審判均存在大體平等對抗的控辯雙方，法官一般消極、中立，訴訟程序由控辯雙方推進(jìn)。因此，控辯雙方從己方角度考慮是否進(jìn)行鑒定以及在哪些事項上進(jìn)行鑒定。在司法競技的環(huán)境下，專家證人不可避免的傾向于己方立場，專家證人通過向當(dāng)事人提供利于其主張的鑒定結(jié)論而獲得相當(dāng)?shù)膱蟪?，許多情況下與代理律師合為一體，置于同一方當(dāng)事人的陣營而與對方對抗。美國除通過證據(jù)開示和法官在庭審中的程序控制來防止專家證人的激烈對抗導(dǎo)致不必要的訟累外，還逐漸借鑒大陸法系國家的做法，賦予法官聘請專家證人的權(quán)力，以解決專家證言爭執(zhí)不下的局面。例如，美國《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》第706條詳細(xì)規(guī)定了法官聘請專家證人的程序。根據(jù)該條規(guī)定:1)法院可以依自己的職權(quán)或當(dāng)事人的申請聘請專家證人，也可以要求當(dāng)事人提供專家證人的人選。法院既可以在當(dāng)事人共同同意的人選中聘請，也可以自行聘請專家證人。2)對當(dāng)事人向法院提出聘請專家證人的申請，法院認(rèn)為不應(yīng)予聘請的，應(yīng)當(dāng)裁示其不予聘請的理由。當(dāng)然，在美國，由法院聘請專家證人始終是例外，《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》第706條在規(guī)定法院可以指定專家證人外，一如既往地重申，當(dāng)事人聘請是聘請專家證人的主要方式。

德國刑事訴訟采職權(quán)主義訴訟模式。在職權(quán)主義理念下，進(jìn)行事實調(diào)查、尋找案件的客觀真相是官方的職責(zé)。這種職責(zé)傳統(tǒng)上由法官承擔(dān)，即在審前程序由預(yù)審法官負(fù)責(zé)，在審判程序中則有審判法官負(fù)責(zé)。出于對警察國家的警惕和審前程序權(quán)力過于集中，1975年德國正式廢除預(yù)審法官制度，預(yù)審法官的偵查職能轉(zhuǎn)移給了檢察官，其司法裁判職能則轉(zhuǎn)移給了偵查法官。在偵查過程中，為偵查的需要，控方可以啟動鑒定程序。在理論上，警察在初步偵查后應(yīng)將案件移送檢察官，在檢察官主導(dǎo)下偵查，鑒定啟動權(quán)也由檢察官享有。但在實踐中，警察通常在偵查終結(jié)后才移送案件，檢察官僅在重大案件中才站在偵查的第一線。因此，實踐中警察享有啟動鑒定程序的權(quán)力。我國司法部赴德司法鑒定培訓(xùn)團(tuán)考察報告指出，在刑事訴訟活動中，警方可以根據(jù)偵查需要依法自行就偵查活動中的專門問題啟動鑒定程序。［4］當(dāng)鑒定活動的實施可能干涉到公民的基本權(quán)利，例如，鑒定人因鑒定之必要，需要采取犯罪嫌疑人之分泌物、排泄物、血液、毛發(fā)或其他出自或附著身體之物，或者需要將被鑒定人留置，這時需要偵查法官的司法審查。在審判階段法院有查明案件事實的全部責(zé)任，所有的證據(jù)都是法庭的證據(jù)，即使是當(dāng)事人單獨傳喚的證人。因此，在審判程序中，是否進(jìn)行鑒定以及鑒定人的人數(shù)由法院決定。然而，受人權(quán)保障深入發(fā)展的影響，德國刑事訴訟賦予被告廣泛的訴訟權(quán)利。在整個刑事訴訟過程中，被告人自由參與對相關(guān)證據(jù)的調(diào)查。被告人及其律師有權(quán)獨立地收集證據(jù)并在法庭上出示，有權(quán)同檢察官接觸，在檢察官提出控告后，有權(quán)同法院接觸并要求他們審查額外的證據(jù)。在審判階段，法庭一般滿足辯方證據(jù)調(diào)查要求，除非存在少數(shù)的例外規(guī)定的情況。

意大利是混合式訴訟模式的代表。在刑事司法鑒定權(quán)配置上，既體現(xiàn)大陸法系職權(quán)主義特色，又吸收英美法系當(dāng)事人主義做法。在意大利，當(dāng)需要借助專門的技術(shù)、科學(xué)能力進(jìn)行調(diào)查或者獲取資料或評論時，法官可以任命合格的鑒定人進(jìn)行鑒定，并決定鑒定人的人數(shù)及與鑒定有關(guān)的其他事項。一旦法官啟動鑒定程序后，檢察官和當(dāng)事人可以聘請技術(shù)顧問，但技術(shù)顧問的數(shù)量不得超過鑒定人的數(shù)量。技術(shù)顧問可以參加聘任鑒定人的活動并向法官提出要求、評論和保留性意見。他們可以參見鑒定工作，向鑒定人提議進(jìn)行具體的調(diào)查工作，發(fā)表評論和保留性意見。如果技術(shù)顧問是在鑒定工作完成之后任命的，他可以對鑒定報告加以研究，并要求法官允許他詢問接受鑒定的人和考查被鑒定的物品和地點。另外，即使法官沒有啟動鑒定程序，控辯雙方仍然可能任命技術(shù)顧問，而且技術(shù)顧問可以向法官提交意見。［5］

(二)域外刑事司法鑒定權(quán)配置評析

1．現(xiàn)代各國在鑒定權(quán)配置上注重控辯平等。司法競技主義是美國刑事訴訟的靈魂。司法競技最起碼的要求是控辯雙方武器平等。在美國，控辯平等更是正當(dāng)法律程序的基本要求。在世界范圍，控辯平等已超出英美法系，成為公正審判權(quán)的核心內(nèi)容。在美國，控辯平等貫徹的最為徹底。刑事訴訟由控辯雙方推進(jìn)，而法官擔(dān)任中立消極的裁判者角色。因此，為收集證據(jù)，控辯雙方均有權(quán)聘請專家就專門問題提交專家意見，而且專家的選任亦由控辯雙方?jīng)Q定。即使在特殊情況下，法官需要就某些問題指定專家，控辯雙方對專家的選任也能夠平等參與。如果法官不選任控辯雙方提議的專家必須說明理由。法官指定專家也不像大陸法系國家那樣認(rèn)為其是法院的證人，控辯雙方均有權(quán)要求其出庭作證。意大利1988年在刑事訴訟立法上大量引入當(dāng)事人主義對抗制因素，使其訴訟模式成為混合式。在刑事司法鑒定權(quán)配置上體現(xiàn)出控辯平等的特色。雖然鑒定人仍被視為法院的輔助人員，需要在法院的指導(dǎo)下開展工作的，受法院的指派出庭參加庭審活動，根據(jù)法院的指令與承辦法官一同或單獨對案件事實開展調(diào)查活動，鑒定人的選任也仍是由當(dāng)事人提出申請，法官決定，但是控辯雙方可以在法官啟動鑒定程序后或者在法官沒有啟動鑒定的情況下聘任技術(shù)顧問，技術(shù)顧問享有大量訴訟權(quán)利。這較傳統(tǒng)大陸法系國家已有較大的變化。從法律的有關(guān)規(guī)定看，技術(shù)顧問在某種程度上類似于英美法系國家的專家證人，其帶來的后果必然是強(qiáng)化訴訟過程中控辯雙方的對抗。但需要強(qiáng)調(diào)的一點是:控辯雙方的權(quán)利在這一制度下的擴(kuò)大始終是一個水漲船高的過程，在這一過程中，雙方的權(quán)利對比并未失衡，仍然保持著以司法權(quán)為中心的對稱性。［6］德國刑事訴訟體現(xiàn)職權(quán)主義特色，鑒定被認(rèn)為是官方職權(quán)，由警察、檢察官和法官啟動，當(dāng)事人對于鑒定人的選任也沒有參與性，但如果從控辯武器平等角度來看，德國當(dāng)事人不僅享有向法官申請鑒定的權(quán)利，而且有自行委托鑒定人進(jìn)行鑒定的權(quán)利。這可以看出，歐洲人權(quán)公約所確立的基本人權(quán)在德國的影響。雖然，在德國，當(dāng)事人享有申請鑒定和自行委托鑒定權(quán)仍然可以從職權(quán)主義法官查明案件真實的角度獲得解釋，但若從當(dāng)事人主義角度來看，這至少表現(xiàn)出控辯平等的外觀。

2．注重法官鑒定權(quán)。大陸法系職權(quán)主義訴訟模式，基于這樣一種假設(shè)，即能夠?qū)ふ乙粋€與案件無爭的第三方通過職權(quán)調(diào)查來積極探明案件真實。在職權(quán)主義理念下，審前程序由官方主導(dǎo)調(diào)查 (法國是預(yù)審法官、德國是檢察官)，審判程序由法官主導(dǎo)探明案件真實。這種觀念同樣影響著司法鑒定權(quán)的配置。在德國，鑒定人是法官的科學(xué)輔助人。例如德國學(xué)者認(rèn)為，司法鑒定人是指根據(jù)法官在訴訟上的委托，就某一專門問題提出帶有經(jīng)驗性的報告，或者對法院提供的事實資料以及在法院委托下調(diào)查的事實資料，運用其專門知識與法律推論相結(jié)合的方法，來幫助法院認(rèn)識活動的人。［7］254因此，在審判程序中，法官享有鑒定啟動權(quán)以及鑒定人的選任權(quán)，控辯雙方則只有申請權(quán)。法官主導(dǎo)鑒定的啟動雖然在確保鑒定的中立性、促進(jìn)訴訟效率方面具有較大優(yōu)勢，但是其也存在著控辯雙方無法參與有違程序公正、可能使某些專門問題未得到充分注意以及法官與部分鑒定人關(guān)系固化等問題。意大利刑事訴訟雖然引入大量對抗制因素，但其仍然保留鑒定人是法官輔助人的傳統(tǒng)，甚至在用語上作出區(qū)分，將法官任命的稱之為鑒定人 (perizia)，將控辯雙方聘請的稱之為技術(shù)顧問 (consulente tecnico)。法官在鑒定的啟動和鑒定人的選任上仍然保留大陸法的特色，同時賦予控辯雙方引入技術(shù)顧問，一方面解決法官主導(dǎo)鑒定的固有問題，另一方面滿足公正審判的要求。法官啟動鑒定不僅為德國和意大利所固守，而且還被作為當(dāng)事人主義訴訟模式典型代表的美國所關(guān)注，用以解決專家證人當(dāng)事人主導(dǎo)而容易喪失中立性和客觀性的問題。將鑒定權(quán)配置給法官在某些情況下還能夠起到基本人權(quán)保護(hù)的作用。因為在刑事訴訟中，一些鑒定活動的實施可能干涉到公民的基本權(quán)利，這時需要接受法官的司法審查。在德國，強(qiáng)制采樣、鑒定留置、尸檢等鑒定處分一般經(jīng)由檢察官申請，由法官決定。以DNA鑒定為例。DNA的鑒定廣義上可分為DNA樣本采集和分析前后承接的兩個步驟。采集行為欠缺接下來的DNA分析或調(diào)查將變成是無意義的;反之，若DNA分析或調(diào)查沒有先行的采集行為也是不可能的。無論DNA樣本采集還是DNA分析均可能干涉公民基本權(quán)利，因此德國刑事訴訟法和DNA身份確定法在該問題上均采取了法官保留。［8］為此，德國學(xué)者 Beuke甚至認(rèn)為，鑒定是一種基本權(quán)的干預(yù)，是強(qiáng)制處分的另種形態(tài)，［9］因此，原則上法院應(yīng)是鑒定處分的唯一決定機(jī)關(guān)。在美國，案件是否需要由專家進(jìn)行鑒定，如何實施這種鑒定，一般都要由控辯雙方自行決定，但是涉及隱私、精神狀態(tài)以及涉及死亡等特定領(lǐng)域的鑒定則由當(dāng)事人向法官申請，并由法官決定由誰鑒定。

三、我國刑事司法鑒定權(quán)配置的突破

我國刑事司法鑒定權(quán)制度存在的問題學(xué)界早已討論至深，近年來在立法層面司法鑒定制度的改革也取得一些成就，特別是2005年全國人民代表大會常務(wù)委員會頒布《關(guān)于司法鑒定管理問題的決定》。但司法鑒定制度的改革并沒有觸及刑事司法鑒定權(quán)的配置問題，就連新近公布的《刑事訴訟法修正案 (草案)》對刑事司法鑒定權(quán)配置也只字未提，這不能不說是本次修法的遺憾之一。鑒于刑事司法鑒定權(quán)配置存在的困境，筆者認(rèn)為，我國應(yīng)以公正、高效和權(quán)威為原則探尋契合我國刑事訴訟模式的刑事司法鑒定權(quán)配置方式，具體而言:

1．賦予辯方司法鑒定的啟動權(quán)。在比較法視野下，控辯平等不僅是當(dāng)事人主義國家的專利，在人權(quán)保障的影響下，大陸法系國家普遍承認(rèn)被告享有公正審判權(quán)，而武器平等則是公正審判的核心內(nèi)容。在當(dāng)事人主義訴訟模式的美國以及大量引入當(dāng)事人主義因素的意大利，當(dāng)事人與控方平等享有鑒定權(quán)是顯而易見的，即使是在德國，當(dāng)事人享有申請和自行委托鑒定權(quán)也屬情理之中。在我國，1996年修改后的刑事訴訟法引入當(dāng)事人主義合理因素，加強(qiáng)控辯對抗，法官逐漸扮演消極裁判者角色。正如德國學(xué)者在比較德國與中國刑事訴訟制度時指出的，中國法已經(jīng)遠(yuǎn)離審問的訴訟模式，而且調(diào)查“真實”的責(zé)任在很大程度上轉(zhuǎn)給了當(dāng)事人，尤其是檢察院那里。在收集證據(jù)時法院寧可作為操控者而不是作為推動者出現(xiàn)的:法院雖然不能自己提名新的證人和鑒定人，但是在審判程序中當(dāng)事人的大部分主動性取決于法官的許可。［10］然而，我國刑事司法鑒定權(quán)主要由公檢法主導(dǎo)，當(dāng)事人僅有補(bǔ)充鑒定和重新鑒定的申請權(quán)，控辯雙方鑒定權(quán)配置嚴(yán)重失衡。這種鑒定權(quán)配置模式顯然已與我國刑事訴訟模式的轉(zhuǎn)型格格不入。因此，與刑事訴訟模式逐步轉(zhuǎn)型相適應(yīng)，我國應(yīng)該賦予當(dāng)事人鑒定啟動權(quán)，至少在形式上滿足控辯平等武裝得要求。但是需要注意的是，當(dāng)事人鑒定權(quán)的實質(zhì)化需要控方提供檢材、鑒定援助、鑒定費用等相關(guān)制度予以配套。

2．保留偵控方自行啟動鑒定權(quán)。國內(nèi)有學(xué)者認(rèn)為，大陸法國家多由法院統(tǒng)一行使鑒定權(quán)，因此主張取消公安機(jī)關(guān)和檢察機(jī)關(guān)的鑒定權(quán)。從上述德國經(jīng)驗來看，這是對大陸法國家刑事司法鑒定權(quán)配置的一種誤解。在德國，審前程序中檢察官和警察為收集證據(jù)作出起訴或不起訴的決定，可以自行啟動鑒定程序，在某些特殊情況，檢察官可以向法官提出申請由法官決定是否啟動鑒定程序。無論是大陸法國家還是英美法國家控方享有啟動鑒定權(quán)都是普遍的做法。我國不可能也不必要取消公安機(jī)關(guān)和檢察機(jī)關(guān)的鑒定權(quán)。問題的關(guān)鍵在于我國偵查機(jī)關(guān)自行設(shè)置鑒定機(jī)構(gòu)，鑒定意見基本上出自內(nèi)設(shè)鑒定機(jī)構(gòu)，自偵自鑒，鑒定缺乏中立性。未來應(yīng)在保留公安機(jī)關(guān)和檢察機(jī)關(guān)的鑒定權(quán)的基礎(chǔ)上，將內(nèi)設(shè)鑒定機(jī)構(gòu)中立化，同時建立鑒定意見開示、完善鑒定意見證據(jù)規(guī)則和鑒定人出庭作證制度，以實質(zhì)化法官對鑒定意見的審查判斷權(quán)。

3．限制法官的鑒定啟動權(quán)。國內(nèi)還有學(xué)者主張鑒定權(quán)由訴訟中的控、辯雙方行使，法院不應(yīng)行使鑒定權(quán)。理由是:1996年刑事訴訟法修正后，我國的訴訟程序采用了“控辯式”訴訟模式，因此應(yīng)借鑒英美國家由控、辯雙方行使鑒定權(quán)的作法，賦予控辯雙方鑒定權(quán)。應(yīng)當(dāng)肯定的是，我國的確有賦予當(dāng)事人鑒定權(quán)的必要性，然而，我國是否應(yīng)取消法院鑒定權(quán)呢?筆者認(rèn)為我國仍應(yīng)保留法官鑒定權(quán)，但需要對其有一定的限制。理由是:第一，從德國經(jīng)驗來看，由法官啟動鑒定相對于控辯雙方更具中立性。正是基于此，意大利在大量引入對抗制因素的情況下仍然保留法官在審判程序中鑒定的主導(dǎo)權(quán)，而美國更是吸收大陸法系國家的做法，為防止控辯雙方選任專家證人所提供意見的主觀性，賦予法官一定的鑒定權(quán)。第二，法官保留鑒定權(quán)可以一定程度上彌補(bǔ)當(dāng)事人取證能力不足，確保控辯實質(zhì)平等。鑒于我國刑事訴訟中法官逐步走向消極、中立，雖然筆者主張保留法官鑒定權(quán)，但其不可能像德國那樣強(qiáng)大，法官不能依職權(quán)啟動司法鑒定，僅能在控、辯雙方對對方鑒定意見有疑問時，可向法官申請重新鑒定，是否重新鑒定由法官決定。如果法院同意重新鑒定的，可賦予控辯雙方鑒定機(jī)構(gòu)和鑒定人選任的參與權(quán)，法官可以同意控辯雙方的選擇，但當(dāng)法官不同意控辯雙方的選擇而自行選任鑒定機(jī)構(gòu)和鑒定人時，需要說明理由。

4．建立鑒定處分的司法審查。在刑事訴訟進(jìn)行中，不管是為了審判程序中的保障措施或判決執(zhí)行時之保障措施，在所難免對個人權(quán)利造成損害。刑事訴訟法上的強(qiáng)制措施均為對基本權(quán)利之侵犯。在德國刑事訴訟中，實施侵犯個人權(quán)利的強(qiáng)制措施的權(quán)力基本上只賦予法官，即法官保留。檢察官及其輔助機(jī)關(guān)原則上只有在遲疑之危險時，方得對國民之權(quán)利加以侵犯。在德國，當(dāng)鑒定處分會對公民身體權(quán)、隱私權(quán)、財產(chǎn)權(quán)產(chǎn)生干涉時，檢察官需要向偵查法官提出申請，由法官決定是否實施鑒定。美國刑事訴訟中亦有同樣做法。在我國，偵查過程中不管鑒定是否會干涉公民基本權(quán)利，均由偵查機(jī)關(guān)自行啟動，這嚴(yán)重違背控審分離、司法最終裁決原則，不利于對公民基本權(quán)利的保護(hù)。筆者認(rèn)為，為保障鑒定過程中公民權(quán)利，在我國尚未確立司法審查原則的情況下，當(dāng)公安機(jī)關(guān)偵查案件鑒定可能涉及公民基本權(quán)利時，將啟動鑒定的權(quán)力交由檢察院行使;當(dāng)檢察機(jī)關(guān)偵查案件鑒定可能涉及公民基本權(quán)利時，將啟動鑒定的權(quán)力交由法院行使。一旦司法審查原則確立，一律需向法官申請令狀。

［1］徐靜村．論刑事訴訟中鑒定權(quán)配置模式的選擇［J］．中國司法鑒定，2006，(5):8．

［2］汪建成．中國刑事司法鑒定制度實證調(diào)研報告［J］．中外法學(xué)，2010，(2):317－318．

［3］陳瑞華．鑒定意見的審查判斷問題 ［J］．中國司法鑒定，2011，(5):6．

［4］司法部赴德司法鑒定培訓(xùn)團(tuán)．德國司法鑒定制度［J］．中國司法鑒定，2010，(3):8．

［5］ Mireille Delmas－Marty，J．R．Spenser，European Criminal Procedures，Cambridge Universty Press，2002，p379．

［6］汪建成．司法鑒定基礎(chǔ)理論研究 ［J］．法學(xué)家，2009，(4):18．

［7］樊崇義．司法鑒定法律知識導(dǎo)讀 ［M］．北京:法律出版社，2001．

［8］吳俊毅．德國刑事訴訟程序中DNA鑒定相關(guān)規(guī)定［J］．軍法專刊，2001，(4):9．

［9］張麗卿．鑒定制度之改革 ［J］．月旦法學(xué)雜志，2003，(6):139．

［10］托馬斯．魏根特．對《中華人民共和國刑事訴訟法》的比較法評述 ［C］．樊文，譯．刑事法評論，(20):354．